臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第590、607號
上 訴 人
即 被 告 曾厚章
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服
臺灣臺中地方法院101年度訴字第1116、1337號中華民國102年2
月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年
度偵字第65號及追加起訴：101年度偵字第67號），就所犯意圖
營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪部分，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、曾厚章明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣 地區，且大陸地區人民倘無與臺灣地區人民結婚之真意，不 得以配偶身分入境臺灣地區，因姓名年籍不詳、綽號「廖仔 」之成年男子為使大陸地區女子王惠容（王惠容所涉偽造文 書罪嫌，由檢察官另為不起訴處分）入境來臺，其二人均明 曾厚章並無與大陸地區女子王惠容結婚之真意，但「廖仔」 允諾曾厚章可獲取免費至大陸地區旅遊及如王惠容順利入境 時另有金錢（數額不詳）可拿之不法利益，曾厚章應允後， 二人即共同基於意圖營利，使大陸地區人民王惠容非法進入 臺灣地區之犯意聯絡，於93年9月26日，經「廖仔」之安排 ，前往中國四川省，而於翌日（27日），與王惠容在四川省 辦理假結婚手續，取得四川國力公證處核發之結婚公證書。 嗣曾厚章於同年10月2日返臺，即於同年月20日，持前揭結 婚公證書向海基會辦理驗證而取得海基會核發之（93）中核 字第088638號證明，再於同年11月3日至臺中縣警察局（現 改制為臺中市政府警察局）豐原分局潭子分駐所，填具「大 陸地區人民進入臺灣地區保證書」辦理大陸地區人民進入臺 灣地區之保證責任，復於同年月5日向入出境管理局，以申 請大陸地區配偶來臺團聚為由，並委請不知情之永成旅行社 職員林沁倫代為申請「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申 請書」，申請王惠容進入臺灣；惟於94年2月7日，王惠容入 境時，經入出境管理局臺中服務處面談後，以無同居之事實 或說詞有重大瑕疵之事由，註銷入出境許可證並強制王惠容 出境而不遂。嗣因臺中市潭子區戶政事務所與慈濟醫院社工 照護街友工作時，通報曾厚章有假結婚之情形，經內政部入 出國及移民署專勤事務第二大隊臺中市第二專勤隊（下稱入 出國移民署臺中市第二專勤隊）員警通知詢問後，始查悉上
情。
二、案經入出國移民署臺中市第二專勤隊報告臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定 有明文。本判決所引用之各項證據資料，業據被告曾厚章及 其辯護人於本院審理時表示無意見，且於調查證據時，已知 其內容及性質，亦皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審 酌各該證據作成之客觀環境及條件，並無違法不當取證或其 他顯不可信之情形，作為證據皆屬適當，依刑事訴訟法第 159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。(二)其餘憑以認定本案之非供述證據，查無違反法定程序取得之 情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能 力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據上訴人即被告曾厚章（下稱被告）於警 詢、偵查及原審、本院審理時，均坦承不諱（詳警卷二第5- 10頁、101年度偵65卷【下稱偵卷二】第13頁、原審卷101訴 1116卷第59頁及本院卷590號第34頁）；並有被告及王惠容 二人之入出境紀錄查詢暨申請來臺查詢資料、大陸地區四川 國力公證處核發之結婚公證書、海基會核發之證明、大陸地 區人民進入臺灣地區保證書及旅行證申請書、入出境管理局 面談通知書、面談紀錄、不予許可處分書、送達證書、豐原 分局函復訪查結果函及訪查紀錄、委託書、被告書立之聲請 書及切結書等件在卷可佐（詳警卷二第11-32、35、38-42頁 ）。是以，被告之自白與事實相符，堪可採為論罪科刑之依 據。
(二)婚姻乃二人以共同長久生活之意而結合，除早期以父母之命 、媒妁之言而結婚者外，男女雙方皆須瞭解熟識對方，才會 共結連理，以被告之年紀與社會經驗，對於結婚一事，豈有 不慎重其事之理，況依被告之供述，其前往大陸地區結婚之 機票及食宿費用均非自行支付，此與兩岸一般華人結婚由男
方或其親人負責結婚花費之狀況，迥不相侔，實難認雙方確 有結婚之真意。又所謂「意圖營利」係指行為人主觀上有牟 利意圖，無論意在獲取有形財物或無形不法利益，均屬之。 本件被告自承：「廖仔」允諾可獲取免費至大陸地區旅遊及 如王惠容順利入境時另有金錢（數額不詳）可拿之不法利益 等語，其主觀上係基於營利之意圖甚明，辯護人為被告辯稱 ：上情應非屬營利之意圖云云，並不足採。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論 科。
三、本案之成立之罪名（含減輕事由）：
(一)按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項處罰違反 同條例第15條第1款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區 罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，自不以偷渡進入為限 （參見最高法院90年台上字第3180號判決意旨）；又上開規 定之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維 護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之 合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法 」。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相 關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入 境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但 因以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進 入臺灣地區（參最高法院94年度台上字第1064號判決意旨） 。查被告明知其與大陸地區人民王惠容間彼此並無結婚之真 意及事實，竟利用假結婚方式，以結婚探親或團聚為由，申 請使王惠容進入臺灣地區，自屬以非法方式使大陸地區人民 進入臺灣地區，至為明確，惟王惠容因入出境管理局面談後 察覺有異而註銷王惠容之入出境許可證並強制出境而未能完 成入境手續，屬未遂犯。
(二)核被告之所為，係犯92年12月31日修正施行後之臺灣地區與 大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項意圖營利使大陸 地區人民非法進入臺灣地區未遂罪；被告已著手於犯行之實 行而不遂，應依修正前刑法第25條第2項規定，按既遂犯之 刑減輕之。被告與真實姓名年籍不詳之「廖仔」間，就上開 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。(三)臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之立法目的 ，本意在規範慣常性引介大批大陸偷渡客入境臺灣地區之「 蛇頭」，蓋此等犯行對社會秩序及國家安全之危害甚鉅，並 因利潤甚豐，故有特別加重刑罰，而藉嚴厲之處置手段嚇阻 ，以根本杜絕此等犯行；惟就使單一大陸人士非法來臺行為 ，縱行為人因此獲得利益，亦非可與前述「蛇頭」所得者相
提並論，且對社會、國家安全之危害性，也顯然較為輕微， 此時如仍對此等行為人加以重罰，雖亦可達嚇阻之目的，惟 難謂符合罪刑相當性及比例原則，自應予避免。經查，被告 就上開犯罪事實之所為，係使單一大陸人士王惠容非法來臺 ，且所圖者乃得者為如上所述之不法利益，顯與應科以重罰 之「蛇頭」迥然有別，本院斟酌被告此部分之犯罪情狀，依 未遂犯減輕後，在客觀上仍尚可認有顯堪憫恕之情，爰依刑 法第59條之規定予以酌量減輕其刑度，並依法遞減之。四、上訴駁回之理由：
(一)原審審理結果，認被告罪證明確，適用臺灣地區與大陸地區 人民關係條例第79條第4項、第2項、第15條第1款，刑法第11 條前段、第2條第1項、(原審誤載為修正前刑法第28條)第28 條、第25條第2項、第59條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1項第3款、第7條等規定，復審酌：被告以假結婚為手 段，並意圖營利，欲使大陸地區人民王惠容進入臺灣地區， 足影響我國對大陸地區人民入境之管制，且對社會秩序產生 潛在危害，所為實屬不該，惟念及被告對所犯於警詢、偵訊 及法院審理時均能坦承不諱，於本案係居於應允充任人頭丈 夫之被動角色，犯罪惡性較輕，併衡酌其犯罪動機、教育程 度（國小畢業）等一切情狀，量處有期徒刑1年，並說明： 被告犯罪後，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日公 布，於同年月16日起施行，本件被告犯罪時點係在96年4月 24日減刑基準日之前，且所犯之罪與該條例第2條第1項之規 定相符，復無同條例第3條限制減刑之除外情形，爰依該條 例第2條第1項第3款規定，減其上開宣告刑期二分之一為有 期徒刑6月。經核原審判決認事用法並無不當，量刑亦屬妥 適。
(二)對於上訴理由之審酌：被告以此部分為未遂及其有患病，目 前係由家人照顧生活起居等情為由，認原審量刑過重，且未 為易科罰金之宣告，為上訴理由。經查：惟按刑罰之量定， 屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事 由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕 重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法 第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法； 且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因， 下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法 院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72 年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上 字第2446號判決意旨參照）。原審量刑已審酌被告之各種犯 罪情狀，並無明顯失出、失入之處，且被告此部分之法定刑
為3年以上10年以下有期徒刑，屬不得易科罰金之罪，原審 未為得易科罰金之宣告自無違誤；再者，本件經一次未遂減 輕最低為1年6月，再經刑法第59條之酌減為1年，對被告而 言尚屬輕判，並無過重之處；至於被告身體狀況能否入監服 刑，要屬確定後執行之問題，原審既已依法審酌刑法第57條 各款之情狀而未逾越法定刑度，難謂有何過重之情。是以， 被告上訴意旨稱原審此部分量刑過重，請求從輕量刑及未為 易科罰金云云，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖 昭 容
中 華 民 國 102 年 5 月 29 日