臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第510號
上 訴 人
即 被 告 廖文宏
選任辯護人 吳昀陞律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院101年度訴字第2855號中華民國102年1月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第21954、24763
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、廖文宏前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法 院以98年度訴字第742號判決分別判處有期徒刑一年一月、 七月，並定其應執行刑為有期徒刑一年五月確定，於民國99 年11月19日縮短刑期執行完畢出監。其仍不知悔改，知悉海 洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒 品，不得持有、轉讓及販賣，竟分別基於圖謀販賣第一級毒 品海洛因賺取價差以營利之犯意，及轉讓第一級毒品之犯意 ，先後為下列行為：
（一）廖文宏基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，以 門號0000000000號行動電話為聯繫工具，並與購毒者黃琮 遠約定：通話中以「我去找你」、「幫我叫計程車」為購 買毒品海洛因之暗語，「幫我叫2台計程車」（即海洛因2 千元）、「一樣」（即海洛因3千元）為購買毒品海洛因 之價格，於101年6月28日凌晨零時6分許，由黃琮遠以其 持用之門號0000000000號行動電話，發送簡訊予廖文宏使 用之門號0000000000號行動電話，內容：「我在樓下跟那 天一樣」，嗣廖文宏即前往其租屋處附近即位在臺中市豐 原區中正路之摩斯漢堡店對面，販賣價值新臺幣（下同） 3000元，重量不詳之第一級毒品海洛因1小包予黃琮遠， 而黃琮遠亦當場支付3000元予廖文宏。
（二）廖文宏基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於 101年6月28日上午11時53分許，由黃琮遠以門號00000000 00號行動電話撥打電話予廖文宏使用之門號0000000000號 行動電話，內容：「跟那天一樣，我在摩斯漢堡這等你」 ，嗣後廖文宏即前往臺中市豐原區中正路摩斯漢堡對面， 販賣價值3000元，重量不詳之第一級毒品海洛因1小包予 黃琮遠，而黃琮遠亦當場支付3000元予廖文宏。（三）廖文宏基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於 101年6月29日晚間11時54分許，由黃琮遠以門號00000000
00號行動電話撥打電話予廖文宏使用之門號0000000000號 行動電話，內容略為：「過去你家吃漢堡，好不好？…我 一樣在漢堡那邊等你」等語，嗣於101年6月30日凌晨零時 零分後某時，廖文宏即前往臺中市豐原區中正路摩斯漢堡 對面，販賣價值3000元，重量不詳之第一級毒品海洛因1 小包予黃琮遠，而黃琮遠亦當場支付3000元予廖文宏。（四）廖文宏基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於 101年7月1日下午8時6分、8時18分及8時21分許，由黃琮 遠之友人即姓名年籍不詳、綽號「豬哥」之成年男子，先 後以公用電話、黃琮遠持用之門號0000000000號行動電話 撥打電話予廖文宏使用之門號0000000000號行動電話，內 容略為：「一樣。我跟他（即黃琮遠）一起過去。…看能 不能快一點，我等一下有事情」等語，欲購買第一級毒品 海洛因，嗣廖文宏即於同日下午8時21分許後某時，前往 臺中市豐原區中正路摩斯漢堡附近，販賣價值3000元，重 量不詳之第一級毒品海洛因1小包予黃琮遠及綽號「豬哥 」之成年男子，而渠等亦支付3000元予廖文宏。（五）廖文宏另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於101年5月 間某日，在臺中市○○區○○路000巷00號廖文宏當時與 范千慧同居處，無償轉讓可供施用2至3次之第一級毒品海 洛因1小包（重量未達1公克）予范千慧。
（六）廖文宏基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於 101年6月28日下午7時5分許，由黃志仁以門號0000000000 號行動電話（申登人為其父黃清發）撥打電話予廖文宏使 用之門號0000000000號行動電話，聯繫妥購買第一級毒品 海洛因事宜，嗣於同日下午7時29分後某時，廖文宏即依 約前往臺中市豐原區中正路之諾貝爾書局（在豐原火車站 附近），販賣價值1000元，重量不詳之第一級毒品海洛因 1小包予黃志仁，而黃志仁亦支付價金1000元予廖文宏。（七）廖文宏基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於 101年7月1日中午12時41分許，由黃志仁以門號000000000 0號行動電話撥打電話予廖文宏使用之門號0000000000號 行動電話聯繫妥購買第一級毒品海洛因事宜，嗣廖文宏即 前往臺中市豐原區復興路上之太平洋百貨公司，販賣價值 1000元，重量不詳之第一級毒品海洛因1小包予黃志仁， 而黃志仁亦支付價金1000元予廖文宏。
因檢警對廖文宏持用之上開行動電話門號實施通訊監察，嗣 於101年10月8日由警方持臺灣臺中地方法院核發之搜索票， 及檢察官開立之拘票拘提廖文宏，並在廖文宏位於臺中市○ ○區○○路000巷00號之住處，扣得無積極證據可資證明與
本案有關之Anycall廠牌行動電話機具1支（含SIM卡1枚）。二、案經臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供， 其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情 況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得 為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於 供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就 偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性 ，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳 述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第 629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人黃琮遠、黃 志仁、范千慧於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有 不可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力。且上開 證人3人之證言，經上訴人即被告廖文宏（下稱被告）、 選任辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見 本院卷第59至61頁），其意即等同於認為上開證人3人於 偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院 將上開3位證人筆錄提示予被告供其閱覽並告以要旨，則 該證人3人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作 為判斷之依據。
（二）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明 文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之通聯紀錄 ，係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無 預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他 顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。（三）按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有 期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他
方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察 書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面 記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該 管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項 分別定有明文。本案承辦警員對於被告所持用門號000000 0000號行動電話，實施通訊監察，前經臺灣臺中地方法院 核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之 臺灣臺中地方法院100年度聲監字第970號通訊監察書及通 訊監察譯文紀錄附卷可參。且被告所涉犯係販賣第一級毒 品罪，係最輕本刑為無期徒刑之罪，而該犯罪類型之犯罪 過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進 行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危 害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通 訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證 據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障 之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、 第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事 或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電 話錄音自具有證據能力。
（四）再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文， 乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據， 屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之 程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察 譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄 音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必 要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文 供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論 者，其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年度 臺上字第1869號判決意旨），本案檢察官、被告及辯護人 於本院準備程序中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作為 證據（見本院卷第59至61頁），即對上開通訊監察譯文真 實性並不爭執（刑事訴訟法第159條之5），本院並於審判 期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨， 使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為 時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條 之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定 程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指 導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員
，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違 法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導 致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職 務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依 其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月 、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書 製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規 定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文 書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外， 是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證 明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書 ），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上 字第96號判決意旨可參）。本案之通訊監察譯文，未依刑 事訴法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機 關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑。該文 書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意 旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程， 與刑事訴訟法第158條之4規定無涉。故本案此部分並無法 律特別規定而應認定無效，且上開有關被告之通訊監察譯 文，係由臺中市政府警察局許唐銘警員製作，譯文製作日 期是通訊監察期間以現譯方式為之等情，有該分局之職務 報告1份在卷可按（見本院卷第49至50頁）等情，則上開 通訊監察譯文之文書程式不備處業經補正，並予敘明。（五）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若 當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自 可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案證人黃 琮遠、黃志仁、范千慧於警詢時之陳述，其性質上均屬傳 聞證據，惟經檢察官、被告、選任辯護人於本院準備程序 時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證 據（見本院卷第59至61頁），又本院審酌上開言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得 為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據
能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告對其分別販賣第一級毒品海洛因予購毒者黃琮遠 、黃志仁、綽號「豬哥」成年男子，及無償轉讓第一級毒 品海洛因1次予范千慧施用等犯罪事實，業於原審及本院 審理時坦承不諱（見原審卷第41頁、第75頁、第79頁背面 、本院卷第58頁背面、第81至82頁），核與證人范千慧、 黃志仁分別於警詢、偵訊時之證述（見101年度偵字第219 54號偵查卷第2至3頁、第92至93頁、第40至42頁、第94至 95頁），及證人黃琮遠於警詢、偵訊及原審審理中之證述 相符（見同上偵查卷第17至19頁、第90至91頁、原審卷第 66至75頁），復有如附表二所示本案相關之通訊監察譯文 、雙向通聯紀錄附卷可參（見同上偵查卷第18頁、第55頁 、原審卷第48至51頁、第82頁），足徵被告之任意性自白 核與事實相符，可以採信。
（二）又本案雖未扣得被告販賣予證人黃琮遠、黃志仁、綽號「 豬哥」成年男子之海洛因，而未能精準計算出被告分別販 入與販出海洛因之差價（即營利賺取之淨額）。然我國查 緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第一級毒品海洛因，處 以死刑或無期徒刑之重度刑責；又販賣第一級毒品係違法 行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減 份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、 購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充 裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能 風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利 得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情 ，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營 利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「 販賣」毒品罪，所著重者，為在主觀上有藉以牟利之惡性 ，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危 害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及 證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸第 一級毒品海洛因屬量微價高，取得不易，且為政府嚴格查 緝之違禁物，販賣第一級毒品均為重罪，凡販賣毒品者， 茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法 辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格 必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份 量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理 之認定。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係 另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法
查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即 任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之 追訴。本案被告交付毒品與購毒者黃琮遠、黃志仁、綽號 「豬哥」成年男子，均有收取金錢，而屬有償之行為，且 被告與該等購毒者並非至親或有何特殊情誼，衡情被告當 無甘冒觸犯重刑之高度風險，再按販入價格原價轉販賣予 購毒者之理，況被告亦自承因己身染有毒癮，又因長期罹 患糖尿病無法從事粗重工作，始起意販毒填補自己施用毒 品之花費，益徵被告確有營利之意圖，應堪認定。至被告 轉讓第一級毒品海洛因予證人范千慧，並未收取對價，自 無營利之意圖，此部分所為核屬轉讓第一級毒品，要屬明 確。
（三）綜上所述，被告所為前揭所示販賣第一級毒品海洛因6次 ，及轉讓第一級毒品海洛因1次之犯行，事證明確，均洵 堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）按毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定，海洛因屬列 管之第一級毒品，不得持有、販賣及轉讓，是核被告就犯 罪事實欄一（一）（二）（三）（四）（六）（七）各次 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品罪；就犯罪事實欄一（五）所為，係犯同條例第8條 第1項之轉讓第一級毒品罪。被告於販賣或無償轉讓第一 級毒品予購毒者或受讓者前，所持有該第一級毒品之低度 行為，應為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪 。再按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標 準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文 ，行政院並據該規定於98年11月20日修正發布轉讓毒品加 重其刑之數量標準，該標準第2條第1項第1款規定，轉讓 第一級毒品：淨重5公克以上者，加重其刑至2分之1。參 酌被告於本院審理時供稱其無償轉讓予證人范千慧之海洛 因數量未達1公克等語（見原審卷第80頁），併衡以海洛 因量微價高，且施用後對人體之作用極大，一般施用者單 次施用之數量均不超過5公克之常情，自難認定被告所轉 讓之海洛因數量已達到毒品危害防制條例第8條第6項規定 加重其刑之標準淨重5公克以上，且卷內亦無確切證據足 以證明被告所轉讓之海洛因數量已達5公克以上，是被告 轉讓海洛因部分，尚無毒品危害防制條例第8條第6項加重 其刑規定之適用，併予敘明。
（二）再按94年2月2日修正公佈，於95年7月1日施行之刑法，基 於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易
致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人 反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之 修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼 續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一 罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合 犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個 同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪 構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是以 對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向，並非 其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行 為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具 有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當 者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪 是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字 之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗 中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出 於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（ 最高法院96年度臺上字第1850號、96年度臺上字第3531號 、96年度臺上字第4969號、96年度臺上字第1168號判決意 旨參照）。本案被告意圖營利而販賣第一級毒品之各次行 為，為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪 之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間、販賣 地點、販賣對象、販賣毒品種類均各自不盡相同，難認係 出於被告各別1次犯罪決意；況此類異時、異地且異其對 象之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為 適當。是以本案被告所犯之各次販賣第一級毒品犯行〔即 犯罪事實欄一（一）（二）（三）（四）（六）（七）〕 ，以及其轉讓第一級毒品犯行〔即犯罪事實欄一（五）〕 ，其犯意各別，均應予以分論併罰。
（三）刑之加重、減輕事由
１、被告有如犯罪事實欄所示之犯罪紀錄，甫於99年11月19日 縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表各1份可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意 再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為 死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，應就其有期徒刑及 罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定各加重其刑。 ２、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又按毒品 危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪， 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依其立法理由係
為使製造、販賣、運輸、轉讓毒品案件之刑事訴訟程序儘 早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對 此類犯罪者於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政 策觀之，顯係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴 訟經濟、節約司法資源而設。所謂「自白」，係指被告（ 或犯罪嫌疑人）對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定 供述之意，至其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為 必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬 自白；且所謂「偵查及審判中均自白」，以被告於偵查及 審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述 是否均為自白，並非所問。又行為人之行為應如何適用法 律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評 價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要。 且自白既係被告於刑事訴追機關發覺其犯行後，自動供出 不利於己之犯罪事實，故不論該被告之自白，係出於自動 或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異 ，均屬之（最高法院100年度臺上字3692、3878號判決參 照）。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定 供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所 、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻 卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（ 最高法院99年度臺上字第4962號判決意旨參見）。本件被 告於偵訊、原審、本院準備程序及審理時均自白其有如犯 罪事實欄一（五）所示之轉讓第一級毒品予范千慧之犯行 （見同上偵查卷第97頁背面、原審卷第19、41頁、79頁背 面、本院卷第58頁背面、第81頁背面），足見被告上開轉 讓第一級毒品之犯行，均有於偵查及審判中自白，合於毒 品危害防制條例第17條第2項之規定要件，爰就被告上開 轉讓第一級毒品之犯行部分，依該條項之規定減輕其刑。 另被告就其販賣第一級毒品6次部分，於偵查及原審訊問 、準備程序中均矢口否認犯行，至原審行審理程序詰問證 人黃琮遠之後才坦白認罪（見原審卷第75頁），是尚與毒 品危害防制條例第17條第2項之要件不符，此6罪部分自無 從據以減輕其刑，附此敘明。
３、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其 罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑 時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑 輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯 罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減
輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法 第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事 由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷 （最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51 年臺上字第899號判例參照）。查本案被告6次販賣第一級 毒品犯行，所販賣海洛因所獲取之對價均為1千元或3千元 ，尚屬零星小額，再且購毒者黃琮遠為被告舊識，購毒者 黃志仁又與被告有姻親關係，被告未識法之嚴峻，基於情 誼，一時失慮販賣第一級毒品，揆其販賣情節，因價格、 數量尚非甚鉅，相對於長期大量販賣第一級毒品海洛因予 他人以賺取巨額利潤之大毒梟而言，其對社會治安及國民 健康之危害顯然較小，是從被告此部分犯案情狀對照販賣 第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒 刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，顯情輕法重， 若科以最輕之法定本刑無期徒刑，實嫌過苛，難謂符合罪 刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔， 是認被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起 一般人之同情，情節尚堪憫恕，是爰就被告6次販賣第一 級毒品罪，均適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑。 ４、被告前揭所犯各次販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品犯行 ，同時具有加重、減輕事由，爰均依法先加（除法定本刑 為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外）後減之。（四）原審法院因認被告如犯罪事實一所示7罪之事證明確，適 用毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第 2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條 、第51條第5款、第9款之規定，並審酌審酌被告明知海洛 因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用 者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性 ，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造 成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧 其販賣對象可能面臨之困境，販賣第一級毒品海洛予購毒 者黃琮遠、黃志仁、綽號「豬哥」之成年男子，並無償轉 讓海洛因予證人范千慧，供其等施用，其行為助長毒品流 通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，惟念被告犯後 終能於原審及本院審理中坦承犯行，並表悔意，暨考量其 因罹患糖尿病，無法從事粗重工作，為求繼續購毒解癮之 犯罪動機、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如 附表一宣告刑欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑十 六年，並敘明應予沒收或不予沒收之理由（詳如後述）。
核其認事用法均無違誤，本院亦認被告販賣第一級海洛因 之金額為1千元、3千元，金額及毒品數量非高、販賣之對 象僅為3人等情節，原審量刑要屬妥適，應予維持。（五）被告雖上訴請求從輕量刑等語。就此本院說明如下： １、被告雖於曾於101年10月8日警詢時供述：其之毒品係向綽 號「姐仔」之女子購買，不知她的真實姓名，她的身材微 胖，約10歲，身高約160公分等語（見101年度偵字第2195 4號卷第62頁、101年度偵字第24763號卷第13頁）。然按 毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。又按其所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出其 前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資 辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之 發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者 ，始足該當，雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出 者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人 ，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客 觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查 作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上 開之規定不侔（最高法院99年度臺上字第2218號判決意旨 可資參照）。本院就上情向臺中市政府警察局豐原分局函 查，該分局函覆：因被告未供出真實姓名及聯絡方式，故 無從循線查獲被告所指述之毒品來源等情，有該分局102 年4月29日中市警豐分偵字第0000000000號函，及其所附 之警員莊子彥職務報告各1份在卷足稽（見本院卷第71至 72頁）。是被告對於該綽號「姐仔」成年女子之姓名、年 籍、住居所、或其他足資辨別之特徵，並未詳予敘明，警 方因而無法對之進行追查，即與毒品危害防制條例第17條 第1項規定「供出毒品來源，因而查獲」之要件不符，自 無從據以減輕其刑。從而，被告已無從得以依法定減輕事 由再予減輕。
２、再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑 法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準， 並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁 量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法 定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重 或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行 使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75
年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨 參照）。原審之科刑，顯係本於被告之責任為基礎，並已 具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端， 而有失之過重之情事，依上開最高法院判例、判決意旨， 不得遽指為違法。況且，被告經原審分別依刑法第59條（ 販賣第一級毒品部分）、毒品危害防制條例第17條第2項 （輕賣第一級毒品部分）減輕其刑後，其之法定刑度，分 別係在無期徒刑、有期徒刑十五年之間（前者之罪），及 有期徒刑三年六月以下、六月以上（後者之罪），是原審 之科刑，仍屬從低度量刑，且所定之應執行刑，亦已斟酌 被告犯罪所得非高、惡性非重等情而從輕定刑，是被告上 訴稱原審判決量刑顯屬過重云云，顯有誤會，其上訴為無 理由，應予以駁回。
（六）按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補 充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者 ，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以 其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收 時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題 。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項 ，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。 本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以 外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追 徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵 償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財 產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問 題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償 之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判 決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價 額之問題（最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議 ㈡決議要旨參照）。次按犯毒品危害防制條例第4條之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條 例第19條第1項規定甚明。該條規定屬相對沒收主義之立 法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所 用或因犯罪所得之物為限（最高法院93年度臺上字第462 號判決意旨參照）。經查：
１、所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為 限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本， 何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條 之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事
業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。查被告各次販賣第一 級毒品犯行，依其交易狀況，業已收取如附表一所示全部 販毒對價，該等財物屬被告各別犯毒品危害防制條例第4 條第1項之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，分別諭知沒收如附表一「宣告刑欄」所示， 如全部或一部不能沒收時，分別以其財產抵償之。 ２、再按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定之供犯罪所 用或因犯罪所得之財物，係屬相對義務沒收，以屬被告或 共犯所有者為沒收之要件（最高法院100年度臺上字第539 2號判決意旨參照）。查被告持供聯繫販賣第一級毒品所 用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）雖未 扣案，惟該門號SIM卡為被告所申請，且與手機均係被告 所有之物等情，業據被告供承在卷（見原審卷第80頁、本 院卷第82頁），核與卷附臺灣大哥大公司申請人資料查詢 1紙相符（見本院卷第45頁），無證據證明業已滅失，應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各次販賣 第一級毒品犯行項下宣告沒收如附表一「宣告刑欄」所示 ，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（而上開 SIM卡所有權，於電信公司將該SIM卡交予客戶使用時即移