臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第412號
102年度上訴字第413號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐漢光
選任辯護人 楊銷樺律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院101年度訴字第1151、1294號中華民國102年1月8日第一
審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度毒偵字第
101年度偵字第9008號、101年度毒偵字第1532號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於施用第二級毒品部分及定應執行刑均撤銷。徐漢光施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分所各處之刑，應執行有期徒刑拾壹年伍月；未扣案之販賣第一級毒品所得共新臺幣貳萬肆仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之如附表三編號1所示之行動電話壹支（內含門號0000-000000號SIM卡1枚）沒收之；未扣案之行動電話壹支（不含門號0000-000000號SIM卡1枚）沒收之，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額；扣案之如附表三編號2所示之第一級毒品海洛因及用於包裝前述毒品所用內含海洛因殘渣之包裝袋壹只，均沒收銷燬之；扣案之如附表三編號3至5所示之包裝袋貳只、注射針筒伍支、塑膠鏟管貳支，均沒收。
犯罪事實
一、徐漢光前曾於民國（下同）88年間因施用毒品案件，經臺灣 彰化地方法院以88年度毒聲字第2470號裁定移送觀察、勒戒 後，經評定認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣彰化地方法院 檢察署檢察官聲請，由臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第 3046號裁定令入戒治處所施予強制戒治1年，自88年8月4日 起送臺灣雲林戒治所施以強制戒治滿3月後，其成效經評定 合格，認無繼續戒治必要，復由臺灣彰化地方法院以88年度 毒聲字第5339號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束， 而於89年1月6日停止戒治出所，嗣於89年7月22日因保護管 束期滿未經撤銷，視為執行完畢，並由臺灣彰化地方法院檢 察署檢察官於89年8月7日以89年度戒毒偵字第863、864、 865號為不起訴處分確定；又於前揭強制戒治執行完畢5年內 之92年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度毒
聲字第1293號裁定令入戒治處所施予強制戒治1年，並自92 年9月3日起，送臺灣雲林戒治所施以強制戒治後，嗣於93年 1月9日因毒品危害防制條例新法修正而釋放出所；刑責部分 則經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第875號刑事判決判處8 月、6月，應執行有期徒刑1年確定，並於94年5月12日縮短 刑期執行完畢；再於96年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地 方法院以96年度訴字第367號刑事判決判處有期徒刑10月、8 月，應執行有期徒刑1年5月，嗣經本院以96年度上訴字第13 43號判決駁回上訴而確定，後經減為有期徒刑5月、4月，應 執行有期徒刑8月確定；另於96年間因施用毒品案件，經臺 灣彰化地方法院以96年度訴字第1264號刑事判決判處有期徒 刑10月、10月、6月、6月，減為有期徒刑5月、5月、3月、3 月，應執行有期徒刑1年2月確定，並與前述有期徒刑8月部 分，由臺灣彰化地方法院以97年度聲字第250號裁定定應執 行有期徒刑1年10月確定；復於96年間因施用毒品案件，經 臺灣彰化地方法院以96年度訴字第2548號刑事判決判處有期 徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年3月確定；復於96年間因 施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第252號 刑事判決判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年3月確 定，上開二案再經臺灣彰化地方法院以97年度聲字第771號 裁定定應執行有期徒刑2年4月確定，而與前揭有期徒刑1年 10月部分接續執行，於100年11月11日縮刑期滿執行完畢。二、詎徐漢光未知悔悟，明知海洛因係毒品危害防制條例列管之 第一級毒品，依法不得販賣及持有之，仍意圖營利，而基於 販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別為以下之行為： ㈠於101年8月23日上午（起訴書誤載為晚間，應予更正）10時 2分、10時28分許，紀宏昇持用門號0000-000000號行動電話 ，與徐漢光所有如附表三編號1所示之門號0000-000000號（ 插置在如附表三編號1所示之ZTE牌白色行動電話1支內）聯 繫，雙方約妥販售海洛因之金額、數量後，徐漢光即於通話 結束10分鐘後（即上午10時38分許），在臺中市太原路與北 屯路口，將價值新臺幣（下同）1000元、重量不詳之海洛因 1包，販賣予紀宏昇施用，惟紀宏昇僅交付500元予徐漢光。 ㈡次於101年8月24日上午9時24分許、9時31分許，紀宏昇持用 門號0000-000000號行動電話，與徐漢光所有如附表三編號1 所示之門號0000-000000號（插置在如附表三編號1所示之 ZTE牌白色行動電話1支內）聯絡後，雙方聯繫約妥販售海洛 因之金額、數量，徐漢光即於通話結束10分鐘後（即上午9 時41分許），在臺中市太原路與北屯路口，將價值1000元、 重量不詳之海洛因1包，販賣予紀宏昇施用，但僅向紀宏昇
收取500元。
㈢又於101年7月17日晚間6時52分許，龍景川持用門號0000-00 0000號行動電話，與徐漢光所有如附表三編號1所示之門號 0000-000000號（插置在如附表三編號1所示之ZTE牌白色行 動電話1支內）聯絡後，雙方聯繫約妥販售海洛因之金額、 數量後，徐漢光即於前揭通話後10餘分鐘，在位於臺中市文 心路之「聯安醫院」附近，以2000元之價格販賣海洛因1包 予龍景川施用。
㈣另於101年7月18日上午6時36分許，龍景川持用門號0000-00 0000號行動電話，與徐漢光所有如附表三編號1所示之門號 0000-000000號（插置在如附表三編號1所示之ZTE牌白色行 動電話1支內）聯絡後，雙方聯繫約妥販售海洛因之金額、 數量，徐漢光即於前揭通話後10餘分鐘，在位於臺中市文心 路之「聯安醫院」附近，以1000元之價格販賣海洛因1包予 龍景川施用。
㈤再於101年7月18日上午8時12分許，龍景川持用門號0000-00 0000號行動電話，撥打徐漢光所有如附表三編號1所示之門 號0000-000000號（插置在如附表三編號1所示之ZTE牌白色 行動電話1支內），由不知情之徐漢光女友陳美雪接聽後， 徐漢光即與龍景川於前揭通話後之10餘分鐘，在位於臺中市 文心路之「聯安醫院」附近，以1000元之價格販賣海洛因1 包予龍景川施用。
㈥又於101年7月19日上午7時43分許，龍景川持用門號0000-00 0000號行動電話，與徐漢光所有如附表三編號1所示之門號 0000-000000號（插置在如附表三編號1所示之ZTE牌白色行 動電話1支內）聯絡後，雙方聯繫約妥販售海洛因之金額、 數量，徐漢光即於前揭通話後10餘分鐘，在位於臺中市文心 路之「聯安醫院」，以1000元之價格販賣海洛因1包予龍景 川施用。
㈦再於101年7月19日下午4時4分許，龍景川持用門號0000-000 000號行動電話，與徐漢光所有如附表三編號1所示之門號00 00-000000號（插置在如附表三編號1所示之ZTE牌白色行動 電話1支內）聯絡後，雙方聯繫約妥販售海洛因之金額、數 量，徐漢光即於前揭通話後之10餘分鐘，在位於臺中市北屯 路「親親來來戲院」附近，以2000元之價格販賣海洛因1包 予龍景川施用。
㈧另於101年7月30日上午6時28分許，龍景川持用門號0000-00 0000號行動電話，與徐漢光所持用之門號0000-000000號行 動電話（插置在未扣案之不詳廠牌行動電話1支內，該門號 SIM卡為徐漢光向友人林志鴻借用，非其所有，且未據扣案
；又起訴書誤載為門號0000-000000號，應予更正），由不 知情之徐漢光女友陳美雪接聽後，徐漢光與龍景川聯繫約妥 販售海洛因之金額、數量，徐漢光即於前揭通話後10餘分鐘 ，在位於臺中市北屯路「親親來來戲院」附近，以2000元之 價格販賣海洛因1包予龍景川施用。
㈨於101年8月21日凌晨5時10分、12分、27分、35分許，龍景 川分別持用門號0000-000000號行動電話，與徐漢光所有如 附表三編號1所示之門號0000-000000號（插置在如附表三編 號1所示之ZTE牌白色行動電話1支內）聯繫，雙方在前三通 電話中約妥販售海洛因之金額、數量，第四通則由不知情之 陳美雪接聽，徐漢光即於第四通電話通話後之10餘分鐘，在 位於臺中市北屯路「親親來來戲院」附近，以3000元之價格 販賣海洛因1包予龍景川施用。
㈩又於101年8月22日下午（起訴書及原審判決均誤載為上午， 應予更正）6時6分許，龍景川持用門號0000-000000號行動 電話，與徐漢光所有如附表三編號1所示之門號0000-000000 號（插置在如附表三編號1所示之ZTE牌白色行動電話1支內 ）聯絡後，雙方聯繫約妥販售海洛因之金額、數量，徐漢光 即於前揭通話後10餘分鐘，在位於臺中市太原路與北屯路口 之「永和豆漿店」附近，以3000元之價格販賣海洛因1包予 龍景川施用。
再於101年8月23日凌晨4時38分許，龍景川持用門號0000-00 0000號行動電話，與徐漢光所有如附表三編號1所示之門號0 000-000000號（插置在如附表三編號1所示之ZTE牌白色行動 電話1支內）聯絡後，雙方聯繫約妥販售海洛因之金額、數 量，徐漢光即於前揭通話後10餘分鐘，在位於臺中市益華街 之「OK便利商店」附近，以3000元之價格販賣海洛因1包予 龍景川施用。
另於101年8月24日凌晨5時46分許，龍景川持用門號0000-00 0000號行動電話，與徐漢光所有如附表三編號1所示之門號 0000-000000號（插置在如附表三編號1所示之ZTE牌白色行 動電話1支內）聯絡後，雙方聯繫約妥販售海洛因之金額、 數量，徐漢光即於前揭通話後10餘分鐘，在位於臺中市益華 街之「OK便利商店」附近，以3000元之價格販賣海洛因1包 予龍景川施用。
又於101年6月29日中午12時48分許、中午1時2分許，洪啟隣 持用門號0000-000000號行動電話，與徐漢光所持用之門號 0000-000000號行動電話（插置在未扣案之不詳廠牌行動電 話1支內，該門號SIM卡為徐漢光向友人林志鴻借用，非其所 有，且未據扣案）聯絡後，因徐漢光表示與其女友吵架，故
將海洛因均丟棄於車內，雙方乃約定於翌日（30日）交易， 徐漢光即於翌日上午7時許，在位於臺中市北屯路與文心路 路口附近之公園內，以1000元之價格販賣海洛因1包予洪啟 隣施用。
末於101年7月2日凌晨5時54分許（起訴書誤載為下午1時2分 許，應予更正），洪啟隣持用門號0000-000000號行動電話 ，與徐漢光所持用之門號0000-000000號行動電話（插置在 未扣案之不詳廠牌行動電話1支內，該門號SIM卡為徐漢光向 友人林志鴻借用，非其所有，且未據扣案）聯絡，由不知情 之陳美雪接聽後，徐漢光即於通話結束後之15分鐘，在位於 臺中市北屯路與文心路路口附近之公園內，以1000元之價格 販賣海洛因1包予洪啟隣施用。
三、徐漢光另分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之犯意，為以下之行為：
㈠於101年10月2日晚間9時許，在其位於臺中市○○區○○路0 段000巷0號4樓之3租屋處，以將第二級毒品甲基安非他命置 入錫箔紙內點火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品 甲基安非他命1次。
㈡另於101年10月3日上午8時許，在上開租屋處，以將第一級 毒品海洛因置入針筒內加水混合後以注射之方式，施用第一 級毒品海洛因1次。
四、嗣因彰化縣警察局田中分局員警懷疑徐漢光以前揭行動電話 為販賣毒品聯絡之工具，乃報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官指揮偵辦，經依法向臺灣彰化地方法院聲請核發通訊監 察書實施通訊監察後，為警於101年10月3日晚間7時30分許 ，持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之拘票及臺灣彰化 地方法院核發之101年聲搜字2139號搜索票，在徐漢光位於 臺中市○○區○○路0段000巷0號4樓之3之租屋處執行拘提 及搜索，且經採集其尿液送驗，因而查獲，並扣得如附表三 所示之物。
五、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第 245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚
被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於 檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在 場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情 況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文 義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問 證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰 問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權， 並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證 人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證 人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問 之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而 得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判 決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告 或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力 之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據 ，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證 據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365 號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判 決意旨可參）。經查：本案證人紀宏昇、龍景川、洪啟隣於 偵查中具結證述之內容，上訴人即被告徐漢光（下稱被告） 及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可 信之情況，並經被告及其辯護人、檢察官於本院準備程序時 同意作為證據〔見本院102年度上訴字第413號卷（下稱本院 卷）第59頁〕，其意即等同於認為上開3位證人於偵查具結 證述之內容，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院於審 理時將上開3位證人之筆錄逐一提示予被告及其辯護人、檢 察官閱覽並告以要旨，則上開3位證人於偵查中之陳述，即 屬完足調查之證據，得作為判斷之依據。
㈡按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96
年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。查行政院衛生 署草屯療養院101年10月25日草療鑑字第0000000000號鑑驗 書1份，為檢察官視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定 機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、 第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據 能力。
㈢按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選 任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事 訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、 團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個 案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出 言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據 之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據 。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量 大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者， 例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無 殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字 第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此 種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體， 再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為 ，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及 其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察 依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之 鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異 ，同具有證據能力。查卷附之詮昕科技股份有限公司出具之 濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：1A180031）1份，雖係 由彰化縣警察局田中分局送請鑑定，依上揭說明，詮昕科技 股份有限公司所為鑑定結果而出具之濫用藥物尿液檢驗報告 ，仍係受檢察官囑託鑑定，故鑑定人依刑事訴訟法第206條 規定出具之上揭鑑定書，自有證據能力。
㈣按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期
徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當 理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐 集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查 中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條 之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發， 通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。 查本案承辦警員對於被告所持用門號0000-000000、0000-00 0000號行動電話，實施通訊監察，前經臺灣彰化地方法院核 准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文 人等之臺灣彰化地方法院101年聲監字第612號、101年度聲 監續字第524、617號通訊監察書各1份附卷可參〔見101年度 偵字第9008號卷（下稱偵查卷）第8至13頁〕。又公訴人所 指被告所為係涉犯販賣第一級毒品罪，係最輕本刑無期徒刑 以上之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並 以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定 國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相 當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難 以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不 法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法 第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚 無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所 取得之監聽電話錄音光碟自具有證據能力。
㈤按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該 監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文 書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發 生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第 2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認 該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否 相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並 不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判 期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要 旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程 序即無不合（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨） 。查本案檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示 對於卷附之門號0000-000000、0000-000000號行動電話之通 訊監察譯文之證據能力均不爭執（見本院卷第59頁背面至60 頁），本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人 辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察 譯文之書面作為時之情況，認為適當作為證據。 ㈥按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。經查，證人紀宏昇、龍景川、洪啟 隣於警詢時之證述，及彰化縣警察局田中分局搜索扣押筆錄 1份、扣押物品目錄表1份、彰化縣警察局田中分局委託檢驗 尿液代號與真實姓名對照認證單1份，查無符合刑事訴訟法 第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告及其辯護人於 本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見， 同意作為證據（見本院卷第59頁背面至60頁），又本院審酌 上開言詞及書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀， 足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定， 有證據能力。
㈦按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應 無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得， 並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97 年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）；又按照相機 拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像 ，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為 證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或 書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證 相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查 程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨 參照）。查卷附之扣案物品照片，乃基於照相機之機器功能 作用，拍攝當時實際形貌所形成之圖像；均不含有人類意思 表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機 械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能 發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化 、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之
適用至明，又檢察官、被告及其辯護人均未爭執員警有何違 法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序， 自均有證據能力。
㈧有關扣案之如附表三所示之物品，非屬供述證據而無傳聞法 則之適用；且上開扣案之物品係警方持臺灣彰化地方法院核 發之搜索票進行搜索而查扣等情，有臺灣彰化地方法院101 年聲搜字2139號搜索票1份、彰化縣警察局田中分局搜索扣 押筆錄1份、扣押物品目錄表1份存卷可按，足見係由警員依 法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告對於上開犯罪事實欄二、三所示之犯罪事實均坦承 不諱（見本院卷第58頁背面、124至126、127頁背面），核 與其於偵查中、原審訊問、準備程序及審理時所述相符（見 偵查卷第123頁，101年度聲羈字第268號卷第6頁背面至7頁 ，101年度訴字第1151號卷（下稱原審卷）第17頁背面至18 、97頁背面、139頁背面至142、143頁〕；且就犯罪事實欄 二部分，關於被告如何意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛 因之犯意，分別以上開所示之行動電話作為聯絡工具，而於 所示之時間、地點，販賣第一級毒品予所示之人，依每次販 出之價格賺取價差（即1000元賺取200至300元，2000元賺取 300至400元，3000元賺取500元）等節，並據被告於原審訊 問、審理時坦承無隱（見原審卷第17頁背面至18、139頁背 面至142頁），並經證人即購毒者紀宏昇（見偵查卷第56至 63、106至107頁）、龍景川（見偵查卷第37至46、107至109 頁）、洪啟隣（見偵查卷第47至55、109至110頁）於警詢時 、偵查中證述明確，且有臺灣彰化地方法院核發之101年聲 搜字2139號搜索票1份、彰化縣警察局田中分局搜索扣押筆 錄1份、扣押物品目錄表1份、查扣手機照片1張、通訊監察 譯文1份存卷可稽（見偵查卷第64至66、71、53頁，原審卷 第69、70、53、54、55、50、67、68背面、69、70、46頁） ，復有如附表三編號1所示之物扣案可資佐證；又就被告於 犯罪事實欄三所示之時間、地點，分別施用第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命一節，亦有彰化縣警察局田中 分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單1份、詮昕科 技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號： 1A180031）1份、臺灣彰化地方法院核發之101年聲搜字2139 號搜索票1份、彰化縣警察局田中分局搜索扣押筆錄1份、扣 押物品目錄表1份及查扣之海洛因1包、包裝袋2只、注射針 筒5支、塑膠鏟管2支之照片共4張存卷足憑〔見101年度毒偵
字第1532號卷（下稱毒偵卷）第23、63、19至21、24、26、 28至29頁〕，復有如附表三編號2至5所示之物扣案可資佐證 ；足見被告前揭任意性自白與事實相符。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨） 。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或 增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方 之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣 者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度， 進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣 之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察 得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事 證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此 認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價 差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡 諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販 賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘 冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作， 是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差 價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常 經驗之合理判斷。查被告與如附表一所示之購毒者並非至親 或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重 典，而涉犯販賣第一級毒品海洛因之必要，尚且被告於原審 審理時供陳：其依每次販出之價格賺取價差，即1000元賺取 200至300元，2000元賺取300至400元，3000元賺取500元等 節，已如前述，益見被告主觀上應具有營利之意圖甚明。 ㈢按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區 分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法 理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為 不起訴處分或不付審理之裁定；依其立法理由之說明：「初 犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付 審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及 強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再 犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施 用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯 」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後 之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應 先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯， 經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品 之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年 以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再 犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治， 已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年 度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前曾於88年間因施 用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第2470號 裁定移送觀察、勒戒後，經評定認有繼續施用毒品之傾向， 經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請，由臺灣彰化地方法 院以88年度毒聲字第3046號裁定令入戒治處所施予強制戒治 1年，自88年8月4日起送臺灣雲林戒治所施以強制戒治滿3月 後，其成效經評定合格，認無繼續戒治必要，復由臺灣彰化 地方法院以88年度毒聲字第5339號裁定停止戒治，所餘戒治 期間付保護管束，而於89年1月6日停止戒治出所，嗣於89年 7月22日因保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，並由臺 灣彰化地方法院檢察署檢察官於89年8月7日以89年度戒毒偵 字第863、864、865號為不起訴處分確定；又於前揭強制戒 治執行完畢5年內之92年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化 地方法院以92年度毒聲字第1293號裁定令入戒治處所施予強 制戒治1年，並自92年9月3日起，送臺灣雲林戒治所施以強 制戒治後，嗣於93年1月9日因毒品危害防制條例新法修正而 釋放出所；刑責部分則經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第 875號刑事判決判處8月、6月，應執行有期徒刑1年確定，並 於94年5月12日縮短刑期執行完畢；再於96年間因施用毒品 案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第367號刑事判決 判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年5月，嗣經本 院以96年度上訴字第1343號判決駁回上訴而確定，後經減為 有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑8月確定；另於96年間 因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第1264 號刑事判決判處有期徒刑10月、10月、6月、6月，減為有期 徒刑5月、5月、3月、3月，應執行有期徒刑1年2月確定，並 與前述有期徒刑8月部分，由臺灣彰化地方法院以97年度聲 字第250號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定；復於96年間 因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第2548
號刑事判決判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年3月 確定；復於96年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以 97年度訴字第252號刑事判決判處有期徒刑8月、8月，應執 行有期徒刑1年3月確定，上開二案再經臺灣彰化地方法院以 97年度聲字第771號裁定定應執行有期徒刑2年4月確定，而 與前揭有期徒刑1年10月部分接續執行，於100年11月11日縮 刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺 灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可佐 ，則被告於本案犯罪事實欄三所載時、地，分別再犯施用第 一級、第二級毒品之罪，雖距89年7月22日強制戒治執行完 畢後之時間，已在5年以後，惟其自89年7月22日起5年內已 再犯施用毒品經依法訴追處罰，揆諸上開最高法院判決意旨 ，本案關於施用第一級、第二級毒品部分，仍應予以依法論 科。
㈣從而，本案事證明確，被告上開犯行，均洵堪認定。三、比較新舊法
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1 月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50