臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第220號
上 訴 人
即 被 告 蔡明通
選任辯護人 廖志堯律師（法律扶助基金會）
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣南投地方法院100年度
訴字第320號中華民國101年11月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣南投地方法院檢察署100年度偵字第1255號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
蔡明通緩刑肆年，並應於本判決確定之日起陸月內，向公庫支付新臺幣陸拾萬元。
事 實
一、蔡明通意圖為自己不法之所有，基於為搬運贓物，使用車輛 竊取森林主產物之犯意，於民國96年12月底某日（起訴書誤 為99年12月底某日，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官檢 察官於100年6月30日，以補充理由書更正），攜帶其所有， 客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，足 供兇器使用之鋸子、鋤頭各1支，駕駛其向不知情之友人借 得之小貨車，至行政院農業委員會林務局南投林區管理處（ 以下簡稱南投林管處）所管理，非屬保安林之臺中市和平區 埔里事業區30林班地（接近X座標：243332、Y座標：000000 0處，以下簡稱系爭林班地），持鋸子、鋤頭將生長於該處 屬森林主產物之七里香5株〔原木山價合計新臺幣（下同）1 61,000元〕挖起並斷根，得手後，駕駛上開小貨車運至其承 租之臺中市和平區埔里事業區25林班地，移植於盆栽中。蔡 明通復意圖為自己不法之所有，基於為搬運贓物，使用車輛 竊取森林主產物之犯意，於99年12月底某日（起訴書誤為96 年12月底某日，業經檢察官更正），攜帶其所有，客觀上對 人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，足供兇器使 用之鋸子、鋤頭各1支，駕駛其向不知情之友人借得之小貨 車，再次前往系爭林班地，持鋸子、鋤頭將生長於該處屬森 林主產物茶樹6株（原木山價合計112,000元）挖起並斷根， 得手後，駕駛上開小貨車運至其承租之上開林班地，移植於 盆栽中。嗣於100年3月22日17時許，經警執行巡邏勤務時， 在臺中市和平區白毛山林道7.5公里處查獲，並扣得上開七 里香5株、茶樹6株。
二、案經臺中市政府警察局和平分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；被告陳述其自白係出於不正之方法，應先於其他事證而為 調查，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。 本件被告蔡明通於辯稱：當初伊說扣案樹木是撿來的，警察 說不可以，如果不說是偷挖的，要全部吊走，伊說伊不是現 行犯，警察那天晚上就拘留伊，如果伊不回答是在林班地內 挖的話，不讓伊回去，製作筆錄時說沒有照他們意思講，就 要扣留伊云云，而主張其於100年3月23日警詢中之自白，非 出於任意性，而不具證據能力。惟查：
⒈證人即臺中市政府警察局和平分局偵查佐鄭志中於原審具結 證稱：本件是由伊承辦，100年3月22日當天伊與警員游詔雄 去山上巡邏，到白毛山林道發現有一個地方人家種很多盆栽 ，有七里香、茶樹，現場一部分有圍籬圍起來，一部分沒有 ，圍籬是用鐵絲網圍起來，從圍籬外面可以看到盆栽栽種的 情況，像七里香、茶樹這種森林主產物，是生長緩慢的植物 ，都不是2、3年就可能長到那麼大，不可能聚集在一個地方 用花盆一株一株這樣種，應該是從別的地方移植過來的，伊 記得七里香的移植痕跡比較舊，茶樹是比較新的，據此伊判 斷有犯罪之嫌疑，於是請森林警察隊過來用GPS定位確定是 25林班地，通知林務局之後知道承租人是被告，再請林務局 通知被告過來說明，被告到場之前，伊等都在圍籬外面等， 被告來了之後，伊問被告樹木從哪裡來的，被告說從山上挖 的，伊有確認是被告偷的，被告說是哪幾棵，因為目視就看 到了，所以沒有經過搜索的程序就直接扣押，伊請被告配合 調查，被告亦願意隨同伊等至和平分局偵查隊，當晚只是在 辦公室了解案情，沒有製作正式筆錄，伊沒有強制被告留下 ，有說要回去也可以，但被告自己要留在辦公室過夜，翌日 伊與警員游詔雄、被告會同林管處人員吳文㨗，一起去現場 確認被告盜伐七里香、茶樹地點，被告帶伊等到國姓鄉，那 個地點叫河洛領，就是台21線17k左右一個叉路進去，一直 往上爬，上去之後先到一個地方，被告到那個地點，他講一 講之後又不是這個地方，又開車再往裡面走，中間被告一直 在找那個地點，最後跟被告確認是在埔里事業區30林班地， 座標是站的位置，地點在下面不遠處，確認之後回來偵查隊 由另一位偵查佐陳秋全製作筆錄，查證過程中伊沒有脅迫被 告一定要怎麼講，也沒有跟被告說如果不承認這些七里香、 茶樹是在林班地竊取的話，就要全部查扣，被告也沒有提過 扣案的七里香、茶樹是郭武松整地時挖起來給他的等語（參
見原審卷第126頁至第130頁）。
⒉證人即臺中市政府警察局和平分局警員游詔雄於原審具結證 稱：100年3月22日當天伊與偵查佐鄭志中執行山地清查勤務 ，伊等駕車在白毛山林道巡邏，大概是7.5公里的地方，看 到旁邊有一些七里香、茶樹的盆栽，外表有的一些有鋸痕， 一看很明顯就是挖起來再種的，伊等認為應該是遭竊取，就 通知森林警察隊做定位確認，經由南投林管處告知那一塊林 班地的承租人是被告，再請南投林管處通知被告到場說明， 扣案的七里香、茶樹都是站在圍籬外目視就可以看到，圍籬 是一般鐵絲網做的，在被告到現場之前，伊等都沒有進去圍 籬裡面，被告當天大概在下午5點至6點到達現場，伊等先詢 問被告這幾株七里香、茶樹的來源，被告的說法有幾度不同 ，他說有的是他做高壓電搭施工挖起來撿回來種的，伊等聽 來是不可能，就伊所知林務局針對珍貴林木有自己標售的管 道，也不會放給外人做輕意移植的動作，所以伊等再追問被 告，被告是承認在河洛領那邊挖的，後來伊等現場先把這些 七里香、茶樹先查扣帶回分局，翌日再協同林管處人員吳文 㨗，依照被告指認的地點做現場勘查，被告指認的地點是在 30林班地，之後才由偵查佐陳秋全製作筆錄等語（參見原審 卷第110頁至第121頁）。
⒊證人即南投林管處臺中工作站土城分站技術士吳文㨗於原審 具結證稱：伊在土城分站服務，100年3月23日警方打電話給 伊說林班地遭竊，之後伊與警員、被告一起到山上，一開始 被告指認的地點伊有打電話回報座標給臺中工作站，結果確 認這不是林務局管轄，所以沒有留下資料，伊有聽到警察說 「樹是你自己挖的，你自己會不知道嗎」，後來被告又帶伊 等到其他地方去，伊就騎摩托車跟在後面，第二次被告指認 的地點，是一個山谷，又有坡度，伊用GPS定位的是被告站 立位置的座標，被告指的是山谷坡度往下的地方，確定是30 林班地，整個過程中伊沒有印象有聽到被告說「我明明就在 這裡挖的，這不是林班地，難道不可以嗎」、「這個樹是我 辛辛苦苦種的，不是我去挖的」、「樹是人家給我的」，或 警察質疑被告說「你一定是在林班地挖的，你要帶我到林班 地去」或類似對話等語（參見原審卷第133頁至第139頁）。 ⒋證人即製作被告100 年3 月23日警詢筆錄之臺中市政府警察 局和平分局偵查佐陳秋全於檢察官偵查中具結證稱：「（警 詢筆錄是否你教蔡明通要那樣說的？）沒有，我沒有教他。 」等語（參見偵卷第49頁）。
⒌復經原審當庭勘驗被告100年3月23日警詢錄音光碟，徵諸勘 驗筆錄可知，詢問過程係採一問一答方式進行，警員並未對
被告以不正方法訊問或對待，亦未曾提及被告如不回答「我 是在林班地內挖」就不讓被告回去或類似內容，而將該警詢 筆錄與勘驗筆錄對照以觀，僅警詢筆錄之記載較為簡潔，內 容意思大致相符，此有原審100年12月1日、101年8月30日勘 驗筆錄各1份附卷可稽（見原審卷第49頁至第58頁、第87頁 至第91頁）。
⒍依證人鄭志中、游詔雄、吳文㨗、陳秋全上開證述及上開勘 驗結果可知，被告於100 年3 月23日警詢中所述，並無遭受 任何強暴、脅迫或其他不正方法取供之情，又100 年3 月22 日警方並非以現行犯逮捕被告，而係請被告至警局配合調查 ，業據證人鄭志中證述甚明，此亦為被告所明知，被告辯稱 遭警非法拘留云云，並無依據，是被告於警詢中之自白顯係 出於自由意志，並非經不正方法所取得，且核與事實相符（ 詳如後述），而有證據能力。
㈡證人吳文㨗、周書田、陳秋全於偵查中向檢察官所為之陳述 ：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問 為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又，現 行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反 對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬 未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用 。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正 ，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、 詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高 法院97年度台上字第1069號判決參照）。 ⒉查，本件後開所引證人吳文㨗、周書田、陳秋全於偵查中向 檢察官所為之陳述，均經具結，有證人結文附卷可稽（參見 偵卷第30頁至32頁、34頁至35頁、39頁至41頁、44頁至45頁 、48頁至49頁、51頁），且無證據證明上開證述有何顯不可
信之情況，而且證人吳文㨗於原審並以證人身分經被告及辯 護人行使反對詰問權。又，證人周書田、陳秋全雖未於法院 審理時到庭作證，惟被告及其辯護人並未聲請詰問證人周書 田、陳秋全，復於本院準備程序、審理時均未聲請傳訊該2 名證人（見本院卷第27頁、52頁背面），足認被告及其辯護 人已捨棄對證人周書田、陳秋全之對質、詰問權。是依上說 明，本院認證人吳文㨗、周書田、陳秋全等人於偵查中向檢 察官所為之陳述，均具有證據能力，且已經合法調查，得作 為認定犯罪事實之判斷依據。至於，其證言是否足以證明檢 察官主張之犯罪事實，則屬證明力之問題，縱使其證明力不 足，仍無礙於其證言有證據能力。
㈢按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定 有明文。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書， 係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛 偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常 處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高， 是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力 。本判決後開所引臺中市政府警察局和平分局扣押物品目錄 表、贓物認領保管單、刑案現場測繪圖、森林被害告訴書、 南投林管處國有林林產物被害價金查定書、位置示意圖、土 地登記謄本、地籍圖謄本（見偵卷第17頁至第18頁、第55頁 、第57頁、外放袋），均係公務員職務上製作之文書，且並 無顯不可信之情況，且被告及其選任辯護人對於卷內所附之 上揭各該文書亦均未表示異議，經查又無不得作為證據情事 ，是上開文書應具有證據能力。
㈣按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本件除上開一 之㈡至㈢部分之供述證據外，其餘以下採為判決基礎之被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟證
據經被告及其選任辯護人表示對於證據能力表示無意見而不 予爭執其證據能力（參見原審卷第17頁、本院卷第27頁）。 本院復審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，與本 案待證事實間復具有相當之關聯性，無證據證明力顯然偏低 等不適當之情形，以之為本案證據堪認為適當，認均有證據 能力。
㈤按可為證據或得沒收之物，得扣押之。對於應扣押物之所有 人、持有人或保管人，得命其提出或交付，刑事訴訟法第13 3 條定有明文。本件查獲情形，業據證人鄭志中、游詔雄於 原審證述甚明，業如前敘，可見本件查獲之七里香5株、茶 樹6株，係經警目視發現可為證據之物，而命該應扣押物之 持有人即被告提出交付者，並未有施以搜索之強制處分，此 並有扣押筆錄1份在卷可參（見偵卷第15頁至第16頁），核 與刑事訴訟法第133條規定並無不符，辯護人辯稱係違法搜 索所得之物云云，容有誤會。扣案之七里香5株、茶樹6株既 均係依法扣押之物，自皆得為證據，而有證據能力。 ㈥至卷附現場照片（見偵卷第19頁至第21頁、第60頁至第63頁 、外放袋）為攝錄實物形貌而形成之圖像，乃係以科學、機 械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，並非人類 意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，且係為保全拍 攝當時該物品或現象所呈現之情景，於證據方法而言，具有 與該物品或現象相同之效用，乃屬物證之一種，性質上應屬 於非供述證據，無傳聞法則之適用，當不在刑事訴訟法第15 9 條第1 項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 」之範圍內，自無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字 第3854號、98年度台上第2635號判決意旨參照）。又上開證 據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得， 亦無證據可認上開照片有經偽造、變造之情形，且與本案待 證事實具有自然之關連性，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告蔡明通矢口否認有何上開犯行，辯稱：扣案七里香 、茶樹是伊在私人地整地時撿到帶回去種的云云。辯護人為 其辯護稱：扣案七里香、茶樹，係被告於96年底、97年初受 僱郭武松，為其父郭國籐所有國姓鄉五棚坑段495地號土地 （以下簡稱系爭495地號土地）整地時，經郭武松同意拾取 ，並非自臺中市和平區埔里事業區30林班地竊取，被告第一 次指認即指出七里香、茶樹出自系爭495地號土地，經警會 同吳文㨗技士測量後發現該處非林務局林班地，始要求被告 遙指某處並要求說出係取自埔里事業區30林班地，又被告於 警詢承認，係因憂慮罹病妻子獨自在家，犯罪經過亦非從被
告口中說出，是被告於警詢之自白與事實不符，被告亦非現 行犯，並無任何證據證明被告有本案犯行云云。經查： ㈠被告於100年3月23日警詢中自承：「（警方於100年3月22日 17時許在南投縣埔里事業區第25林班地（台中市和平區白毛 山林道7.5K處）查獲七里香5棵及茶樹6棵等樹是何人種植？ ）都是我種植的。」「（警方通知你到現場時，你跟警方坦 承什麼事？）我跟警方說那是我挖回來要種的。」「（這些 樹木的來源是去林班地挖的嗎？）對。」「（林班地是多遠 ？附近的林班地？或是那個？）我那是25林班，它是30林班 。」「（你怎麼知道那是第30林班地？）跟他們一起去才知 道的。」「（你只知道是林班地嗎？）是。」「（你是在何 時、何地去挖的？都同一個地方？）都同一個地方。大概在 民國96年底去挖的。」「（挖什麼？）七里香。」「（七里 香是在96年底挖的？）對。」「（茶樹呢？）99年年底。」 「（99年年底不就還沒幾個月？那是幾月份？）12月份。」 「（12月份是月中還是月底？）月底。」「（全部都在南投 林班地挖的？）對。」「（你是以什麼方式來挖這些東西？ ）用小鋸子挖。」「（怎麼挖起來？）還有小鋤頭。」「（ 用小鋤頭和小鋸子挖？）對。」「（有多小支？）差不多六 七吋長。」「（先挖起來再鋸還是先鋸起來再挖？）先挖起 來再鋸。」、「（問：你鋸哪裡？）根部。」、「（問：為 什麼要鋸根部？）不然拿不起來。」「（用手搬走嗎？）對 。」「（問：用車子載？）嗯。」「（用車子載就對了？） 嗯。用摩托車載也可以。」「（你做一次哪有可能？兩次你 做一次載，怎麼可能載那麼多，對嗎？）沉默。」「（『都 是用向朋友借來的貨車』，小貨車嗎？）嗯。」「（你朋友 知道你用貨車來搬這些樹木嗎？）不知道。」「（警方在今 天100年3月23日12時許由你帶同，並會同南投縣林區管理處 臺中工作站土城分站技術士吳文捷，至你所盜挖七里香5棵 及茶樹6棵等樹之現場勘查後，正確地點為何？是什麼地方 ？）正確地點為南投縣埔里事業區第30林班地。」「（警方 現場拍照經你帶同並以手勢指示之地點，是否就是你盜挖七 里香5棵及茶樹6棵等出入地方？）是的。」「（你所種植七 里香五棵及茶樹六棵等樹之南投縣埔里事業區第25林班地【 台中市和平區白毛山林道7.5K處】這塊土地是何人所有？） 我的。」「（你向誰租的？）林務局。」等語（參見原審卷 第50頁至第57頁、第88頁至第91頁勘驗警詢光碟筆錄），核 與證人游詔雄、鄭志中、吳文㨗分別於原審證稱：伊等於 100 年3月23日到竊盜現場會勘，該處為埔里事業區30林班 地，前開地點係由被告帶同伊等指認等語相符（參見原審卷
第119頁至第121頁、第127頁、第137頁），並有臺中市政府 警察局和平分局扣押物品目錄表、贓物認領保管單、刑案現 場測繪圖、森林被害告訴書、南投林管處國有林林產物被害 價金查定書、位置示意圖、南投林管處100年8月29日投政字 第0000000000號函各1份、現場照片35張在卷可稽（見偵卷 第17頁至第21頁、第55頁、第57頁、第60頁至第63頁；原審 卷第38頁），足徵被告於警詢中之自白應與事實相符。 ㈡被告及其辯護人固以前揭情詞置辯，惟查：
⒈經證人鄭志中、吳文㨗、被告會同南投林管處臺中工作站技 正周書田，再次前往被告於100 年3 月23日第一次指認地點 會勘並經衛星定位結果，該地點位於X 座標：224253 、Y座 標：0000000 處，係坐落南投縣國姓鄉○○○段000 地號土 地（以下簡稱系爭493 地號土地）上乙情，有臺中市政府警 察局和平分局101 年4 月20日中市警和分偵字第0000000000 號函及所附職務報告書、南投縣國姓鄉○○○段000 地號土 地登記謄本、地籍圖、衛星空照圖暨路線圖各1 份附卷可稽 （見原審卷第65頁至第74頁），復為被告所不爭執，足徵被 告第一次指認地點係位在系爭493地號土地，辯護人辯稱被 告第一次指認即指出扣案七里香、茶樹出自系爭495地號土 地云云，與事實不符，委無足採。
⒉另據證人郭武松於原審證稱：系爭495地號土地是伊父親郭 國籐所有，96年間伊向縣政府申請系爭495地號土地的整坡 作業，並僱用挖土機司機、被告整地，由挖土機司機負責挖 樹頭、鬆土，被告負責撿拾樹枝，被告日薪約1,500元，伊 不清楚整地時該土地上有無七里香、茶樹，及被告有無將土 地內的樹木載走，也沒有人跟伊要這些樹木，整地時挖的面 積約7、8分地等語（參見原審卷第164頁至第174頁），由證 人郭武松前開證述，僅足證明證人郭武松確曾僱用被告在系 爭495地號土地整地，尚不足證明被告係自證人郭武松處取 得扣案七里香、茶樹。而證人郭武松確有代理郭國籐於96年 12月25日向南投縣政府申請系爭495地號土地整坡作業，並 經南投縣政府農業處山坡地管理科人員會同郭武松至現場實 際指界確係系爭495地號土地無誤，當時郭武松申報開挖整 地面積為6,500平方公尺，申請範圍原為麻竹、雜草木等情 ，亦有南投縣政府97年2月18日府農管字第00000000000號函 、南投縣農業處山坡地管理科會勘紀錄表、南投縣政府簡易 水土保持申請案件審核表、簡易水土保持申報書各1份、現 場照片2張在卷可參（見外放袋），又坐落於國姓鄉五棚坑 495地號土地之面積為8,100平方公尺，鄰接同段494、496、 497、559地號等4筆土地，未鄰接同段493地號土地等事實，
有土地登記謄本、地籍圖謄本各1份在卷可稽（見外放袋） ，從而，被告受僱證人郭武松整地範圍並未逾系爭495地號 土地之面積，而系爭495地號土地復未鄰接被告第一次指認 地點所在之系爭493地號土地，應可排除被告誤認鄰地樹木 之可能性，則綜上各情，可認被告第一次指認之地點與其前 受僱證人郭武松整地之事無何關聯，是其所辯扣案七里香、 茶樹係因受僱郭武松整地時拾回云云，並無證據可憑，委無 可採。
⒊至於，證人楊瑞君於本院固證稱：受僱郭武松為五棚坑之土 地開挖土機整地4、5次，其中曾有1次，被告在現場協助整 地撿樹枝，整地時地上物有挖起七里香、茶樹，被告有撿拾 載走等語。然查，證人郭武松於原審已證稱：系爭土地上有 無七里香、茶樹，及被告有無將土地內的樹木載走，伊不清 楚等語，而且系爭土地整坡作業前，經南投縣政府農業處山 坡地管理科人員會同郭武松至現場實際指界確係系爭495地 號土地無誤，當時郭武松申報開挖整地面積為6,500平方公 尺，申請範圍原為麻竹、雜草木等情，前已敘及，是會勘實 地情形，並未發現系爭土地上有七里香、茶樹，此部分與證 人楊瑞君所述，已生齟齬。而且，被告於其承租林班地上被 查扣之七里香、茶樹倘若來自系爭495地號土地，被告何不 在警方查獲之第一時間，即於警詢說明其確實來源？再者， 被告縱曾自系爭495地號土地撿拾七里香、茶樹，亦不能排 除在被告承租林搬地上所查扣之七里香、茶樹，係被告另行 自系爭林班地另行挖取所得。從而，證人楊瑞君於本院所述 ，尚難執為被告有利之認定。
⒋被告於本案被查獲接受警詢時，前已2次因違反森林法案件 ，分別經法院判處罪刑確定、檢察官為緩起訴處分確定，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，被告對於刑事 訴訟程序及違反森林法所涉之罪刑應有相當瞭解，參酌被告 為智識正常之成年人，可見被告對於自身權益並非懵懂無知 ，辯護人所辯被告只因憂慮罹病妻子獨自在家即故為不利於 己的不實自白，而使自己陷於遭受追訴處境，顯然違反常理 ，亦不足採。
㈢綜上，被告所辯，要屬事後圖卸之詞，並無足採，本件事證 明確，被告上開2 次違反森林法犯行，均堪認定，應依法論 科。
三、法律之適用：
㈠按森林法竊盜罪為刑法竊盜罪之特別法，依特別法優於普通 法原則，自應優先適用森林法竊盜罪處斷。次按森林法第15 條第3 項規定「國有林產物之種類、處分方式與條件、林產
物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則， 由中央主管機關定之」，行政院農業委員會因之據以訂定發 布「國有林林產物處分規則」，其第3 條第1 款明定所謂主 產物係指生立、枯損、倒伏之竹木及殘留之根株、殘材而言 。又按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以 行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並 無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具 有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性 之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高 法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。 ㈡查，本件被告持以用竊取七里香、茶樹之鋸子、鋤頭，雖未 扣案，然衡諸一般市售之鋸子、鋤頭，均金屬製成，質地堅 硬，客觀上均足對人之生命、身體、安全構成威脅，為具有 危險性之兇器甚明。從而，被告先後於96年12月底某日、99 年12月底某日攜帶客觀上對人之生命、身體、安全足以構成 威脅，具有危險性，足供兇器使用之鋸子、鋤頭至系爭林班 地將七里香5株、茶樹6株挖起並斷根，並以向不知情之友人 借得之小貨車搬運竊得之七里香5株、茶樹6株，核被告先後 2次所為，均同時構成刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊 盜罪、森林法第52條第1項第6款之竊取森林主產物罪，依前 述特別法優於普通法原則，自應優先適用森林法第52條第1 項第6款之竊取森林主產物罪處斷。
㈡被告所犯前開2罪間，犯意各別，時空互異，應分論併罰。四、維持原審判決之理由：
㈠原審認被告罪證明確，適用森林法第52條第1項第6款，刑 法第11條前段、第42條第3項、第51條第5款、第7款之規定 ，並審酌被告：⑴前已2次因違反森林法案件，分別經法院 判處罪刑確定、檢察官為緩起訴處分確定，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份在卷可稽，仍不知悔改，再度為本案犯 行，足徵法治觀念薄弱；⑵罔顧自然生態維護之不易，恣意 竊取國家重要森林資源，對國家財產及森林保育工作均造成 相當程度之損害，竊得之森林主產物七里香5株原木山價共 計161,000元、茶樹6株原木山價共計112,000元；⑶贓物業 已發還告訴人，有贓物認領保管單1份在卷可稽；⑷犯後於 警詢中坦承犯行，惟於檢察官偵查中、法院審理時均否認犯 行，難認其有悔意等一切情狀，分別量處如原審主文所示之 刑，並以被告先後2次所竊取之七里香5株原木山價為161000 元、茶樹6株原木山價為112,000元，有南投林管處100年8月 29日投政字第0000000000號函及所附國有林林產物被害價金 查定書1份附卷可憑（見原審卷第38頁），原審復審酌被告
上述犯案情節，認分別應予併科贓額2倍之罰金即各322,000 元、224,000元，並均諭知易服勞役之折算標準，及就被告 所犯上開2罪，定其應執行刑及易服勞役之折算標準。其認 事用法均無違誤，量刑亦堪稱妥適。
㈡被告上訴意旨否認犯罪等語，核非可取。又其上訴意旨另以 依原審認定之犯罪事實，被告所為究對自然生態與水土保持 產生如何程度之傷害或不利影響，卷內尚乏資料可佐云云， 惟查，被告於96、99年2次違反森林法犯行，均已改變森林 植被自然原貌及影響森林資源永續利用與水源涵養、水土保 持等功能，且該2次挖掘林木行為均改變林地地形，已造成 土壤流失，並以破壞原有穩定林相結構，減少林地森林鬱閉 度及覆蓋率，林地無法有效攔截雨量，而造成地表直接遭受 沖刷作用，致生水土流失，影響林地之國土保安功能等情， 有行政院農業委員會林務局南投林區管理處102年3月27日投 政字第00000000000號函在卷可按（見本院卷第41頁）。足 見被告2次違反森林法犯行，確已造成前述水土保持之傷害 與不利影響。原審就此部分之說明固未臻詳盡，但其結論與 本院查得證據尚無二致，是被告此部分上訴理由，同非可取 應予駁回。
㈢又被告前雖於75年間因違反森林法案件，經本院判處有期徒 刑7月，併科罰金27019元確定，嗣罰金易服勞役，於75年8 月14日執行完畢出監。另被告於96年間因違反森林法案件， 經臺灣南投地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定，至98 年10月17日緩起訴處分期滿，且未經撤銷乙情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可按。是其受有期徒刑之宣告，於 執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，且被告係國小肄業（警詢筆錄受詢問人教育程度欄參 照），智識程度不高，又其年事已高，近日甫接受腰椎手術 ，犯後雖否認犯行，本院其經此偵審程序之教訓，當能應知 所警惕，信無再犯之虞，本院認前開對其所宣告之刑以暫不 執行為適當，爰對被告宣告緩刑4年，以啟自新，並惕來茲 。又本院審酌被告行為造成之損害，依現行刑法第74條第2 項第4款規定，命其於本判決確定之日起6個月內，向國庫支 付如主文第二項所示金額，以稍事彌補其行為造成之國家社 會資源浪費。
㈣被告為本案犯行所用之鋸子、鋤頭，雖為其所有，惟並未扣 案，無證據證明尚存在，亦非義務沒收之物，為免日後執行 困難，爰不另為沒收之諭知。至供被告用以載運本件贓物之 小貨車，係被告向不知情之友人借得，並非被告所有，又非 屬義務沒收之物，爰不予宣告沒收，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第2款、、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 陳 得 利
法 官 陳 宏 卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林 振 甫
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
森林法第52條
（加重竊取森林主、副產物罪）
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科贓額 2 倍以上 5 倍以下罰金：一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者 。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備 者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物 品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第 1 項第 5 款所製物品，以贓物論，沒收之。