臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第142號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 謝登淵
（現另案於法務部矯正署彰化監獄彰化分監執行）
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院101年度訴字第469號中華民國101年12月12日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第2461號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝登淵犯販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之第一級毒品海洛因伍包（驗餘淨重合計壹伍點肆肆公克）沒收銷燬之；塑膠分裝袋肆袋及電子磅秤壹台均沒收。 事 實
一、謝登淵曾因施用第一級毒品、第二級毒品等案件，經原審法 院以94年度訴字第1033號判決分別判處有期徒刑8月、4月， 應執行有期徒刑10月確定（下稱第一案）。又因犯詐欺案件 經同院以95年度簡上字第78號判決判處有期徒刑6月確定（ 下稱第二案）；另因犯放火燒燬建物案件，經同院以94年度 訴字第1379號判決判處有期徒刑3年8月，嗣經本院以95年度 上訴字第120號判決及最高法院以96年度台上字第6138號判 決相繼駁回其上訴而確定（下稱第三案）。嗣經法院就第一 案之二罪分別減為有期徒刑4月、2月，再與第二、三案之罪 刑合併定應執行有期徒刑4年5月確定。於民國99年9月8日假 釋出監付保護管束，至100年9月13日保護管束期滿未經撤銷 假釋，其殘餘刑期視為執行完畢。詎仍不知悔改，基於意圖 販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於101年3月5日18 時 許，在臺中市烏日區中山路某遊藝場旁，以新台幣（下同） 35000元之價格，向姓名年籍不詳、綽號「阿塗」之成年男 子販入第一級毒品海洛因（重約2錢）及第二級毒品甲基安 非他命（重約1錢，此部分無證據證明其有販賣營利意圖而 販入，只構成非法持有而為施用行為所吸收，其施用第二級 毒品犯行業經原審法院以101年訴字第437、513號判決判處 罪刑確定在案）後，將海洛因隨身攜帶，伺機販售予不特定 之吸毒者。嗣於101年3月7日9時許，因另案為警持台灣彰化 地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在其位於彰化縣埤頭鄉 ○○路0段00號住處執行拘提而查獲，以致販賣第一級毒品 海洛因未遂，並扣得其所有海洛因5包（驗餘淨重合計15.44 公克）、其所有供分裝海洛因販賣所用之塑膠分裝袋4袋、
電子磅秤1台等物。
二、案經彰化縣警察局員林分局及海巡署海岸巡防總局中部地區 巡防局報請臺灣彰化地方法院檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於101年5月 8日檢察官偵訊時所為之自白，經原審勘驗該次偵訊錄音光 碟結果：被告於偵訊過程中神情自然，並無毒癮發作之痛苦 神情或身體不適之情況，且被告對答清楚，均能針對檢察官 提問回答，有原審之勘驗筆錄可稽（見原審卷第63頁背面） ，再從勘驗筆錄所載內容以觀，檢察官於偵訊過程並無利用 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正 之方法取供之情事，足見被告之自白係出於自由意志之真意 而為之陳述，又核與事實相符（詳後述），自得為證據。二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人 於偵查中之陳述不具證據能力。又該未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因當事人對於詰問權 擁有處分之權能，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被 告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年 度臺上字第1870號判決意旨可資參照）；另該詰問權既是當 事人得處分之權能，自亦得由當事人處分捨棄之。證人劉建 顯、陳煒鑫、盧秀金、王志寶、胡伸芪等於檢察官另案偵訊 中，各以證人身分所為之證述，均經具結，以擔保其陳述之 真實性，且無證據顯示渠等係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘 等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等 顯不可信之情況下而為陳述，故難認上開證人之證述有顯不 可信之情況。而檢察官、被告及其辯護人本於其處分權是否 行使之衡酌，未於本院審理中聲請對上開證人詰問、對質， 本院於審理中亦將上開證人之證述，依法提示當事人及辯護
人或告以要旨，使渠等表示意見，已完足為合法之調查程序 ，是上開證人之偵訊證述均具有證據能力。
三、再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206 條 之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時，應命鑑定人於 鑑定前具結之規定）；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第20 6條 第1項分別定有明文。而現行刑事訴訟法關於鑑定之規定， 依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定 機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視 具體個案之需要而為選任、囑託，並命提出言詞或書面報告 ，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定 」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察 機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之 現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類 與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定， 基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以 事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄 區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即 時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑 定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000 000000 號 函可資參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託 鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪 時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟 法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法 警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定 機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者 ，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上 字第2860號判決可參）。本案卷附法務部調查局濫用藥物實 驗室101年3月26日調科壹字第00000000000號鑑定書（見246 1號偵卷第52頁），係本案承辦警察機關依檢察機關概括授 權而送請鑑定，由鑑定機關出具之書面鑑定報告，揆諸上揭 說明，具有證據能力。
四、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本判決下列所使用之書面證據，包 含搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等，檢察官、被告及其辯 護人於本院準備程序對之均表示同意有證據能力，迄於本院 言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人就上開書面證據 之證據能力，未再聲明異議。本院審酌上開證據之製作過程 並無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯 性，認為以之作為證據應屬適當，故應認有證據能力。五、本件扣案之海洛因5包、塑膠分裝袋4袋、電子磅秤1台等物 及扣案物之相片，非屬供述證據而無傳聞法則之適用。又上 開扣案物品及相片，係依法定程序合法所扣得，且查無其他 證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，當有證據能力 。
貳、實體方面
一、訊據被告謝登淵矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行， 辯稱伊向綽號「阿塗」之人購買之海洛因僅供自己施用而已 ，並無販賣營利意圖云云。辯護人則為被告辯稱：查獲之海 洛因數量非甚鉅，係被告供自己施用還未用完部分，而被告 施用海洛因劑量非低，其為求抵癮之施用頻率高，為求攜帶 方便，而購置多數分裝袋以備分裝使用，及藉電子磅秤以分 裝數量，並非少見，故不能以扣案之分裝袋及電子磅秤佐認 被告確有基於販賣營利意圖而購入或意圖販賣而持有海洛因 云云。然查：
㈠被告於101年3月5日18時許，在臺中市烏日區中山路某遊藝 場旁，以35000元向綽號「阿塗」之成年男子販入海洛因（ 重約2錢）及甲基安非他命（重約1錢），業據被告於偵訊及 本院審理中供述明確（見2461號偵卷第39頁背面、本院卷第 79頁），被告就向綽號阿塗之成年男子販入上開海洛因及甲 基安非他命之時間乙節，於原審改稱係於101年3月7日前一 星期購買的云云，然被告於101年3月7日經警查獲後，隨即 移送檢察官複訊時即為上開陳述，無論被告係於查獲前之二 日即3月5日或前一星期即3月1日或2月底購入上開毒品，均 距離上開偵訊甚近，被告自不致混淆淡忘，而被告於101年3 月7日當日二次檢察官偵訊中除明確供稱於上開時間向「阿 塗」購買毒品外，另供稱於101年2月初，與他人合資在彰化
縣溪湖鎮阿秀羊肉爐旁停車場，以6、7萬元第一次向「阿塗 」購買海洛因等語（見上開偵卷第39頁背面、42頁背面）， 由此益見被告於上開偵訊所為之陳述基係於清楚記憶所為， 較為可採。其於原審改口所陳，已離被警查獲數月之後，其 記憶已不復清析，應屬誤記而不可取。而被告於101年5月8 日偵訊中供稱：「（[提示...鑑定書及調查局濫用藥品實驗 室鑑定書]，3月7日扣到的安非他命2包，海洛因5包，驗完 後我們確定呈甲基安非他命、海洛因成分，對這鑑定報告有 何意見?）沒有」、「（沒有拉吼?）嗯」、「（那你這7包 的一、二級毒品當初是要買回來賣的，對嗎?）是」、「（ 是嗎?）是」、「（是嘛吼，不是你自己要吃的?）吃的..安 非他命都自己吃的比較多?」、「（安非他命自己吃的，那 海洛因應該是要賣的，因為純度29%嘛?）嗯」、「（你回去 還有透（台語）阿?）嗯」、「（是嗎?）嗯」、「（海洛因 是要透了後販賣的嗎?）海洛因?」、...「（對阿，一邊吃 一邊賣阿?）嗯」、「（是嗎?）是」、「（是嗎?）是」等 語（見原審卷第60頁正、背面），顯然被告坦承扣案之海洛 因係買來除供自己施用外，亦供販賣。復有海洛因5包（5包 內容均係粉塊狀之物，經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定 結果，均檢出海洛因成分，合計淨重15.57公克[驗餘淨重合 計15.44公克]，純度29.10%，純質淨重4.53公克，有該局 101 年3月26日調科壹字第00000000000號鑑定書可稽，見上 開偵卷第52頁）、塑膠分裝袋4袋、電子磅秤1台等物扣案可 佐，被告亦坦承上開扣案物均為伊所有，而塑膠袋、電子磅 秤係分裝海洛因之用，然辯稱係供自己施用云云。惟上開扣 案海洛因純度高達29.10%，塑膠分裝袋亦多達4袋，且每袋 亦為數甚多之小塑膠袋，亦有照片可按（見上開偵卷第23 頁），衡諸常理，被告倘以塑膠袋分裝海洛因僅供自己施用 ，因塑膠袋可回收再利用，理當無需上開為數甚多之塑膠袋 。再參以被告於本院審理中供稱伊自己施用的海洛因有加葡 萄糖稀釋分裝，要販賣則沒有稀釋，即先分裝0.1公克左右1 包等語（見本院卷第78頁），然本案警方查扣上開物品現場 ，並無同時查獲被告用以稀釋海洛因之葡萄糖，此由卷附搜 索扣押筆錄及扣押物品目錄表觀之即明，足見上開扣案之海 洛因並未經稀釋而可供分裝販賣，塑膠分裝袋及電子磅秤則 係供分裝扣案海洛因販賣之用無訛。被告辯稱扣案之海洛因 係供自己施用而已，而分裝袋及電子磅秤係分裝海洛因供自 己施用云云，並非實在。再徵諸被告於另案警詢供稱：「我 是在101年1月份左右開始販賣毒品海洛因、安非他命，最後 一次是在101年4月4日在彰化縣員林鎮（詳細地點我忘記了
）販賣毒品海洛因、安非他命」等語（見原審法院101年度 訴字第1273號卷第35頁），而101年1月至同年4月4日間，被 告有①於101年1月18日10時，在彰化縣北斗鎮「大海星餐廳 」外，販賣800元海洛因1包予胡伸芪、②於101年2月3日18 時，在彰化縣社頭鄉「月來汽車旅館」外，販賣1000元海洛 因1包予胡伸芪、③於101年2月23日上午10時48分，在彰化 縣永靖鄉中山路旁之興農超市停車場，販賣1500元海洛因予 劉建顯、④於101年2月22日上午11時50分在南投縣OK便利商 店內，販賣2000元海洛因1包予陳煒鑫、⑤於101年2月28日 晚上8時，在南投縣OK便利商店內，販賣2000元海洛因1包予 陳煒鑫、⑥於101年4月4日上午11時，在彰化縣員林鎮中山 路旁以3 000元價格販賣4包海洛因及4包安非他命予陳煒鑫 、⑦於101年3月3日9時，在彰化縣埤頭鄉○○村○○路00巷 0號販賣10 00元海洛因1包予王志寶、盧秀金等情，業據被 告於另案偵查中供承不諱，亦經證人劉建顯、陳煒鑫、盧秀 金、王志寶、胡伸芪等人於另案偵訊中結證屬實，則被告此 次於101年3月5日販入海洛因既在其上開販賣海洛因期間， 顯然其購入海洛因之目的應同先前，即除供自己施用，並伺 機販售，否則無合理之理由認為被告於此次購買前及此次被 查獲後所購入之海洛因係供販賣之用，唯獨此次購入之海洛 因僅單純供自己施用。綜上，堪認被告此次購入海洛因，除 供自己施用外，亦有販賣之意圖。是被告之自白核與事實相 符，堪以採憑。
㈡又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定。而我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣海 洛因處以無期徒刑以上之重度刑責，凡販賣毒品者，苟無利 益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險 而平價供應無何特殊交情之他人施用之理，故除有反證販賣 者確係另基於某種非圖利之本意外，其販入之價格必較出售 之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之分量，而有從 中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定。查本件被告 謝登淵於本院審理中供稱要販賣之毒品沒有稀釋，如要販賣 先分裝0.1公克左右1包，約賣1千元等語（見本院卷第78 頁 背面），而1錢海洛因約為3.75公克，亦據被告於偵訊供述 在卷（見原審卷第61頁），則被告以35000元賣進2錢海洛因 及1錢安非他命，其中2錢（即7.5公克）海洛因即可至少賣 得7萬5千元，已遠超過其買進之成本，而獲得豐厚利潤。再
參以被告於原審法院另案移審羈押訊問時供稱：伊於101年1 月間至同年4月4日間，在公路花園那邊開玩具店，因為入不 敷出，後來吸毒才沒錢的，吸毒的時候還是有開店，是工讀 生幫伊顧店，伊只有六、日去幫忙，玩具店壹個月賺錢不一 定，好的時候像過年一天一、兩萬，不好的時候一個月壹萬 多元等語（見原審法院101年訴字第498號卷第16頁），顯然 被告經營玩具店，收入不穩定，入不敷出，伊施用毒品成癮 ，收入應無法支應長期大量購買毒品之開銷，乃販售毒品賺 取利潤以支應其開銷。由此可知，被告此次販入海洛因時即 有販售營利之意圖甚明。
㈢按意圖營利而販入，尚未賣出者，應論以販賣未遂罪，有最 高法院101年第10次刑事庭會議決議可資參照。本件被告意 圖營利，已著手販入海洛因後，伺機販售他人，然無證據證 明其有賣出海洛因之事實，故其尚未賣出前即為警查獲，參 諸最高法院上開決議意旨，應認其販賣海洛因行為僅止於未 遂。
㈣綜上所述，足認被告及其辯護人所辯均係卸責之詞，要無可 採。本案事證明確，被告有上揭販賣海洛因未遂犯行，洵堪 認定。
二、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第 一級毒品，不得非法販賣及持有。是核被告謝登淵所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品 未遂罪。被告犯販賣第一級毒品未遂罪，按既遂犯之刑減輕 之。被告意圖營利販入第一級毒品海洛因後，非法持有第一 級毒品海洛因之低度行為，應為販賣第一級毒品海洛因未遂 之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認被告觸犯毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪或第5條第1項 之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，尚有未洽。又被告謝登 淵曾因施用第一級毒品、第二級毒品等案件，經原審法院以 94年度訴字第1033號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執 行有期徒刑10月確定（第一案）。又因犯詐欺案件經同院以 95年度簡上字第78號判決判處有期徒刑6月確定（第二案） ；另因犯放火燒燬建物案件，經同院以94年度訴字第1379號 判決判處有期徒刑3年8月，嗣經本院以95年度上訴字第120 號判決及最高法院以96年度台上字第6138號判決相繼駁回其 上訴而確定（第三案）。嗣經法院就第一案之二罪分別減為 有期徒刑4月、2月，再與第二、三案之罪刑合併定應執行有 期徒刑4年5月確定。於99年9月8日假釋出監付保護管束，至 100年9月13日保護管束期滿未經撤銷假釋，其殘餘刑期視為 執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有
期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，法定刑中除死刑及無期徒刑部分依法不得加重外 ，其餘部分應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。三、再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。旨在獎勵犯 罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒 品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係 出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有 無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑 （最高法院98年度台上字第6928號刑事裁判意旨參照）。本 案被告雖於偵查中曾自白，然於原審及本院審理中始終否認 上開販賣第一級毒品未遂犯行，自無依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定減輕其刑之餘地。
四、又毒品危害防制條例第17條第1項所謂供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，係指具體提供毒品來源之資訊，使 調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據 以破獲者而言（最高法院99年度台上字第5843號刑事裁判意 旨參照）。查被告於本案偵查中雖供出其向綽號阿塗之成年 人購入第一級毒品海洛因，惟承辦檢察官及警方並未因被告 之供述而查獲其毒品來源之其他正犯或共犯乙節，有臺灣彰 化地方法院檢察署102年2月8日彰檢文新101偵2461字第5761 號函及彰化縣警察局員林分局102年2月6日員警分偵字第000 0000000號函附員警職務報告可憑（見本院卷第31至33頁） ，故本案亦無適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免 除其刑可言。
五、另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一級毒品 罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新 臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。然同為販賣第一級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節不盡相同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，自非不可依販毒者客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能符合比例原則
。查被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，意圖營利而販 入第一級毒品尚未賣出，其行為固屬不當，應予非難，然其 販入第一級毒品（2錢即7.5公克）數量不多，且尚未賣出， 依其犯罪情節，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，對 社會治安及國民健康之危害顯然較小；縱依上述累犯、未遂 犯等加減其刑後，科以最低度刑，仍為有期徒刑15年，衡情 猶嫌過重，不免情輕罰重，而顯可憫恕，爰依刑法第59條規 定，酌量遞減輕其刑。
六、本件原審未予詳察，遽認被告上開購入海洛因純為供自己施 用之目的，而僅構成非法持有第一級毒品犯行，且與其後施 用第一級毒品犯行具有吸收關係。然其施用第一級毒品犯行 ，業經原審法院另案（101年度訴字第437、513號）判決判 處有期徒刑1年6月確定，故其非法持有第一級毒品犯行為上 開確定判決效力所及，而就本案不經言詞辯論逕行諭知免訴 判決，即有違誤。檢察官上訴，指摘原判決有上述可議之處 ，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告無 販賣毒品前科，第一級毒品海洛因對社會秩序及國民健康危 害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品之行為情節尤重 ，亦為法所不容而嚴格取締，被告明知毒品對人體健康戕害 甚鉅，竟為販售牟取利益，以支應自己繼續施用毒品之需， 無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販入毒品， 然未售出即為警查獲，對於社會危害程度較輕，兼酌其販入 毒品之數量非甚鉅，及僅販入一次；惟被告於犯罪後，固於 偵查中坦承犯行，惟於法院審理中翻異前詞，始終否認犯行 ，意圖卸責，未見悔意；被告為高中畢業之教育程度，家庭 經濟狀況小康（見警詢筆錄受詢問人欄記載）等一切情狀， 量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
七、從刑沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、 二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬 於犯人與否，均沒收銷燬之。本件扣案之第一級毒品海洛因 5包（驗餘淨重合計15.44公克，而包裝袋因鑑定機關無論以 何種方式刮取分離毒品秤重，其包裝袋均仍會有極微量海洛 因殘留，故事實上包裝袋內均會有極微量毒品殘留，應整體 視為第一級毒品）為被告所有，係向綽號「阿塗」之人所購 入毒品之一部，業據被告供述在卷，故應依毒品危害防制條 例第18條第1項前段之規定，併予沒收銷燬之。至鑑驗耗損 部分之第一級毒品海洛因業已滅失，則無庸為沒收銷燬之諭 知，附此敘明。
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因罪所得之財物 ，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項規定甚明。扣 案之塑膠分裝袋4袋及電子磅秤1台係被告所有，固據被告供 明在卷，然係供分裝第一級毒品販售營利所用，已如前述， 自應依上開規定諭知沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18 條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡王金全
法 官 楊 真 明
法 官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林 玉 惠
中 華 民 國 102 年 5 月 21 日