臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上更(二)字第28號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖芳新
選任辯護人 張智學律師（法律扶助）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地
方法院98年度訴字第105號，中華民國99年3月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第5091號、97年
度偵字第1995號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回，
本院判決如下：
主 文
原判決關於廖芳新犯如附表編號⒈⒉⒊所示之罪部分暨所定之執行刑，均撤銷。
廖芳新犯如附表編號⒈⒉⒊所示之罪，各處如附表編號⒈⒉⒊罪名暨宣告刑欄所示之刑（含主刑及從刑），應執行有期徒刑拾陸年。販賣第一級毒品所得共計新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案第一級毒品海洛因拾捌包（空包裝總重柒點捌玖公克、驗餘合計淨重拾陸點肆壹公克）均沒收銷燬之；扣案之塑膠分裝袋拾肆袋、葡萄糖粉壹盒、鏟子壹支、電子磅秤壹臺、行動電話（不含SIM卡）壹支均沒收。 事實及理由
一、犯罪事實：
廖芳新前於民國89年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑六 月確定；90年間復因違反毒品危害防制條例之連續施用第一 級、第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院分別判處有期徒 刑十一月、七月確定；同年間再因違反懲治盜匪條例案件， 經臺灣南投地方法院判處有期徒刑四年確定；首開三案件， 再經臺灣南投地方法院裁定定應執行有期徒刑一年十月確定 ；其於90年12月25日入監接續執行上開四案件，於95年12月 6日經縮短刑期假釋出監付保護管束，迄96年5月9日保護管 束期滿未經撤銷假釋，以已執行論。詎廖芳新明知海洛因係 屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品 ，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因牟利 之犯意，以其所有之行動電話裝載門號0000000000號行動電 話門號SIM卡（該卡係楊志立於96年11月20日向台灣大哥大 電信股份有限公司所申請租用借予廖芳新使用）為聯絡工具 ，於96年11月20日至同年月27日間，先後販賣海洛因予藍錫 寶三次（販毒時間、地點、數量、價格及交易過程均詳如附 表所示）。嗣於96年11月27日16時50分許，為警持搜索票前 往廖芳新位於南投縣南投市○○○路00號之居所內實施搜索
，而當場查獲其所有之第一級毒品海洛因18包（空包裝總重 7.89公克、驗餘合計淨重16.41公克）、用以分裝海洛因之 塑膠袋14袋、用以摻入海洛因內稀釋之葡萄糖粉1盒、用以 鏟取分裝海洛因之鏟子1支、用以秤量分裝海洛因之電子磅 秤1臺及上開行動電話1支（內含楊志立所有之門號00000000 00號行動電話SIM卡1張）等物，並扣得與本案無關之注射針 筒1支、甲基安非他命6包、玻璃球管3只暨過濾器1組、電話 紀錄冊2本、帳冊1本及行動電話預付卡80張等物。二、證據能力之說明：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項前段定有明文。 本件上訴人即被告廖芳新（下稱被告）係於96年11月27日16 時50分至17時10分，因南投縣政府警察局信義分局警員持臺 灣南投地方法院核發之96年聲搜字第712號搜索票，至其位 於南投縣南投市○○○路00號住處執行搜索，同時查獲被告 與友人邱世彬，而於當日夜間22時55分許至翌日凌晨0時14 分許在信義派出所進行製作調查筆錄。此經本院更一審勘驗 被告於96年11月27日於信義派出所之警詢光碟，就被告是否 自白部分，勘驗結果如下：
「問：因為涉嫌販毒案，訊問時，可以行使下列權利：第 一點：你可以保持沈默、無須違背自己之意思而為 陳述。第二點：可以選任辯護人。第三點：可以請 求調查有利之證據。這樣跟你說好不好？
答：好。
問：……。
答：……。
問：現在時間是96年11月27日剛好23點，是夜間，現在 幫你做筆錄好嗎？
答：好。
問：警方告知的罪名跟可以行使的權利你知道嗎（警方 將上開權利複述1次）？
答：知道。
問：……。
答：……。
問：警方於96年11月27日16時50分至17時10分持南投地 院核發之96年聲搜字712號搜索票，去嘉和一路搜 索，進去時你在做什麼？
答：在吃毒。
問：還有呢？進去時你在做什麼？
答：你講就好。
問：你說阿？
答：在吃毒品，還有要賣。
問：要賣喔？
答：在分裝，到時要吃。
問：分裝是要賣還是做什麼？
答：要吃的。
問：要賣就說要賣，在現場都說了？
答：看你怎樣做，我就配合你（台語）。
問：不是配合我啊！事實是這樣講啊！
答：好啦！看你怎樣比較舒適。（台語）
問：當時你們兩個是你在分裝還是他在分裝？
答：我而已。
問：你而已，他在旁邊看？
答：他叫我躲起來，說警察來了這樣。
問：這樣啊，你再說一次看看？
答：都我自己一個人。
問：你自己一個在做什麼？
答：在分裝、在用，都我自己一個而已。
（警員製作筆錄，被告在旁等待一陣子後，趴在桌上休 息，嗣被警員叫起，問被告是否不要問，被告說要） 問：藥是放在桌子上分裝，進去就看的到？
答：是。
問：是不是？
答：是。
問：就是分裝袋跟藥、鏟子、磅秤，是不是？
答：是。
問：你在磅1個袋子幾公克？
答：1.7。
問：……。
答：……。
（警員製作筆錄期間，被告回答完畢趴在桌上休息） 問：現在向你提示的證物一（警員高舉證物1包），現 場有錄音、錄影，就是分裝好的海洛因共15包，毛 重共4.08公克，是誰的？
答：我的。
問：你什麼用途？你分裝後要做什麼？
答：要賣的。
問：你賣1包多少錢？
答：500元。（警員複述：500，新臺幣500啦！） （警員製作筆錄期間，被告趴在桌上休息，警員跟被告 說：你坐好，不然不要問，讓你休息好嗎？被告仍在 旁打瞌睡。另一警員拿煙給被告抽）
問：阿彬是不是跟你共同擁有這些毒品？
答：他沒有關係。
問：他是剛來時你在分裝這樣而已？
答：對。
問：他有用嗎？
答：沒有。
問：他是不是有幫你販賣毒品？
答：他沒有在用，怎麼賣？只有我自己在賣而已。 問：……。
答：……。
問：（提示）編號二就是還沒分裝那塊，未分裝的總共 三塊，重17.75，是誰的？
答：我的。
問：做什麼用途？
答：要賣。
（見更一審卷101年6月26日準備程序筆錄）依上開警詢筆錄 所示，被告確曾於警詢中自白扣案分裝好之海洛因係為販賣 所用。惟就被告於96年11月27日在信義派出所製作調查筆錄 時之精神狀態，本院勘驗結果如下：
「（筆錄製作進行至第10至20分鐘期間）： 警員製作筆錄時，被告趴在桌上休息，並打哈欠，亦回 答警員提問，但聽不清楚，被告繼續趴在桌上休息，嗣 被警員叫起，並叫被告坐好，但被告並未坐好，警員繼 續製作 筆錄，警員一邊詢問，被告一邊趴著回答，回 答完則繼續趴著休息，至第19分46秒時警員叫被告坐好 ，不然不要問，要讓被告休息，被告從桌上起來後，嘆 一口氣，仍繼續打瞌睡。另一警員拿煙給被告，被告起 身抽煙。
（筆錄製作進行至第20至30分鐘期間）：
警員提示扣押物品並製作筆錄，製作筆錄時，被告邊抽 煙，邊打瞌睡，期間亦有打哈欠，然後繼續打瞌睡。嗣 警員繼續提示扣押物品並詢問問題，被告手上叼著煙， 邊打瞌睡，邊回答問題，回答完畢，於警員製作筆錄時 ，繼續打瞌睡，期間亦醒來抽煙後，繼續打瞌睡，又醒 來跟警員說：你寫就好，警員回說：這有在錄影。被告 左手叼著煙並放在額頭上撐著頭，繼續打瞌睡，並不時
醒來抽煙，被告後改用兩手撐住頭打瞌睡，警員繼續製 作筆錄，被告為提神，改用右手揉脖子，並撐住脖子繼 續打瞌睡，期間亦會醒來抽煙。
（筆錄製作進行至第30至33分鐘期間）：
警員提示現場查扣之針筒1支問被告相關問題，被告邊 打瞌睡邊回答問題，回答完即繼續打瞌睡，並進而趴在 桌上睡覺，待警員詢問時，被告趴在桌上回答問題，警 員請其他警員再拿煙給被告抽，並繼續製作筆錄，被告 抬起頭繼續打瞌睡，其他警員遞香菸給被告時，被告接 過香菸並喃喃自語，被告抽煙後繼續打瞌睡。
（筆錄製作進行至第33至36分鐘期間）
警員提示扣案電話，被告繼續打瞌睡，於第33分32秒時 被告醒來回答問題，警員製作筆錄時，被告臉朝電腦螢 幕方向，手肘靠在桌上，以手撐著額頭，看不到臉部， 但頭部仍有在動，警員繼續提示扣案易付卡並詢問相關 問題，被告於第36分09秒時打哈欠，並坐著一邊打瞌睡 ，一邊回答問題，第36分43秒時被告醒來回答問題。 （筆錄製作進行至第38至43分鐘期間）：
被告於等待警員製作筆錄期間，於第38分44秒時闔上雙 眼並揉眼睛後打瞌睡，於第38分50秒時打哈欠並持續打 瞌睡，直到第38分59秒時警員詢問時方醒來，回答完畢 ，於警員製作筆錄時繼續打瞌睡，第39分16秒時醒來抽 煙後繼續打瞌睡。警員繼續詢問，被告於第39分32秒時 閉著眼睛回答，警員繼續詢問，被告於第39分36秒時睜 開眼睛隨即閉上眼睛回答，回答完畢，警員製作筆錄期 間被告左手持香菸撐著額頭打瞌睡，期間醒來抽煙後繼 續打瞌睡，抽完煙後手持香菸停在半空中打瞌睡。第41 分51秒時警員開始詢問，被告睜開眼隨即閉著眼睛回答 ，警員繼續詢問，被告閉著眼睛回答，回答完畢，警員 製作筆錄，被告繼續打瞌睡。第42分39秒時警員繼續詢 問，被告醒來向其他警員比手勢要喝水後繼續打瞌睡， 第43分14秒時另一警員拿水給被告喝，被告醒來喝水。 （筆錄製作進行至第46至79分鐘期間）：
警員製作筆錄期間，第46分54秒時被告開始打瞌睡，第 48分26秒時被告醒來，繼續製作筆錄。第54分36秒時被 告開始打瞌睡，至第55分02秒時警員開始詢問，被告醒 來。第57分13至14秒時被告打哈欠。第58分14至18秒時 被告打哈欠。第64分9至11秒時被告一邊打哈欠，一邊 回答。第66分14秒時被告打哈欠，接著趴在桌上睡覺， 直至第67分23 秒警員詢問時，被告醒來。第71分04秒
時被告趴在桌上睡覺，第71分45秒時被告抬起頭繼續睡 ，第71分50秒時被告側著頭面向製作筆錄之警員，錄影 畫面進僅照到被告後腦杓，看不出是否已清醒，至第72 分45秒時警員再度詢問，被告抬頭清醒，直至筆錄製作 完畢。筆錄製作完畢後，被告於第79分08秒時打哈欠。 」（見更一審101年10月23日準備程序筆錄）。 由以上勘驗結果，可知南投縣政府警察局信義分局警員確有 於訊問時，依法告知被告三項權利，且經被告同意後始進行 夜間詢問，而被告於接受警詢之始，亦無疲勞訊問之情；雖 被告警詢筆錄進行至第10分鐘起開始出現趴在桌上、打哈欠 、打瞌睡之情形，警員發現被告精神不佳亦提供香煙供被告 吸食，之後被告就以邊抽煙、邊打瞌睡、邊醒來、邊打哈欠 、邊趴在桌上等狀態接受警員之詢問，是被告於警詢筆錄中 經詢問至第10分鐘以後所坦承販賣海洛因之自白，固難排除 其係在疲勞訊問下缺乏自主性之回答，依前揭法律規定之意 旨，雖無證據能力而不得作為證據；然其既同意進行夜間詢 問，且於警詢之始至第10分鐘之前，在尚未出現趴在桌上、 打哈欠、打瞌睡之情形下即自承「在吃毒品，還有要賣」等 語，此部分自白應堪認係出於被告之自由意志，而非屬在疲 勞訊問下缺乏自主性之回答，自得採為本件判決之基礎而有 證據能力。被告及其辯護人為被告辯護稱被告於警詢之筆錄 均無證據能力云云，尚非可採。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明 文。又刑事訴訟法第159條之1第2項關於被告以外之人於偵 查中陳述之傳聞法則例外，僅於例外顯有不可信之情況，始 否定其為證據。故使用此項證據者，無庸就該例外之不存在 先為舉證，而反對使用者，則應就其主張有此例外之情形為 「釋明」。本件證人藍錫寶於檢察官偵查時具結證述之內容 ，被告及其辯護人復於審理時對其加以交互詰問，被告詰問 權之欠缺已於審判中予以補正，經核前開供述證據亦無任何 顯不可信之情況。徵諸上述說明，證人藍錫寶於檢察官偵訊 之證述，具有證據能力。
㈢刑事訴訟法第159條之2所定被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，係 指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不 符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後 簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實 質內容已有不符者在內；且所謂「具有較可信之特別情況」 ，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所
為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環 境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經當事人之反 對詰問予以核實，所獲可信性之保證者而言。證人所為之先 前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況 ，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。證人藍 錫寶於警詢時所為陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述 ，為傳聞證據，但其已於審理時到庭，並接受交互詰問程序 ；而證人藍錫寶於警詢與審理中就有關被告販賣海洛因之次 數所述雖不符，但證人藍錫寶警詢及偵查筆錄內容，就被告 於上述時地，販賣海洛因毒品予其等情並無歧異，且其於原 審亦證稱在警詢及檢察官偵訊時所述都屬實等語，故經本院 斟酌其警詢筆錄供述作成環境、外部狀況，認為該警詢筆錄 具有特別可信的情狀，且為證明犯罪事實存否所必要者，是 證人藍錫寶之警詢筆錄自亦有證據能力。
㈣至於本院下列所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於 本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本 院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、 證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情 況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定 ，認均有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據、理由及對於被告辯解的判斷： 訊據被告固坦承門號0000000000行動電話係楊志立申租借其 使用，且於96年11月27日16時50分許在南投市○○○路00號 住處，為警查扣得如上開所述之海洛因、分裝袋、葡萄糖粉 、鏟子、磅秤、行動電話等事實，惟矢口否認有何販賣毒品 海洛因之犯行，辯稱：伊於99年11月27日23時許至翌日凌晨 0 時許之警詢過程，因伊當時藥癮發作精神不濟，就販賣海 洛因之自白應非事實，而已分裝好之海洛因係為供伊個人施 用，其餘之分裝袋、葡萄糖粉、鏟子、電子磅秤等均為分裝 施用之海洛因所用，伊並未販賣毒品海洛因等語。經查： ㈠被告於警詢之始，在尚未出現趴在桌上、打哈欠、打瞌睡之 情形下即自承「在吃毒品，還有要賣」等語，且證人藍錫寶 於警詢時即陳稱：「（你是否曾向廖芳新購買過毒品？何種 毒品？）有，購買過海洛因毒品」、「（你在何時？何地？ 向廖芳新購買過毒品？共購買過幾次毒品？每次購買多少數 量？）我已記不清楚從何時向廖芳新購買毒品，地點都在他 家裡，共向他購買過5次海洛因，最後1次是大約在去（96） 年11月中旬時」、「（你向廖芳新購買海洛因毒品雙方如何 聯絡？）我是打手機與他聯絡。手機號碼我已忘記」、「（
你向廖芳新購買海洛因毒品價格如何？）1小包海洛因1千元 」、「（廖芳新與你有無仇恨或其他糾紛？是否存心誣陷？ ）沒有。都是事實、沒誣陷」等語（見投信警偵字第000000 00000號卷第9至10頁）；於偵查中結證稱：「（是否向廖芳 新購買過海洛因？）有」、「（買了幾次？）約5次左右。 我自96年年底，廖芳新還住在南投看守所對面的家裡時，詳 細的數額，因為時間太久我記不起來，我總共跟他買了5千 元的海洛因。我都是打公共電話給他，去他家買」、「（你 如何得知他有在賣海洛因？）因為他主動來找我兜售」等語 （見偵5091卷第187至188頁）；於原審審理時猶證稱：「（ 96年那時，你海洛因的來源為何？）從廖芳新那邊來的」、 「（實際上你是否向廖芳新購買毒品？）是」、「（那時你 如何與廖芳新聯絡？）有時候去廖芳新住處，廖芳新住在南 投看守所對面」、「（是否確定有向廖芳新購買過毒品？） 是」、「（之前在警詢及檢察官偵訊時你所述是否都屬實？ ）是」、「（你是否確定向廖芳新購買過3次？）是」、「 （3次各購買多少錢？有多少次1千元？多少次2千元？）我 都是購買1千元」、「（你有無向廖芳新賒欠購買毒品的錢 ？）我不記得，我沒欠廖芳新錢」等語（見原審卷第118至 123頁）；於本院更二審審理時仍證稱：「（你到底跟被告 買過毒品幾次？）差不多有4、5次」、「（交易地點？）在 被告家中南投市嘉和一路」、「（每次金額多少？）每次都 約1千元」等語（見更二審卷第69頁）。
㈡按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因 記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者 為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或 矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手 段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可 能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不 得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨參照） ；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實 審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述 證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論 理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供 述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法所不許。因 之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人 前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則 ，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。故證 人藍錫寶於具結後所為證述縱對於時間、金錢、次數等有前 後非全然一致之情形，然參酌被告於藍錫寶在原審陳明上情
後供稱：「（對證人藍錫寶之證言有何意見？）這3次都是 合資去拿」、「（時間是否為你被查獲之前？）是」、「（ 96年11月中？）是」、「（藍錫寶是否都是打你的行動電話 ？）是」、「（有無直接去你住處找你？）是」等語（見原 審卷第124、125頁），並不爭執被告於96年11月間曾3次以 持用之手機與藍錫寶聯絡交涉有關第一級毒品海洛因事宜， 藍錫寶並均前往被告住處，取得第一級毒品海洛因及交付金 錢等事實；嗣證人藍錫寶於本院前審審理時亦證稱：「（原 審審判長有問你，你說和被告是合資購買？）不是，我是說 確實用錢向被告買的，不是合資的。我拿錢給被告，被告拿 毒品給我怎麼會是合資的」、「（你原審所提3次到被告住 處，是否一到被告住處就可以拿到你所要的金額和毒品種類 ？）是的，我一到被告家我就一手交錢，被告一手交毒品給 我」等語（見上訴審卷第126頁）。證人藍錫寶之證述及被 告之上開供述，對於藍錫寶由被告處取得海洛因並交付金錢 之時間、地點、次數等主要事實均大致吻合；佐以被告於96 年11月27日16時50分許在住處為警查獲時，刻正分裝海洛因 ，並扣得已分裝之海洛因15包、未分裝之海洛因3包、毒品 分裝袋14袋、葡萄糖粉1盒、鏟子1支、電子磅秤1台、行動 電話1支等物，有勘驗扣押搜索錄影光碟筆錄在卷為憑（見 原審卷第170背面至171頁背面），且上開為警查扣之白色粉 末18包，經送法務部調查局鑑定結果，均檢出海洛因成分（ 已分裝完成之白色粉末12包部分：空包裝總重4.02公克、合 計淨重0.74公克；未分裝完成之白色粉末6包部分：空包裝 總重3.87公克、合計淨重15.67公克），而確屬海洛因無訛 ，此有該局96年12月23日調科壹字第00000000000號鑑定書 附卷可稽（見偵字第5091號卷第49頁）。參以扣案第一級毒 品海洛因為數不少（驗餘淨重共16.41公克），並經被告利 用扣案電子磅秤、分裝袋、鏟子分裝成可供販賣用之小包裝 15包，被告復供述：「（在搜索過程中，警員問你海洛因如 何販賣你是否有向警察說1包5百元？）我有說，但我想要賣 ，還沒有賣，海洛因也剛拿回家要分裝，分裝好的是準備要 吃，也有要賣」等語（見原審卷第174背面、175頁），堪認 被告有販賣第一級毒品海洛因予藍錫寶3次之故意與犯行。 ㈢被告於原審雖辯稱伊係與藍錫寶合資購買海洛因，而非販賣 云云。然上揭事實，業經證人藍錫寶證述明確如前，況證人 藍錫寶於警詢時亦稱伊與被告係朋友關係，惟其並沒有經常 與被告在一起等語（見投信警偵字第00000000000號卷第9頁 ），被告亦稱伊與藍錫寶不太熟等語（見更二審卷第70頁） ，顯見其等尚非至親故友，並無深切之信任關係，參以施用
毒品係違法之犯罪行為，毒品價昂量少，非隨意可得，通常 吸毒者對於所購買毒品之數量、價格至為重視，如非有一定 交情而有相當信任關係之人，衡情應無與他人合購再分配毒 品而甘冒衍生糾紛之風險，再衡以證人藍錫寶為智識正常之 成年人，前亦有多次施用毒品之犯行，此有其臺灣高等法院 入出監簡列表可參（見原審卷第51至53頁），其當無將「向 被告購買」誤認為「與被告合資購買」之可能，足認被告關 於「合資」之辯解核與事實不符，不能憑信。又所謂販賣毒 品，係指行為人基於營利之目的而販入或賣出毒品之行為， 亦即，除客觀上有販入或賣出之行為外，行為人尚須有營利 之目的始能成罪；惟若行為人確係基於營利之目的而為販入 或賣出毒品之行為，即足成罪，實際上是否已有利得，尚非 所問。蓋毒品海洛因可任意分裝或增減其份量，而每次買賣 之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度 及對行情之認知等因素，有機動調整之情形，因之販賣之利 得，除經行為人坦承犯行或價量均臻明確外，委難察得實情 ，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，然除別有 事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非 法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告於審理時否認販賣 海洛因，則實際價差利得部分，即屬難以查知。然除上所述 外，邇來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品 之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又涉重罪，設若無利可圖 ，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他 人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理 。被告與證人藍錫寶間既無特殊情誼關係，竟甘冒重典與其 交易毒品，並均收受有對價，自應認被告確有販賣第一級毒 品以營利之意圖無訛。
㈣綜上所述，被告所辯顯係卸責之飾詞，不足採信，本案事證 已臻明確，被告前述3次販賣第一級毒品海洛因予證人藍錫 寶之行為皆可以認定，均應予依法論罪科刑。
四、撤銷改判的理由：
㈠撤銷原判決的理由：
原審認被告有如附表所示之犯行明確，予以論罪科刑，固非 無見，惟⑴被告於警詢筆錄中經詢問至第10分鐘以後所坦承 販賣海洛因之自白，係在疲勞訊問下缺乏自主性之回答，應 無證據能力而不得作為證據，原審未詳予勾稽，逕將其於警 詢之自白全部認係出於被告之自由意志，而採為判決之基礎 ，尚有未洽。⑵扣案之電話紀錄冊2本、帳冊1本雖亦係被告 所有，然證人藍錫寶既係以公共電話撥打被告持用之上開行
動電話聯繫購毒事宜，且未積欠被告購毒款，是並無證據顯 示扣案之電話紀錄本、帳冊等物係供被告販毒之用，原審將 扣案之電話紀錄冊2本、帳冊1本併予沒收，即有未洽。被告 上訴否認販賣第一級毒品雖無理由，然原判決既有上開不當 ，自應由本院將此部分之原判決撤銷改判。
㈡自為判決的論罪科刑理由：
⑴新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制 條例於98年5月20日修正公布，現已生效施行，其中該條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就法定刑罰金部分，從原 來之新臺幣1千萬元提高為新臺幣2千萬元；並增訂第17條第 2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑」之規定。比較新舊法結果，如僅適用該條例第4條第1 項，自以舊法較有利於被告；但如同時亦有該條例第17條第 2項之適用時，則此減刑之規定應一併納入比較範圍，綜其 罪刑比較結果，則以新法較有利於被告。本案被告因未符合 前開條例「於偵查及審判中均自白」之減刑規定，自應適用 修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定較為有利。 ⑵按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第 一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告分別販賣毒品海洛 因予證人藍錫寶三次，所為各係犯修正前毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次為販賣而持有第 一級毒品之行為已為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 ⑶被告所為上述各次販賣海洛因犯行，均係基於各別犯意所為 ，且非在密切接近之時間內為之，並無接續犯之適用情形， 亦不符合集合犯之定義。檢察官就此認為被告數次販賣毒品 海洛因之行為係出於反覆、延續販賣之單一行為決意，而認 係販賣第一級毒品之集合犯，尚有誤會。
⑷被告所犯如附表所示三次販賣第一級毒品罪，犯意各別，犯 罪時間互異，各次行為分別獨立，應予分論併罰。 ⑸被告曾於89年間因竊盜案件，經判處有期徒刑六月確定；90 年間復因連續施用第一級、第二級毒品案件，經分別判處有 期徒刑十一月、七月確定；同年間再因違反懲治盜匪條例案 件，經判處有期徒刑四年確定；首開三案件，再經裁定定應 執行有期徒刑一年十月確定；其於90年12月25日入監接續執 行上開四案件，於95年12月6日經縮短刑期假釋出監付保護 管束，迄96年5月9日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行 論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣南投地方法院檢 察署刑案資料查註紀錄表附卷可憑。其於有期徒刑執行完畢
後五年內，再分別犯本件有期徒刑以上之三罪，均屬累犯， 除所犯販賣第一級毒品罪死刑與無期徒刑部分依法不得加重 外，俱應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 ⑹販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑，而同為販賣 第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為對國民健康 所造成危害程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最輕本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘 依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀有無可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本 件被告販賣第一級毒品犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之 禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣第一級毒品之 對象僅有1人，次數僅3次，且販賣金額僅各為1千元，其販 賣第一級毒品之犯罪情節尚非重大，相對於長期大量販賣毒 品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小 ，是從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以販賣第一級毒品之最 低刑度，顯屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則 ，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第一級毒 品三罪之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節 尚堪憫恕，爰各依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法 先加重後減輕之。
⑺爰審酌被告明知海洛因為法所列管之第一級毒品，使用容易 成癮，而濫行施用非但對施用者身心造成傷害，且多有施用 致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質 改變而處於劣勢，容易造成家庭破碎戕害國力，仍不顧其販 賣對象可能面臨之困境，起意販賣海洛因予他人牟利，所為 助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，惟其 販賣期間不長、且販賣所得之利益無多，暨考量其素行、犯 罪動機、手段、智識程度、犯後否認販賣毒品牟利之態度等 一切情狀，分別量處如附表罪名暨宣告刑欄所示之刑，並於 主文處定其應執行之刑，以示懲儆。
⑻沒收及沒收銷燬部分：
⒈扣案之海洛因共18包，經鑑定後確分屬第一級毒品海洛因 無誤，業如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項 前段規定在被告最末一次販賣第一級毒品之科刑項下予以 沒收銷燬之。至扣案之毒品分裝袋14袋、葡萄糖粉1盒、 鏟子1支、電子磅秤1台、行動電話1支等物，均屬被告所 有，並分別供販賣海洛因毒品所用，業經認定如前，即俱
應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。 ⒉毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣 毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全 部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，資符立法本旨 。被告販賣毒品海洛因予證人藍錫寶共計得款3千元應依 上述規定予以宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，並 應以被告之財產抵償之。
⑼不予沒收部分：
按毒品危害防制條例第19條第1項所規定之沒收，固採義務 沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」 之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收 。而被告持以對外販賣毒品之0000000000號行動電話SIM卡1 張，係證人楊志立申租使用所有，此有原審依職權經電信資 訊連結作業系統查得之台灣大哥大資料查詢在卷可憑，而證 人楊志立亦稱係借予被告使用等語（見原審卷第128頁）， 依上揭說明，本院自不得予以宣告沒收。至扣案之注射針筒 1支、玻璃球管3只暨過濾器1組及甲基安非他命6包，固經被 告自承係伊所有供伊施用毒品所用之物，然本件並非審理被 告施用毒品犯行，復依卷內證據亦無法證明該等查扣物品與