臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第384號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖德懷
選任辯護人 王一翰律師
上列上訴人等因被告業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院100
年度易字第1941號中華民國101年12月17日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第10598號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、廖德懷自民國81年間起，擔任「祭祀公業廖天興」之管理人 ，負有保管及處理該祭祀公業有關財產事項之責，就祭祀公 業而言，為從事業務之人。因「祭祀公業廖天興」與他人共 有之臺中市○○○○○○區○○段000地號土地，由台中地 方法院以89年度民執十字第22572號強制執行分割共有物事 件予以拍賣，就土地增值稅部分，原查定稅額新臺幣（下同 ）1007萬1024元，經該祭祀公業申請減除土地重劃負擔費用 後，台中市稅捐稽徵處黎明分處乃變更稅額為633萬9269元 ，並將溢繳稅款373萬1755元退還該院執行處，由該院執行 處於90年10月29日核准發還「祭祀公業廖天興」，復由時任 管理人之廖德懷受領。廖德懷收受保管該溢繳稅款後，於91 年5月14日廖德懷另設立「祭祀公業廖天興」國泰世華銀行 港路分行帳戶（下稱國泰港路分行帳戶；帳號000000000000 號，原第七商業銀行港路分行帳戶帳號0000000000000號） ，且將祭祀公業相關款項存入該帳戶或予以定存時，明知其 保管持有之上開373萬1755元稅款亦係「祭祀公業廖天興」 所有，竟基於易持有為所有之不法意圖，未將其業務上所保 管之該款項一併存入上開祭祀公業國泰港路分行帳戶內，仍 留存在自己帳戶而予以侵占入己。
二、案經「祭祀公業廖天興」派下員廖朝安委由常照倫律師訴請 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。查 其餘本案判決所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認具有證據
能力。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎 ，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力 ，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據 ，倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之 諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，同法第 308條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得作為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高 法院 100年度台上字第2980號判決意旨參照）。是本判決就 下列不另為無罪諭知部分，所使用之證據即不以具有證據能 力者為限，併予敘明。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據上訴人即被告廖德懷（下稱被告）固坦承自81年間起， 擔任「祭祀公業廖天興」之管理人，且該祭祀公業所有之西 屯區惠國段136地號土地遭原審法院強制執行拍賣後，有申 請退還溢繳稅款，並於該院發還溢繳稅款373萬1755元予祭 祀公業時，由其以管理人身分受領存於其個人名義帳戶，而 於91年間另設立該祭祀公業國泰港路分行帳戶後，該款項並 未一併移存該祭祀公業帳戶，迄今仍留於其個人帳戶未返還 祭祀公業之事實不諱，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱 ：該筆款項仍存在伊公益路郵局帳戶（嗣於原審審理時改稱 在其新光帳戶），伊係因否認廖朝安之管理人當選資格，且 前任管理人廖德惇於77年間賣掉土地4次分配360萬元，伊被 廖德惇侵吞半份180萬元，惠國段136地號之拍賣分配款伊有 半份70萬元被廖德惇兒子侵吞，西屯區上石碑段買賣分配1 份280萬元，伊被侵吞半份140萬元，總共390萬元，伊要用 該筆增值稅款相抵；該筆款項伊並未花掉，因即要召開派下 員大會，伊將要提出由大會追認，如大會不同意伊即會返還 予祭祀公業云云。其辯護人為其辯護意旨略以：被告於91年 5月14日開立祭祀公業之帳戶時，或因其年紀老邁一時疏忽 而未立即將該款項一併存入，稍後又發生對新任管理人資格 之爭議，而告訴人廖朝安當選管理人之票數僅為19票，實未
經派下員過半數同意，其當選資格確非無疑，故被告否認廖 朝安當選資格而拒絕交出該款項，係善盡管理人職責，並無 侵占犯意等語。
(二)經查，被告自81年間起，擔任「祭祀公業廖天興」之管理人 ，並於91年間設立「祭祀公業廖天興」國泰港路分行帳戶（ 帳號000000000000號，原第七商業銀行港路分行帳戶000000 0000000號）等情，有臺中市政府82年2月5日82府民禮字第1 1713號同意備查函、祭祀公業廖天興管理暨組織規約、上開 帳戶活期存款存摺影本可稽（見98他51號卷第69頁、第61-6 6頁）；又該「祭祀公業廖天興」所有之西屯區惠國段136地 號土地，由台中地方法院以89年度民執十字第22572號強制 執行分割共有物事件而拍賣，就土地增值稅部分，原查定稅 額為1007萬1024元，經祭祀公業申請減除土地重劃負擔費用 後，臺中市稅捐稽徵處黎明分處變更稅額為633萬9269元， 並將溢繳稅款373萬1755元退還該院執行處，由該院執行處 於90年10月29日核准發還「祭祀公業廖天興」，復由時任管 理人之被告受領，而該款項迄未存入祭祀公業上開帳戶，仍 留存在被告帳戶等情，亦有原審法院89年度民執十字第2257 2號強制執行分配表、發還案款通知、臺中市稅捐稽徵處黎 明分處90年12月7日中市稅黎分二字第24930號函、90年12月 27日中市稅黎分二字第00000000號函足憑（見95他51號卷第 13-16頁），此部分事實足堪認定。
(三)被告雖以該祭祀公業之前任管理人廖德惇尚欠伊390萬元土 地分配款，主張與本筆增值稅款相抵云云，惟查本筆發還之 溢繳稅款係屬祭祀公業所有之財產，並非被告或廖德惇私人 財產，本即不能用以抵銷被告與廖德惇間之私人債務，且證 人即廖德惇之子廖繼焰於101年10月8日原審審理時到庭證稱 ：50年至80年間，其父廖德惇是祭祀公業廖天興管理人；76 年賣很多筆土地，合計應分給派下員每份360萬元，分4次分 配，當時被告分半份180萬，被告有實際領到這半份錢，其 有簽字蓋印章；西屯區惠國段136地號土地拍賣時，不是伊 父親任管理人，是被告當管理人，當時派下員每份可以領得 140萬元，被告可得半份70萬元，被告當時是管理人，應該 會領到，因為分配款都在被告手上；西屯區上石碑段2165號 土地拍賣時，每派下員可分得1份280萬，被告可以領半份14 0萬元，被告有領到，因為被告是管理人，分配款都在被告 手上；被告是管理人的部分與伊等沒有關係，只有77年分配 到的180萬，伊係依據手上拿的資料（庭呈祭祀公業廖天興 處分土地分配款清冊1份共7頁《附原審卷㈡第22-28頁》） ，知道被告自己有領走；伊聽父親講說賣土地之後要分錢，
分配款匯進來的時候，通知派下員來一信領錢蓋章，叫被告 一起去一信用印領錢；伊沒聽過父親與被告間有債權債務關 係；伊父親已在80年年底往生，這份分配款清冊，伊係從家 中找出來的，係伊父親所製作；資料第6頁、第7頁被告沒有 簽章，是被告一直沒有來領，伊父親寄支票到被告家給被告 領，另外伊大伯廖德恆人在美國沒有來領，也是寄支票給他 領等語（見原審卷㈡第14至16頁）；再依證人廖繼焰所庭呈 之祭祀公業廖天興處分西屯區上石碑段2157、2157-1~7、25 03、2508、2508-1、2508-2號土地第1、2、3次分配款清冊 （時間分別為68年3月12日、68年11月25日、69年2月9日， 見原審卷㈡第22-24頁）所示，被告分配款為19萬、5萬、12 萬9千5百元，均有被告簽名及用印；另依同段968-1~3、970 -1、976-1~12、979-1~4、980、1773-1~2、1774-1號土地第 1、2、3、4次分配款清冊（時間分別為76年11月10日、76年 12月4日、77年3月11日、77年5月27日，見原審卷㈡第25-28 頁）所示，被告分配款為60萬、30萬、60萬、30萬元，前2 筆款項亦均有被告簽名及用印，後2筆款項則載有支票號碼A B0000000、AB0000000，均核與證人廖繼焰證述被告具領情 節大致相符，且被告於101年11月19日原審審理時亦自承有 領到支票（見原審卷㈡第53頁），就上開7頁清冊上之簽名 及印章是否其親簽及用印則又說詞反覆，實難認證人廖繼焰 上開所證有何矛盾之處，況該等土地分配款領取時間係68至 69年及76至77年間，與本案溢繳稅款發還及祭祀公業廖天興 設立帳戶之90年至91年，時間相隔13年至23年，尚難認兩者 有何關聯而能相互抵銷。
(四)另查，西屯區惠國段136地號土地遭拍賣及西屯區上石碑段2 165地號土地之買賣（85年間，詳後述），均係被告任管理 人期間所處分之土地，要與廖德惇無關。至於被告及其辯護 人所辯因被告否認告訴人廖朝安當選管理人資格而拒將該款 項移交，被告並無侵占犯意乙節，查被告既於91年間已設立 上開祭祀公業廖天興帳號專戶，自可將上開屬於祭祀公業所 有之增值稅退還款先移撥至祭祀公業廖天興帳戶，並不影響 其對告訴人廖朝安管理人資格之爭執，是被告執此所辯亦與 其應否將該款項移存祭祀公業帳戶無關。而被告所辯：該款 項伊並未花掉，馬上要召開派下員大會，伊要提出由大會追 認，如大會不同意伊即會還給祭祀公業云云，然查該祭祀公 業廖天興前曾於99年2月9日通知在臺中市重慶餐廳召開派下 員大會，該通知並無該項提案，有開會通知為證（見98他51 號卷第154頁），近期又曾於100年9月11日召開派下員大會 ，然被告亦均未就上揭所辯事項提請追認，有臺中市西屯區
公所101年6月6日公所民字第0000000000號函附祭祀公業廖 天興召開中華民國100年度第1次派下員大會暨選舉管理委員 、監察委員會議紀錄可佐（見原審卷㈠第156-159頁），是 迨至原審於101年11月19日及本院於102年5月17日最後審理 時，被告仍未有何積極請求祭祀公業派下員大會追認之作為 ，益徵被告上揭所辯無非卸詞而不可採信。又被告於91年5 月間設立該祭祀公業之國泰港路分行帳戶，迄今已歷時10餘 年，其間並經告訴人廖朝安提起告訴及檢察官偵查、原審及 本院審理，其仍拒不返還該筆款項，顯非其辯護人所辯其因 年紀老邁一時疏忽云云而得以卸責，本件被告遲不將屬於祭 祀公業之退稅款項移撥至祭祀公業專用帳戶，復以上開無據 之理由圖將該款項留為己有，其有易持有為所有之侵占意圖 已可確認。
(五)綜上所述，被告上開所辯要無可採，本案事證明確，被告業 務侵占犯行足堪認定，應予依法論科。
二、新舊法比較之說明：
刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，查被告廖德 懷行為後，本案應適用之相關法律已有變更，應就其新舊法 之適用先予說明。又修正後刑法第2條第1項規定：「行為後 法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於 行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定乃與刑 法第 1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則 ，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法， 是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準 據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現 行刑法第 2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正 之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其 他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於 統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，以定 其應適用之法律（最高法院95年度第 8次刑庭會議決議要旨 參照），茲就與本案有關之法條比較新舊法如下：(一)刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：銀元1元以 上」，修正為「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之 」，本案被告所犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，關於罰 金刑部分，經比較新、舊法結果，修正後刑法第33 條第5款 所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自應適用被告行為 時法即修正前刑法第33條第5款之規定定其罰金部分之法定 刑較有利於被告。
(二)按刑法施行法第1條之1之立法理由謂「刑法24年施行後，為
解決國民所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金罰鍰倍數 之調整及銀元與新臺幣之折算標準，訂有罰金罰鍰提高標準 條例及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，除罰金以1 銀元折算3元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部 分條文罰金數額提高為10倍，其後修正者則不再提高倍數， 亦即刑法分則各罪罰金數額視為前開情形分別提高30倍或3 倍，考量新修正刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單 位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊 法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，爰於不變動 罰金數額之前提下，規定第2項如上」。是本案被告所犯業 務侵占罪之法定刑罰金提高標準部分（即罰金刑最高部分） ，逕依刑法施行法第1條之1規定，不生新舊法比較。(三)95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段規定：「 犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月 以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元 或三千元折算一日，易科罰金」，惟被告行為時之刑法第41 條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下 之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體 、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難 者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，又依修 正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其 原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折 算標準，應以銀元300元折算1一日，經折算為新臺幣後，應 以新臺幣900元折算1日。比較修正前後之易科罰金折算標準 ，修正後之刑法第41條第1項前段即行為時法律之規定，並 未有利於被告等，故應依修正後刑法第2條第1項前段規定， 適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。(四)綜合上述各條文修正前後之比較，揆諸前揭最高法院決議及 修正後刑法第2條第1項前段、但書規定之「從舊從輕」原則 ，綜其全部罪刑之比較，自應一體適用被告行為時之法律即 修正前刑法之相關規定，予以論處。
三、論罪科刑：
(一)按所謂業務係指吾人於社會生活中所繼續經營之事務，查被 告廖德懷自81年間起，擔任「祭祀公業廖天興」之管理人， 負有保管及處理該祭祀公業有關財產事項之責，就祭祀公業 而言，自係從事業務之人，被告因此業務關係而受領台中地 方法院執行處發還該祭祀公業所有之溢繳增值稅款373萬175 5元，則為基於業務上之關係而持有之他人之物，竟變易持 有為所有，核被告所為係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。(二)從而，原審以被告此部分侵占犯行之事證明確，適用刑法第
2條第1項前段、第336條第2項、修正前第41條第1項前段， 刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，廢止前罰金罰鍰提 高標準條例第2條規定，並審酌被告擔任祭祀公業廖天興管 理人，卻利用業務之便，將祭祀公業財產侵占入己，固值非 難，惟被告無前科紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表足 憑），素行尚佳，且職管該祭祀公業多年，未領有報酬，尚 能盡心盡力，兼衡其高齡88歲現已退休無業之智識程度等一 切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金以銀元三百 元即新台幣九百元折算一日之折算標準。復以侵占罪為即成 犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成 立（最高法院67年台上字第2662號判例意旨參照）。是被告 於91年間將增值稅退稅款變更持有為所有時，其犯罪即完成 ；而被告犯罪時間係在96年4月24日以前，合於中華民國96 年罪犯減刑條例第2條第1項規定基準日之前，所宣告之刑又 未逾有期徒刑1年6月，不在該條例第3條第1項所定排除減刑 之列，爰併適用中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款、第7條、第9條規定，減其宣告刑2分之1為有期徒刑三月 ，並諭知如易科罰金切以銀元三百元即新台幣九百元折算一 日之折算標準。核其認事用法並無不當，理由論證及量刑均 稱妥適。被告提起上訴並未提出其他新事證或新辯解，徒執 陳詞否認犯行，其上訴非有理由，應予駁回。又被告之辯護 人以被告係年為80歲以上之人，爰依刑法第18條第3項規定 請求減輕被告之刑乙節，查該條減輕其刑之規定需以犯罪行 為時為80歲以上為要件，然被告係13年10月8日生，其於本 件侵占犯行之91年間並未滿80歲，有其年籍資料可參，核與 該條規定要件不符，其辯護人此部分請求容有誤會，併此敘 明。
参、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告廖德懷自81年間起，擔任祭祀公業廖天 興之管理人，迨至91年間，該祭祀公業改選廖朝安為管理人 後，被告均未移交該公業之相關帳冊及存款；廖朝安乃於93 年 1月間寄發存證信函要求被告辦理該公業之相關帳冊、存 款等財產之移交，詎被告竟基於意圖為自己不法所有之概括 犯意，拒絕移交該祭祀公業所有之財產及帳冊，連續將下列 財產，以變易持有為所有之意思，侵占入己：
㈠被告於85年7月20日（起訴書誤載為7月25日），將該祭祀公 業廖天興所有之西屯區上石碑段2165地號土地，以1億1487 萬4375元出售予案外人林德福，扣除增值稅1498萬8317元、 拆遷補償費843萬8045元、仲介費114萬8740元及分配派下員 7560萬元後，尚有餘款約1469萬9638元，竟變易持有為所有
之意思，未將上開款項繳還該祭祀公業，而侵占入己。 ㈡台中地方法院民事執行處於90年10月29日通知被告，由其具 領該祭祀公業所有之西屯區惠國段136地號土地拍賣分配款 3871萬4973元，而每位祭祀公業派下員可就該土地拍賣分配 款分配140萬元，總共27份；迨分配該祭祀公業27位派下員 完畢後，其未將餘額91萬4973元繳還該祭祀公業，而侵占入 己。
㈢因該祭祀公業前手管理人廖德惇（起訴書誤載為「淳」）販 賣該祭祀公業所有之墓地，得款200萬元，嗣於90年12月30 日，由廖德惇之子廖繼焰以渠可分配之該祭祀公業所有之西 屯區惠國段136地號土地拍賣分配款中之200萬元抵扣，以賠 償該祭祀公業，並由當時之該祭祀公業管理人被告代為收受 該筆分配額，被告竟未將該200萬元繳還該祭祀公業，而侵 占入己。
㈣被告未將該祭祀公業名下之國泰港路分行（起訴書誤載為五 權分行）帳戶之存摺及該帳戶（帳號000000000000號，原第 七商業銀行港路分行帳戶帳號0000000000000號，起訴書誤 載為0000000000000號）內之活期存款104萬5417元、定期存 款金額520萬元繳還該祭祀公業現任管理人廖朝安而侵占入 己。
因認被告上揭部分，亦均涉犯刑法第336條第2項之業務侵占 罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第 1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實應依證 據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解 ，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不 能遽為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字 第1831號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無 從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無 罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。三、訊據被告對於上揭指訴均堅決否認有何侵占犯行，辯稱：伊 僅係否認廖朝安之當選資格，故不願意辦理移交；依祭祀公 業規約，69個派下員必須有一半以上認可才可以當選管理人
，他們當時只有19票對16票，加上1票廢票，故伊認為該選 任不合法，故拒絕移交；又祭祀公業廖天興名下有土地12筆 ，並無房子，但有存款存於國泰港路分行，存款在96年6月 21日有104萬3846元，之後存褶都沒有刷，另有3筆定存單金 額分別為200萬、200萬、120萬元，在94年5月至7月間到期 ，因為帳戶被凍結所以一直無法更新，除此之外該祭祀公業 並無其他財產；西屯區惠國段136地號土地拍賣分配款餘額 91萬餘元；出售西屯區上石碑段2165地號土地予林德福，出 售價格每坪35萬元，賣得總金額1億1487萬4375元，扣掉增 值稅、拆遷補償、仲介介紹費1%、雜支費用，每份分配款28 0萬元共27份，剩下餘額316萬餘元；前手管理人廖德惇販賣 墓地200萬元，由其子廖繼焰以分配款抵扣部分，以上款項 均仍在祭祀公業廖天興帳戶及定存內，伊並未動用等語。四、經查：
(一)被告因祭祀公業廖天興派下員大會授權，於85年7月20日， 將該祭祀公業所有之西屯區上石碑段2165地號土地出售予案 外人林德福，所得價款1億1487萬4375元，應繳增值稅1498 萬8317元、仲介費114萬8740元、分配派下員27份每份270萬 元共75 60萬元等情，有祭祀公業廖天興85年派下員大會決 議錄、上開土地之不動產買賣契約書（包括林德福開具之支 票影本3紙）、上開土地登記謄本、臺中市地方稅務局97年1 0月28日中市財稅字第0000000000號函、上開土地售賣款派 下員具領清冊、切結書及台中地方法院85年度民執六字第12 191號執行命令可稽（見98他51號卷第101-106頁、第72頁、 第17頁正反面、第82-96頁），並經證人即告訴人廖朝安於 101年10月8日原審審理時證稱：該地被告出售予林德福價款 1億1487萬4375元、增值稅1498萬8317元及仲介費都沒有錯 等語屬實（見原審卷㈡第7頁背面），且上開不動產買賣契 約書亦記載「本件買賣甲、乙雙方各應支付買賣總價款百分 之壹為仲介費」等語（見98他51號卷第104頁背面）。(二)原審法院民事執行處因強制執行分割共有物事件，拍賣祭祀 公業廖天興共有之西屯區惠國段136地號土地，該祭祀公業 拍賣所得分配款3871萬4973元，於90年10月29日通知被告具 領，嗣該拍賣所得分配款，分配予祭祀公業派下員27份每份 140萬元後，尚有餘款91萬4973元乙情，有該院89年度民執 十字第22572號強制執行分配表、發還案款通知、90年度祭 祀公業廖天興派下員大會簽到簿暨大會紀錄、上開共有地拍 賣得款分配清單、被告於91年1月7日向該院民事執行處提出 之聲明狀【內載該共有地經拍定分配後剩餘款項91萬4973元 應作為祭祖費用基金】足憑（見98他51號卷第13頁、第14頁
、第18至20頁之第19頁背面、第75頁、第77頁反面至78頁） 。
(三)祭祀公業廖天興前手管理人廖德惇出售該祭祀公業所有之墓 地，得款200萬元未繳交祭祀公業，嗣於90年12月30日，由 廖德惇之子廖繼焰以渠可分配之上開西屯區惠國段136地號 土地拍賣分配款中之200萬元抵扣，以賠償該祭祀公業，並 由被告代為收受乙節，有90年度祭祀公業廖天興派下員大會 簽到簿暨大會紀錄、被告簽收該200萬元之收據、惠國段136 號共有地拍賣得款分配清單【註記德惇兩份半350萬元扣除 賠償200萬元，由廖繼煒、廖繼焰、廖繼燦簽名】、廖繼焰 出具之收款證明可佐（見98他51號卷第18至21頁、第75頁正 反面、第76頁），且經證人廖繼焰於101年10月8日原審審理 時證述屬實（見原審卷㈡第16頁背面至17頁正面）。(四)被告與告訴人廖朝安就上開事項均無爭議，惟就西屯區上石 碑段2165地號土地出售時尚須給付地上佃農住戶之拆遷補償 費，有重大歧異。公訴人認拆遷補償費為843萬8045元，係 依告訴人廖朝安之陳報（見98他51號卷第42頁），該98年2 月18日之告訴人陳報狀，就此部分僅稱：依一般慣例計算為 土地公告現值3分之1：1085㎡×23,331（公告現值）×1/3 ＝843萬8045元等語，並無其他佐證；且證人即告訴人廖朝 安於101年10月8日原審審理時亦證稱：其得知上開土地有14 69萬6938元被侵占，是經驗法則推理，因為2165地號土地被 告1坪賣35萬，賣1億1487萬4375元，增值稅1498萬8317元、 仲介費都沒有錯，有爭執有疑問的就是補償費，被告說有寫 拋棄，其實土地是其等的，地主以前蓋房子給佃農，房子增 建算是他們的，當然要補償給他們，這沒有錯，伊自己的推 論，這補償是依據一般社會經驗規範由公告現值3分之1來推 論計算等語（見原審卷㈡第7頁背面），另告訴代理人於100 年2月18日偵訊時亦稱：補償費其等沒有依據可計算，不知 被告發放的實際金額是多少等語（見99偵10598號卷第155頁 ），足見公訴意旨所稱拆遷補償費843萬8045元之數額，僅 係告訴人廖朝安個人之臆測，則其因此而推論指訴祭祀公業 廖天興所有之西屯區上石碑段2165地號土地出售後，尚有餘 款1469萬9638元乙節，即屬有疑。
(五)被告辯稱上開拆遷補償費為1997萬6000元，則堪採信： ⒈依被告以祭祀公業廖天興管理人名義與案外人林德福於85年 7月20日訂立之『不動產買賣契約書』所載（見98他51號卷 第101-106頁），第3條：「本契約成立同時，由甲《即林德 福》先向乙《即祭祀公業廖天興》給付800萬元正，....， 第1期款：『2640萬元正』，於本件買賣定金兌現前，乙方
負責解決地上物拆除完成時及本件買賣產權過戶應備證章文 件備妥交付買方時，甲方1次付清之」、第13條：「本件買 賣第1期款之付款方式，甲乙雙方約定如下：於乙方與本件 買賣標示地上物使用人達成拆除協議，並完成地上物全部拆 除時，甲方支付乙方與該地上物使用人協議拆除之協議金額 ，扣除該應交付使用人之金額外之餘額，於乙方備齊本件產 權過戶證章文件交付甲方同時，甲方即1次付清之；買賣標 示：....。2.右記地上物門牌台中市○○區○○巷0號房屋 全部，乙方應負責與使用人協議完成並於本約定金兌現日（ 定金800萬元之支票到期日為85年9月20日，見契約書第14條 ）前負責拆除完成，交付予甲方」、簽收紀錄：「二、85年 10月18日賣方親收本約第1期款『2640萬元正』（其中現金 『1997萬6000元正』由賣方親收後已轉交付予本件買賣基地 地上物使用人無誤，....。」等詞（見98他51號卷第101-10 6頁之第101頁正面、第102頁背面、第104頁正面、第106頁 正面），足認被告上揭所辯拆遷補償費為1997萬6000元乙詞 並非虛構。
⒉又被告於偵查中曾提出伊手寫「計算表」為憑（見98他51號 卷第73頁），該計算表亦載明補償費『1997萬6000元』，且 證人即告訴人廖朝安於99年8月4日偵訊時證稱：上開2165地 號賣給林德福，被告在開會時有跟派下員講還剩200餘萬元 ，沒有說確實的數字，只有提供當時祭祀公業在85年5月5日 大會決議錄上面有附計算表，被告所計算出來的金額（如98 他51號卷第73頁之計算內容），依照被告書面內容所計算的 金額是316萬1318元，但被告在開會的時候，告訴伊等只剩 下200多萬元，伊認為如果這筆錢有另外開支而用掉的話， 被告應該要做收支表給伊等看，所以伊認為被告這部分帳目 不明確，但是否涉及侵占伊不敢確定等語（見99偵10598號 卷第6-7頁），於101年10月8日原審審理時證稱：91年開會 時，被告大概說有剩下300多萬元等語（見原審卷㈡第8頁正 面），足見被告於85年5月5日派下員大會時即提出上開計算 表供參，於91年（9月8日）派下員大會亦再次報告餘款300 多萬元。再依各派下員於85年11月28日至86年5月7日間即已 具領本筆土地分配款（見98他51號卷第84頁背面至96頁背面 ）及卷附「祭祀公業廖天興85年派下員大會決議錄」（見98 他51號卷第72頁）、「91年度祭祀公業廖天興派下員開會紀 錄」（見99偵10598號卷第18頁），均無派下員就補償費金 額提出異議之紀錄等情觀之，益徵被告提供之計算表所載拆 遷補償費金額應為可信。
⒊證人即原佃農陳樹海於101年11月19日原審審理時證稱：（
提示他卷第98至99頁拋棄書）老闆要賣那塊厝地，叫伊等搬 走，伊忘記如何補償，但確實有補償給伊等，伊是領現金， 不記得領多少；其他各房也有領，領多少其不記得；（被告 稱：補償費我分給三房，怎麼分的我不記得，分的時候有七 銀和代書，他們說要領現金，因為他們怕會卡到稅金，那個 大的陳樹木他說都要拿去，我還派人護送他拿錢回家，但陳 樹木已經去世，陳樹海也是拿現金，去坤義那裡領，代書點 錢，那時送兩千萬現金去坤義那裡，錢在那邊也有點給陳樹 海），時間太久伊不記得，也沒有收據，多少錢就問被告就 對，伊也不記得，被告說多少就算多少；代書有去，銀行的 人有拿錢來等語（見原審卷㈡第48頁正面、第49頁正面、第 50頁正反面），足徵被告確有以數目甚鉅之現金給付拆遷補 償費，甚至須由銀行派員親送現金之事實。至於85年10月18 日陳樹木、陳樹海、陳樹萬、陳素娥、陳坤義所書立之拋棄 書（見98他51號卷第98至99頁），僅係其等拋棄土地及地上 物使用權之憑證，顯與上開調查證據結果所顯示之確有支付 補償費之事實不符，自不能僅以「拋棄書」即認定該等地上 使用權人未領取拆遷補償費。
⒋基上，堪信西屯區上石碑段2165地號土地出售時給付予地上 佃農住戶等之拆遷補償費應為1997萬6000元，乃係土地價款 1億1487萬4375元，扣除增值稅1498萬8317元、拆遷補償費1 997萬6000元、仲介費114萬8740元及分配派下員7560萬元後 ，餘款係316萬1318元（計算式：000000000－00000000－00 000000－0000000－00000000＝0000000）。且告訴人於101 年1月16日亦具狀表示：上開土地出售餘款約200萬元，定存 於第七商業銀行祭祀公業廖天興，告訴人已不爭執等語（見 原審卷㈠第44頁）。
(六)查被告因祭祀公業廖天興派下員大會授權，於85年7月20日 ，將該祭祀公業所有之西屯區上石碑段2165地號土地出售所 得價款餘額316萬1318元；台中地方法院民事執行處因強制 執行拍賣該祭祀公業共有之西屯區惠國段136地號土地餘款 91萬4973元；該祭祀公業前手管理人廖德惇出售墓地得款未 繳交祭祀公業而由其子廖繼焰補償之200萬元，總計607萬62 91元，公訴人認被告分別於85年及90年間予以侵占入己，然 祭祀公業廖天興之國泰港路分行帳戶，於96年1月2日時尚有 活期存款104萬3320元及存款人祭祀公業廖天興之定期存款 520萬元，有該等帳戶存摺影本2份及定期存款存單3紙影本 足憑（見98他51號卷第61至66頁、99偵10598號卷第27至29 頁），復為告訴人廖朝安所不爭執，則該祭祀公業廖天興帳 戶款項總計624萬餘元，該筆金額大於上開3筆款項總額之60
7萬6291元。是被告辯稱該等款項均在祭祀公業廖天興帳戶 內，伊無侵占該等款項等語，堪信為真實。
(七)末按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前 提，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中， 擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為， 始克相當（最高法院90年度台上字第1114號裁判要旨參照） 。公訴意旨認被告未將祭祀公業廖天興相關帳冊及上開帳戶 活期存款104萬5417元、定期存款金額520萬元繳交該祭祀公 業現任管理人廖朝安，即係涉嫌業務侵占云云，並未敘明被 告有何將該等帳冊及存款擅自處分或易持有為所有之行為， 揆諸前揭說明，已難認符合侵占罪之構成要件。且依91年9 月8日91年度祭祀公業廖天興派下員開會紀錄第7點記載「選 舉開票結果，廖朝安19票、廖德懷16票、廢票2票，由廖朝 安當選下屆祭祀公業責任管理人」（見99偵10598號卷第18 頁），核對台中市政府82年2月5日82府民禮字第11713號函 附祭祀公業廖天興管理暨組織規約第6條規定：「本公業置 管理人1名，由派下員過半數之同意選任之，管理公業財產 及召開派下員大會暨辦理祭祀事宜」（見98他51號卷第70頁 正面），及85年5月5日變動後之祭祀公業廖天興派下全員名 冊共有69名派下員（見98他51號卷第8頁）等情，則告訴人