臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度侵上訴字第1號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡東楓
選任辯護人 薛逢逸律師
許文彬律師
被 告 周倩如
選任辯護人 薛逢逸律師
許文彬律師
上列上訴人等因被告等妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方
法院100年度侵訴字第20號中華民國100年11月15日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第27991號、100
年度偵字第330號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於戊○○附表二編號 1至12所示之詐欺取財罪暨其 定應執行刑部分，均撤銷。
二、戊○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。扣案之電腦主 機壹台沒收。
三、戊○○其餘撤銷部分（即原判決附表二編號 1至11所示之詐 欺取財罪），均無罪。
四、其餘上訴駁回。
五、戊○○第二項撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處 之刑，應執行有期徒刑玖年。扣案之電腦主機壹台沒收。 犯罪事實
一、戊○○自民國85年間起，設立「清濤命理五術研究中心」， 標榜專門處理感情挽回、引渡嬰靈、陽宅鑑定、紫薇斗數吉 凶分析詳算、卡陰解除、陰宅鑑定、補財庫等問題之諮詢， 並於89年間設立同一名稱之網站，除標榜專門處理上開問題 外，並自稱係臺灣電視史上首創靈異節目之老師，曾擔任東 森、三立、超級、八大及TVBS等電視台靈異節目主持人及講 解老師，曾經合作之對象包括白冰冰、澎恰恰、馬世莉等藝 人，並在網站中強調專長處理嬰靈、男女感情和合及婚姻外 遇等問題，且幫許多知名藝人、政商名流算命、取名及處理 很多棘手問題，也幫很多男女成功挽回感情、婚姻與圓滿處 理嬰靈問題等語，因而頗具相當知名度。
二、O女係P女、N女之母親（代號分別為996682A、996682B 、99 6682，真實姓名年籍資料均詳第 330號偵卷附真實姓名對照 表），P女則是 N女之姐姐。P女因自小容易生病並懷疑自己 為陰性體質，其與母親 O女於85年間於電視台靈異節目看見 戊○○後，即委請戊○○至渠等在臺中市之住處為 P女解陰
煞、封結界，嗣 P女因認戊○○之封結界並無效果，且談話 內容前後矛盾，而拒絕再讓戊○○解陰煞，且不願配戴戊○ ○所交付之八卦項鍊，並為此事迭與母親O女起爭執，復因P 女當時結交之男友不為O女所接受，P女遂於93、94年間離家 而未再與O女、N女同住。嗣 98年4月間，O女因懷疑N女卡到 陰煞，遂又求助於戊○○，並邀請戊○○到其位在臺中市北 屯區○○二街住處（詳細地址詳卷內真實姓名對照表）幫N 女解陰煞。戊○○因知悉O女之先生已過世，家中僅有母女3 人，而P女已離家出走，僅剩O女與N女母女2人相依為命，且 O女手中尚有積蓄，即萌生意圖為自己不法所有之接續犯意 ，在O女、N女之住處，向O女、N女偽稱：N女不是卡陰，而 是卡符，卡符即是遭人下符之意，而且N女是卡到死符，若 不解符的話，N女會暴斃而亡，下符咒之人即係N女之姊P 女 ，且卡符無法斷根，處理起來要傾家蕩產等語，使愛女心切 之O女陷於錯誤，誤以為N女確實遭下死符，若不為N女解符 ，N女將會暴斃而亡，因而要求戊○○至臺中市北屯區文昌 二街住處及臺中市西屯區至善路住處等地（詳細地址詳卷內 真實姓名對照表）為N女解符，並於本判決附表二所示時間 ，依戊○○指示支付每次新臺幣（下同）5萬8000元之解符 費用。期間復向女偽稱：因為N女遇到死符，會有死劫，需 要幫N女蓋魂，以保住N女之生命等語，使O女誤以為可透過 蓋魂儀式，保住N女之性命，遂同意戊○○幫N女蓋魂。O 女 因為戊○○稱要幫N女蓋魂，認為N女之生命操控在戊 ○
○手中，且戊○○每次為N女解符後，即對O女佯稱：現在幫 N女收完符了，但現在外面還有1張符在飛，過幾天N女又會 卡到符，又要再過來收符等語，亦即於幫N女解符後，立即 預告N 女會馬上再卡符，其又會再過來解符等情，使恐N女 發生不測之O女因而陷於錯誤，陸續要求戊○○到家中為N女 解符，以保住N女之性命。
三、期間，戊○○見O女、N女對於遭下符、解符等事深信不疑， 且見O女恐N女發生不測，而對其之指示言聽計從，竟萌生強 制性交之犯意，於99年4月9日前1周之某日，利用到O女家中 為N女解符後，向O女、N女偽稱：因為N女卡符太久，沒有陽 氣，必須要與修道之人進行男女交合，才會恢復陽氣，否則 N女很快將會死亡等語， O女、N女聽聞後，因仍有存疑而未 予允諾。詎戊○○於99年4月9日下午，再次前往 O女位在臺 中市西屯區○○路住處為N女解符完畢後，即向O女佯稱：N 女中符的毒一定要解掉，不然N女就會死亡，這次解符僅解 一半，另外一半就是N女要與其性交以解毒，且解毒費用每
次12萬元等語。O女雖詢問戊○○可否由N女與其男友進行性 交行為而解毒，惟遭戊○○否決其請求，並稱：男朋友只有 二分功力，其有八分功力等語，而要求N女與之發生性交行 為。當時因O女、N女仍存疑而不願配合，戊○○即向N女恫 稱：「今天若不配合，我走出大門，你就會死亡，而且你媽 1年來為你花那麼多錢，就在你的1個決定，而且你忘了我有 你的生辰八字嗎？你忘了你有1魂蓋在我這裡嗎？你是這麼 不聽話的小孩。」等語，又另向O女訛稱:「如果你今天不這 樣做，N女是死路1條，我和你保證，你花那麼多錢，如果不 這樣做，N女還是一樣會死掉，而且不是只有做這1次哦！」 等語。O女因感已花費甚多金錢為N女解符，且恐N女不配合 而遭遇不測；N女則恐自己若不配合將會暴斃而亡，又念及 母親O女已花費大筆金錢及心力為其解符以挽救生命，恐O女 擔心受怕，在違反其意願之情形下，迫於無奈而接受與戊○ ○發生性交行為，以進行解毒工作。戊○○見O女、N女允諾 後，即要求O女暫時離開住處，讓其為N女進行解毒。O女即 退出住處，在樓下會客廳等候。戊○○於O女離開後，即要 求N女脫掉衣服，惟N女不願脫衣服，僅願意脫內褲，戊○○ 即口氣兇惡的強迫N女脫掉全身衣、褲，N女只好依其指示脫 掉衣、褲。嗣戊○○要求N女為其口交，以使其生殖器得以 順利勃起，因N女心生既係發生性交行為以解毒何需口交之 疑問，故不願意幫戊○○口交。戊○○即抓住N女之頭髮， 將N女之頭部湊向其生殖器，強將生殖器塞入N女嘴中，迫使 N女為其口交，且恫嚇N女稱：「不要忘了我手中握有你的生 辰八字，而且你媽媽花了那麼多錢了！」等語，使N女不得 不從。之後，戊○○再強行親吻N女嘴巴及撫摸N女之胸部， 再將生殖器強行插入N女之陰道內抽動，並於射精後，強迫N 女喝掉保險套內之精液而強制性交得逞。戊○○對N女強制 性交後，N女隨即打電話予在社區1樓會客廳等待之O女。O 女返回住處後，看到N女在旁哭泣，戊○○則要求其後每周 五，都要再來臺中幫N女解毒，並要O女將12萬元之解毒費用 ，匯至其向渣打國際商業銀行內湖分行開立之帳號00000-00 0000000號帳戶內（下稱系爭帳戶），並交代O女稱：「若周 小姐（即丙○○）問起12萬元係何費用，要說是捉小鬼的費 用。」等語。O女因見N女哭泣而心生不捨，且N女表示不願 意再與戊○○發生性關係，O女於當日晚上戊○○返回臺北 後，即打電話予戊○○稱：解毒之事到此為止，以後不要再 解毒等語，並於99年4月12日匯款12萬元至戊○○之系爭帳 戶（詳如本判決附表二編號8）。戊○○仍不斷向O女佯稱： N女身上的毒一定要解掉，否則會死亡等語，使O女及N女心
生畏懼及承受巨大壓力。復因戊○○向O女訛稱N女身上的符 ，全臺灣只有其會解，使O女陷於錯誤，雖知悉N女遭戊○○ 性侵害，然為保全N女之性命，仍繼續請戊○○為N女解符， 並陸續將每次5萬8000元之解符費用匯至系爭帳戶。詎戊○ ○食髓知味，知悉O女為保住N女生命而不計代價，竟接續前 開詐欺取財犯意，向O女訛稱因為是P女對N女下符，要從根 源將P女解決掉，要求O女拿出250萬元，其要用無形之力量 殺掉P女等語。O女告知沒有錢，戊○○為達目的，竟要求O 女出售房子籌款，並佯稱：如果不拿出250萬元，N女於3個 月內會暴斃等語。因為N女遭戊○○性侵害，且戊○○又要 求O女拿出250萬元以殺死P女，加上戊○○以要保住N女之生 命安全為由，佯稱不願將N女所蓋之魂魄放掉，使O女、N女 心理備受壓力，亦恐N女於3個月後即99年底暴斃，因而於99 年11月間報警處理。合計O女於本判決附表二所示之期間， 共遭戊○○詐欺取財145萬4000元（起訴書誤載為約484萬元 ）。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警 察局刑事警察大隊及婦幼隊，於99年12月1日前往戊○○位 於臺北縣汐止鎮（現改制為新北市○○區○○○街00號7樓 住處執行搜索，並扣得電腦主機1台，因而查悉上情。四、案經O 女、N 女訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺 中市政府警察局刑事警察大隊及婦幼隊偵查後起訴。 理 由
壹、程序部分：
依性侵害犯罪防治法第 12條第2項之規定，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別被害人身分之資訊。故本案關於被害人 N女、其母 O女、其姊P女、其表姊夫Q男、其表姊R女、其表 姪女S女（即R女之女）之姓名、年籍、住址，均屬足資識別 被害人身分之資訊，揆諸上開說明，均不得於判決內揭露， 僅分別記載N女、O女、P女、Q男、R女、S女，至於其詳細姓 名、年籍、地址，均詳第 330號卷偵卷附證物袋，及外放密 封袋㈠之真實姓名對照表）。又因本判決附表一所示之被害 人A女至M女等13人前因嬰靈、男女感情和合及婚姻外遇等問 題，曾求助於被告戊○○，本院慮及被害人A女至M女等13人 ，均恐公文書中因揭露渠等之姓名、住居所及其他足資識別 渠等身分之資訊，而暴露個人隱私，故於判決書中對於本判 決附表一所示之被害人A女至M女等13人，亦均以代號為之， 至其真實姓名年籍資料均詳卷（詳外放密封袋㈡、㈢之真實 姓名對照表），核先敘明。
貳、證據能力部分：
一、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據 。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙 當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定 者（例如同法第 159條第2項、同法第159條之1至之5、同法 第 206條等）外，原則上不具證據能力。被告戊○○、丙○ ○的選任辯護人，否認證人A女、B女於警詢時之陳述，而上 開部分確屬被告以外之人，於審判外之言詞陳述，且無例外 得作為證據之情形，揆諸上開說明，自無證據能力。二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條 之 1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。本案引用之其他供述證據，其性質屬 證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟 法第159條之1至之4等4條之情形者，原雖無證據能力，然既 經當事人及辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意 作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或 干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬 適當，而有證據能力。
三、按性侵害被害人於審判中因性侵害致身心創傷無法陳述者， 其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所 必要者，得為證據，性侵害犯罪防治法第 17條第1款定有明 文。經查，被告戊○○、丙○○之辯護人於原審固抗辯證人 N女之警詢陳述欠缺證據能力，並聲請傳喚證人N女到庭進行 交互詰問，惟原審前於100年6月17日函請中山醫學大學附設 醫院就 N女之身體、心理狀況，是否能於法院之遠距訊問法 庭陳述本案事發經過，並接受檢察官、辯護人之交互詰問及 與被告對質而為完全之陳述一節，予以說明，經該院覆以「 根據患者（即 N女）門診紀錄，近幾年主要求診臨床問題為 ：容易焦慮、睡眠障礙。最後1次門診時間100年6月8日，主 要臨床問題為：明顯出現害怕焦慮、睡眠障礙、人際退縮、 體能虛弱、食慾障礙與體重下降約兩個月（患者自述自 100 年4月9日受暴之後，臨床困擾明顯增加）。當時臨床狀況不 穩定，處於高度身心壓力下，患者自述也害怕與被告對質後 造成身心壓力加重與情緒失控。最近若是在貴院之遠距訊問
法庭上陳述該案案發經過，並經過檢察官、辯護人之交互詰 問及與被告對質，臨床推論有高度可能會因身心創傷或身心 壓力巨大而無法為完全之陳述」等情，此有該院100年7月29 日中山醫100川桓法字第0000000000號函及100年6月8日診斷 證明書各1份（詳原審卷附證物袋）在卷可證；且N女自88年 5月3日起，於中山醫學大學附設醫院身心科門診接受治療， 目前仍接受藥物治療與心理社會治療，主要的臨床問題：出 現明顯的焦慮害怕、睡眠障礙、人際退縮、體能虛弱。建議 規則門診的治療、調適壓力，為了避免惡化健康，建議不出 庭以減低壓力，有該院101年3月20日診斷證明書在卷可稽（ 影本詳本院卷㈠第 144頁、原本詳同卷密封袋）；經本院於 於101年11月16日再次發函中山醫學大學附設醫院，詢問N女 目前是否仍持續在該院身心科門科，其身體、心理狀況是否 能於法庭上陳述案發經過，並接受檢察官、辯護人之交互詰 問及與被告對質，是否會有因身心受創、身心壓力，而無法 為完全陳述之情形等情，該院函覆「N女自 88年5月3日開始 於該院精神科門診接受診療，迄今仍持續於該院精神科接受 看診，但是頻率為不規則。依照 N女最近的身體與心理狀況 ，並無嚴重的精神病理（例如：妄想、幻覺、現實感障礙、 判斷力障礙）等臨床問題。但是， N女於門診表明，非常懼 怕上法庭，擔心自己上法庭會無法承壓力，擔心自己在法庭 上無法與檢察官、辯護人及被告順利對話。 N女的母親表明 ，非常擔心病人的擔憂會成真。假設 N女上了法庭，是否會 出現有因身心受創或身心壓力，而無法為完全陳述之情形， 以上情形之發生機率高，然而無法於門診診療時明確預測等 情，有該院101年12月24日中山醫大附醫法務字第000000000 0號函在卷可證（詳本院卷㈡第33頁）。本院斟酌證人N女於 99年11月 2日警詢時指稱：伊目前還受到被告戊○○以法術 控制（蓋魂魄及生辰八字）等語（詳見警卷第6至9頁），足 認其長期遭受被告戊○○以怪力亂神、作法之觀念灌輸及強 制性交後，致其身心遭受創傷，心靈備感壓力，而使精神狀 況的臨床問題加劇。復衡以證人N女係於 99年4月9遭強制性 交後，再因被告戊○○持續恫嚇其母即O女一定要解掉N女身 上之毒，且N女所卡之符，僅有其可解等語，並以要保住N女 生命安全為詞，不願將N女所蓋魂魄放掉（即蓋魂），N女及 其母 O女在身心備受壓力下，而於同年11月間報警處理，並 於 99年11月2日由其母陪同至警局製作筆錄，陳述其遭被告 戊○○強制性交之經過，顯無遭警方不當取供或誘導以誣陷 被告戊○○之可能，其於警詢時所言，亦係依其自由意思陳 述，且距離案發時間最為接近，記憶及印象均特別深刻，而
具有可信之特別情況。且證人 N女於警詢所證述，係本案主 要事實存否之證明，則該審判外之陳述，具有證明犯罪事實 存否之必要性，自屬灼然。故依性侵害犯罪防治法第17條第 1款之規定，證人N女於警詢時之陳述，應屬於刑事訴訟法規 定傳聞法則之法定例外情形，具有證據能力。至於被告戊○ ○、丙○○的選任辯護人於本院再次聲請傳喚證人 N女到庭 進行交互詰問，本院認為證人 N女於本案後，歷經中山醫學 大學附設醫院門診治療與用藥，目前精神狀況已漸趨穩定， 然此乃醫療用藥與後續照護（包括家人親情的支持及避免再 度接受刺激）併進之結果，而就醫療專業而言，雖無法明確 預測 N女在法庭（包括遠距訊問法庭）接受檢察官、辯護人 交互詰問及被告對質詰問後，其精神狀況能否承受法庭活動 的巨大壓力，然已推測其無法陳述之高度可能性，本院認為 證人 N女於警詢及檢察官偵查時，已就其所經歷事件的始末 詳為說明，其證詞的證明力，尚可藉由其他補強證據之檢驗 ，檢證其證詞之真實性，並無必須使長期接受精神科門診治 療，且目前精神狀況已逐漸穩定恢復中的性侵害被害人 N女 ，冒著精神狀況崩潰的高度風險，勉強其於法院進行交互詰 問的必要性，此由性侵害犯罪防治法第17條立法理由載明： 考量（性侵害）被害人與被告或其他證人之性質不同，幾無 發生逼供或違反其意願迫其陳述情事之可能，倘被害人其身 心已受到創傷致無法陳述，或被害人到庭後因身心壓力於訊 問或詰問時，無法為完全之陳述或拒絕陳述，被害人於檢察 事務官、司法警察官或司法警察之調查過程中所為之陳述， 具有可信之特別情況，認筆錄內容可信，且所述內容係為證 明犯罪事實之存否所必要者，此項陳述應得採為證據，以避 免被害人必須於詢問或偵訊過程中多次重複陳述，而受到二 度傷害，亦可獲致相同結論。從而，本院認為已無再行傳喚 證人N女到庭進行交互詰問之必要性。至於證人N女於99年11 月19日檢察官偵查時所為陳述，已依法具結，被告戊○○、 丙○○復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致證人 N 女之證詞有顯不可信之情事，且證人 N女雖未於法院審理時 到庭進行交互詰問，然係因考量證人 N女的精神狀況，同時 斟酌性侵害犯罪防治法第17條立法理由，所為之必要取捨， 參諸其證詞的證明力，尚可藉由其他補強證據之檢驗，檢證 其證詞之真實性，並未影響被告戊○○、丙○○之訴訟防禦 權，且經原審審理及本院審理時，將前開證人N 女之偵訊筆 錄，予以提示並告以要旨，則證人 N女於偵查中經具結後之 陳述，自得採為本件證據，而有證據能力，此與下述其他證 人在檢察官偵查時之證詞，本院認為有證據能力之理論依據
，容有不同，附此說明。
四、按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。 其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或 被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證 據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告 反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人 進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨 礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵 查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守 法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實 務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂 得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規 定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴 訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利， 此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證 明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則， 如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察 官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法 第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審 判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞 證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年度臺上 字第7448號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有 在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽 之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第16 6 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之 一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成 為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵 查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌 疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人 以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文 必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段 雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期 被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第 2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力 之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據 。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述
，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據， 非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺， 非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之 證據。證人 A女、B女、C女、D女、E女、F女、G女、H女、I 女、J女、K女、L女、M女、O女、P女、Q男、R女、S女 於偵 查中在檢察官前所為陳述，已依法具結，被告戊○○、丙○ ○復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致上開證人等 之證詞有顯不可信之情事，且被告戊○○、丙○○及其選任 辯護人並未聲請傳喚上開證人等到庭進行交互詰問程序，實 已充分保障被告戊○○、丙○○詰問權之行使，而未影響其 訴訟防禦權，且經原審審理及本院審理時，將前開證人等之 偵訊筆錄，予以提示並告以要旨，則前開證人等於偵查中之 陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據 能力。
五、按性侵害犯罪防治法第10條第 1項「醫院、診所對於被害人 ，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第3項「第1項驗 傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」 之規定，依同法第11條第 1項相關規定，係為防治性侵害犯 罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規 定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第 159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95 年臺上字第5026號判決參照）。經查，卷附林新醫療社團法 人林新醫院開立 N女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，為 依性侵害犯罪防治法第 10條第1項之規定開立之驗傷診斷書 ，依前開判決要旨，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有 規定」之傳聞證據之例外，而有證據能力。
六、醫師法第 12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷， 並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第二項規定：前項病 歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住 址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日 期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五 、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因此， 醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊 目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作 病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製 作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看 診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被 毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為 之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作 之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑
事訴訟法第 159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須 製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書 ，自仍屬本條項之證明文書（最高法院 97年度臺上字第666 號判決參照）。卷附中山醫學大學附設醫院之病歷，係 N女 前往該院身心科接受診療，醫師於診療過程中，依醫師法之 規定所製作，屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書 ，而卷附中山醫學大學附設醫院之 N女診斷證明書，則為醫 師依病歷轉錄之證明文書，揆諸上開說明，均有證據能力。七、本案卷內所附之照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識 對象的是照相機鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面映寫入膠卷 、光碟片或以數位方式存入特定設備內（如記憶卡），然後 還原於照相紙及播放設備上，故照片中並不含有人的供述要 素，在現實情形與作為傳達結果的攝影、照相，在內容上的 一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影、照相中 ，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能 發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發 生的變化），故照片當然是非供述證據，並無傳聞法則之適 用，本案卷內所附之照片，既係透過照相機拍攝後經洗印所 得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告戊○○、丙○○ 及其選任辯護人對於卷內所附之上揭照片，亦均未主張係執 法人員違法取得。經查，又無不得作為證據之事由，依法自 得作為證據，而有證據能力（最高法院97年臺上字第3854號 判決參照）。
八、按刑事訴訟法之「證據排除法則」，係指蒐集證據之程序違 法，其證據能力應予以排除之法則。國家偵查機關如有違背 法定程序取得證據情形，應否排除其證據能力，依刑事訴訟 第158條之4之規定，除法律另有規定外，應審酌人權保障及 公共利益之均衡維護而認定之，以期在發現實體真實目的下 ，仍兼顧個人基本人權之保障，以達維護社會安全之目的。 私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，並非前開國家偵查 機關取得證據之行為，而應受刑法第315條之1與通訊保障及 監察法之規範。私人違反此規範所取得之證據，固應予排除 ，惟「監察他人之通訊，監察者為通訊之一方或已得通訊之 一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，為通訊保障 及監察法第 29條第3款所明定，可知通訊之一方非出於不法 目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最 高法院94年度臺上字第716號判決要旨參照）。經查，O女提 出其於 99年9月10日所錄被告戊○○與O女、N女對話之錄音 光碟，並非O女、N女出於不法目的之錄音，所取得之證據， 並無證據排除原則之適用，且業經原審於100年6月10日審理
時勘驗其錄音光碟檔案內容，並作成錄音譯文，內容確係錄 製被告戊○○與被害人N女、O女間對話之錄音紀錄，且該等 錄音檔案均係對話過程之連續錄音，被告戊○○對於錄音檔 案內容為其與O女、N女之對話，亦坦認在卷（詳原審卷第94 至106頁），故堪信O女提出之錄音光碟為真實，自有證據能 力。
九、證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式 上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於 待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力， 容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明 力可言，而得為法院評價之對象。又修正後刑事訴訟法第15 9條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情 況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯 有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程 所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外， 其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第二款所 稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確 之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後 可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小， 除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有 承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注 意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察 或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附之渣打國際商 業銀行股份有限公司內湖分行，於 102年3月6日以渣打商銀 SCB內湖字第 0000000000號函附之被告戊○○存款戶往來明 細，本係由該金融機構為留存往來交易資料，而以金融機構 管控中之電腦設備，逐筆紀錄交易之日期、時間、金額、及 摘要明細等，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通 常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個 案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所 須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，應具有證據 能力。
十、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟 本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。叁、被告戊○○有罪部分：
一、對O女詐欺取財部分：
（一）訊據被告戊○○固坦承開設「清濤命理五術研究中心」（ 開設地點最後設於新北市○○區○○街00號7樓），並向O 女收取每次 5萬8000元的收符費用，惟矢口否認有何詐欺 取財犯行，辯稱：伊從事命理師工作20餘年，均係客戶主 動登門求助，經客戶同意後才為客戶處理，客戶多達數百 人，部分客戶認為無效果，係因渠等未依伊指示行事，或 未回報，致符咒失效；伊係師承道教靈山派，先師為許調 界，伊於79年間投入門下，向許調界學習加持法術，長達 3、4年，方出山執業，並非無師自通之人，伊為他人超渡 嬰靈、和合術、拆散術、桃花符、解符、去陰毒等種種， 均屬道教之數術，並非憑空捏造之詐術，亦屬宗教自由之 範疇，信者恆信，伊所服務之客戶極眾，感到靈驗者為數 不少，非上開自稱被害人之數可比，且渠等片面指摘伊詐 欺取財，均是僅以「不靈」為由，卻無其他積極證據可資 證明伊有施用詐術，苟容許以此為由認為伊有罪，無異以 個人主觀感覺「靈驗或不靈」，作為認定有無詐欺取財之 判斷基礎。且命理之說說本難以科學技術驗證其「真」、 「偽」，故伊從事命理諮詢的行為，洵無「施用詐術」之 可言，又伊因服務項目及個案內容的不同，收取3000元至 5萬 8000元不等之合理費用，符合一般社會常情，並無斂 財情事。伊向O女收取之金額較高，係因 O女表示其女N女 不舒服，無法出門，需如醫師出診一般收費，故1次收取5 萬8000元，O女亦表明其願付較高之費用等語。（二）惟查：
㈠人民有信仰宗教之自由，固為憲法第13條所明定，且宗教 信仰，因難以一般科學方法為之判斷及驗證，故其價值及 效果往往取決於個人之主觀價值判斷；然如係假藉信仰之 外觀，趁他人處於因感情、身體問題，而感覺煩惱、焦慮 、無助或不適，在理性思考空間受限狀態下，誆稱不存在 之事實，並佯稱能以施作法術之方式，解決其所遭遇之問 題，使人陷於錯誤而為顯不相當之財物交付，即屬以宗教 信仰及民俗為名，而行詐騙斂財之實，亦即，若自該宗教 行為外觀，判斷其目的、方法、結果，欠缺社會正當性、 相當性，且係趁他人處於煩惱、焦慮、無助或不適的狀態 下，以能解決所遭遇的問題，壓制他人之理性思考空間， 使其作成損害於己之決定，因而取得與社會一般合理範圍 顯不相當之財產，則此行為已與刑法第339條第1項所定意 圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交 付之構成要件相符，自具違法性。此與一般牽涉命理、命 運、風水、堪輿玄道之說，因無科學證據證明確為真實，
亦無積極證據可證為虛妄，而屬當事人間「接受與不接受 」、「相信與不相信」的心理過程，且未涉及以顯不相當 之財產交付作為對價，為一般社會大眾情感尚能接受之宗 教或民間信仰，容有不同。換言之，如係上開情況，則信 者恆信、不信者恆不信，要不能以當事人一方之前相信， 之後心生懷疑，即推論他方最初所告玄道之說，係施用詐 術詐取財物，乃係不同的範疇。
㈡證人 O女於原審審理時具結證稱：伊自14年前開始，因長 女即 P女常看得到、聽得到別人所無法見聞之影像及聲音 ，備覺困擾，又自電視之靈異節目看到被告戊○○，乃依 P女要求向被告戊○○求救，當時被告戊○○表示P女卡陰 ，須至家中作法，把家中物品封起來，並即於次日前來查 看家中擺設有無沖犯，有收取費用，再為 P女封結界、掛 八掛項鍊，亦有收費，前後請被告戊○○為 P女施作法事 約2、3次，後來P女離家。此後曾因N女發高燒不退，除帶 N 女前往就醫外，伊再打電話請教被告戊○○，被告戊○ ○表示N女是卡陰，伊帶N女北上找被告戊○○，由其交付 符咒予N女喝或洗；其後約有4年時間，未找到被告戊○○ ，後來係在網路見到被告戊○○設立命理中心；嗣於98年 4、5月間，被告戊○○前來處理卡陰之事，然其到位於臺
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