臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度重上更(三)字第79號
上 訴 人
即 被 告 吳寶欽
選任辯護人 張繼準律師
黃琪雅律師
上 訴 人
即 被 告 張樹權
邱永芳
上列二人共同
選任辯護人 林開福律師
上 訴 人
即 被 告 邱寶源
吳銓瀧
姚金生
上列三人共同
選任辯護人 林春榮律師
張維真律師
上列上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院93
年度訴字第1257號中華民國95年1月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第5874、6618號），提起
上訴，本院前審判決後，經最高法院第3次發回更審，本院更為
判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、庚○○、戊○○、丁○○、乙○○及己○ ○部分，均撤銷。
丙○○共同公務員利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物 交付未遂，處有期徒刑肆年陸月，褫奪公權叁年。扣案如附表 所示之槍枝及子彈均沒收。
庚○○共同公務員利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物 交付未遂，處有期徒刑貳年，緩刑伍年；褫奪公權貳年。扣案 如附表所示之槍枝及子彈均沒收。
戊○○、乙○○、丁○○共同未經許可持有手槍，各處有期徒 刑壹年拾月，均併科罰金新台幣肆萬元，罰金如易服勞役，以 新台幣壹仟元折算壹日；均緩刑肆年。扣案如附表所示之槍枝 及子彈均沒收。
己○○共同未經許可持有手槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰 金新台幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日 ；緩刑叁年。扣案如附表所示之槍枝及子彈均沒收。 事 實
一、丙○○係彰化縣警察局刑警隊第二組（下稱刑警隊二組）組
長，戊○○係該組小隊長，庚○○、乙○○、丁○○、己○ ○均係該組偵查員，皆係依法令服務於國家機關從事調查犯 罪及蒐集證據公務之司法警察人員，對於依法逮捕之人，依 據法令負有監督、監管之職責。民國93年2月20日下午3、4 時許，戊○○、庚○○、乙○○為查緝楊明福（同案被告， 業經本院前審判決免刑確定）違反毒品案件事證，持法院核 發之搜索票，前往彰化縣（下略）員林鎮○○街00號執行搜 索，因該處大門關住，3人乃埋伏在外，嗣見潘素鐘由該宅 外出，3人即現身表明來意，並自潘素鐘隨身手提袋內尋得 該宅之遙控器，3人於同日下午5時許，偕同潘素鐘開門進入 該宅進行搜索，當時田智賢（綽號『小黑』）正在1樓廚房 烹煮食物，而為警搜獲其身上之注射針筒1支，戊○○等人 即帶同潘素鐘、田智賢上樓搜索，見3樓房間房門深鎖，戊 ○○等人撞開房門，發現內有楊明福（綽號『福義』，與潘 素鐘係夫妻）、楊明銓（綽號『阿肥』）、蕭麗華（與楊明 銓係男女朋友）3人，當場在蕭麗華之背包內搜獲毒品海洛 因3小包（驗後總淨重0.2公克）及削尖吸管1支，及在該房 間地上之側背包內搜獲楊明福所有之海洛因7包（驗後總淨 重65.73公克）及削尖吸管1支，另潘素鐘之手提袋內亦有現 金新臺幣（下同）36萬餘元。因查獲人數眾多，戊○○等人 即電話聯絡組長丙○○到場支援：
(一)丙○○到場後，因楊明福尚在假釋中，且有案件未到庭，恐 被移送後遭收押，即在該處1樓向丙○○表示，希望警方不 要將其移送，其願以50萬元擺平此事，詎丙○○竟要求楊明 福交槍代替，其時戊○○、庚○○及丁○○均在場與聞；經 楊明福表示沒有槍枝後，丙○○等人即分駕2車，由戊○○ 駕駛1部偵防車搭載丙○○及庚○○，共同押解楊明福、楊 明銓、田智賢、蕭麗華4人，乙○○則另駕1部車輛搭載潘素 鐘返回刑警隊二組辦公室，途中車上，丙○○又與楊明福等 人談判交槍事宜，同車之戊○○、庚○○亦有與聞。嗣丙○ ○一行人返抵二組辦公室後，是日輪休而在辦公室加班完 畢甫要離開之同組偵查員丁○○因戊○○要求而留下協助 處理楊明福等人毒品案件移送事宜，並因乙○○自隔壁辦 公室之三組同仁處，得知曾監聽到楊明福擁有槍械之資訊 ，丙○○遂再度要求楊明福交出槍械，並利用楊明福、楊 明銓深怕警方移送其等販賣毒品及渠等均尚在假釋期間之 弱點，認有機可趁，為取得查槍績效及獎金，遂向楊明福 表示若交出2支制式手槍，且有1人願承擔持有槍彈及持有 毒品海洛因之罪責，則可只移送該名頂替擔罪者，而不移 送楊明福、楊明銓販賣毒品或施用毒品之罪嫌，並可不必
對楊明福、楊明銓採尿送驗，因楊明福、楊明銓均在假釋 期間（楊明福假釋期間自92月2月7日起至97年12月5日止、 楊明銓則自91年2月8日起至97年1月2日止），惟恐假釋遭 撤銷，只好同意丙○○之提議，由楊明福、丙○○與田智 賢達成協議，楊明福並答應提供田智賢在監所期間之生活 費用，田智賢乃應允承擔持有上開7包海洛因及相關槍械之 罪責（其中關於持有海洛因7包及削尖吸管1支，業經彰化 地方法院判決田智賢施用第一級毒品罪，處有期徒刑1年6 月併予沒收確定），並與丙○○談妥將槍械來源推給已於 92年1月9日死亡、綽號「殺鰻」之王東樹。其時，在二組 辦公室協助處理案件移送事宜之丁○○亦在場而有與聞。(二)楊明銓、楊明福隨即著手聯絡購買槍枝事宜，丙○○先叫楊 明福將其手機裝入潘素鐘全新電話易付卡交由楊明銓使用， 並與友人綽號「阿木」之陳春木聯絡見面事宜，雙方約在福 興鄉境內之76號東西向快速道路與省道臺17線交叉路口附近 見面，及由已知要楊明福交槍內情之丁○○駕駛、搭載丙○ ○、庚○○共同押解楊明銓同乘1車前往約定地點與陳春木 見面外出（此為『第1次押解楊明銓外出』），抵至後，陳 春木見到與楊明銓同車者中竟有其原即認識、擔任刑事組長 之丙○○，甚感訝異，得知楊明銓此行之目的係為購買槍枝 供警方做為肅槍績效，更不願涉入其中，遂佯稱伊沒有槍， 然可以幫忙打聽，但需半小時間，且需親自單獨前往云云以 藉機拖延，丙○○等人表示先至福興鄉番婆村番婆街8號莊 圳良（綽號『阿良仔』、或『大食』）住處泡茶等侯，其間 丙○○並要莊圳良、楊明銓電話催促陳春木，陳春木約1小 時餘後始到達莊圳良宅，表示聯絡不到槍枝賣家，丙○○聞 後不悅即將陳春木趕出去，丙○○並命楊明銓、庚○○、丁 ○○先上車等侯，約半小時後，丙○○自莊圳良宅出來表示 有聯絡到買槍門路，要楊明銓向楊明福拿25萬元，一行人乃 折返二組辦公室，返抵警局期間，丙○○為爭取買槍時間， 指派不知情之陳東昌及顏志峰於晚間10時40分、乙○○及尚 不知情之己○○於晚間10時42分、陳東昌及顏志峰於晚間10 時58分，分別開始製作楊明銓、楊明福、潘素鐘等人拒絕夜 間詢問之筆錄，並由楊明銓向楊明福告知上情及表明購槍需 款25萬元，楊明福乃向其妻潘素鐘表示不願被關、要求拿取 現金25萬元交給楊明銓後，即由丙○○自行駕車1部，由丁 ○○駕駛另1部車搭載庚○○、楊明銓，分駕2車外出（此為 『第2次押解楊明銓外出』），嗣楊明銓所乘由丁○○所駕 車輛駛至莊圳良住處約20至30公尺外之某土地公廟前停下， 即有不詳姓名年籍之人走近，自車窗向楊明銓拿取現金25萬
元後，楊明銓等人座車即驅往莊圳良住宅，其時丙○○已在 屋內，手持1只來源不明之牛皮紙袋（內有具殺傷力之奧地 利GLOCK廠製17型口徑9mm制式半自動手槍1支《管制編號000 0000000號》、口徑9mm制式子彈3顆），丙○○即命丁○○ 、庚○○將楊明銓先行帶回二組辦公室，丙○○隨後亦返抵 二組辦公室，丙○○並曾將該制式手槍取出置於桌上。(三)丙○○復向楊明福、楊明銓表示若欲釋放渠2人，渠等須再 設法交出1支制式手槍等語，楊明福見狀知無轉寰餘地，只 得另行聯絡不詳姓名年籍、綽號「阿龍」之友人談妥買槍事 宜，惟適其毒癮發作，丙○○乃指示庚○○駕車帶同潘素鐘 至約定地點向綽號「阿龍」買槍，潘素鐘即基於與丙○○、 戊○○、庚○○、乙○○、丁○○、楊明福、楊明銓等人共 同未經許可共同持有具有殺傷力可發射子彈之槍枝、子彈之 犯意聯絡及行為分擔，由庚○○、潘素鐘至相約見面之員林 鎮莒光路稅捐稽徵所附近，丙○○並以潘素鐘欲提供通緝犯 之線索，怕線民潘素鐘曝光，由陳東昌、林照鴻另駕1車前 往伺機逮捕為由，指派不知情之同組偵查員陳東昌、林照鴻 另駕駛1部車輛尾隨在後，惟陳東昌、林照鴻尾隨庚○○車 輛駛至員林鎮莒光路與中山路交叉路口附近現場後，庚○○ 即在車內指示所謂潘素鐘聲稱之通緝犯藏匿地點，陳東昌及 林照鴻隨即駛車靠近該處所勘查並抄錄門牌號碼，庚○○則 未等待陳東昌及林照鴻，即自行駕車帶同潘素鐘離開駛至與 「阿龍」相約見面之員林鎮莒光路稅捐稽徵所附近，經「阿 龍」者交付可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支及子彈2顆 （仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金 屬槍管而成之改造槍枝1支《槍枝管制編號0000000000號》 、土造金屬彈殼加裝直徑約8mm金屬彈頭之土造子彈2顆）予 庚○○，並索價25萬元，惟該槍枝經庚○○審視認係改造槍 枝而非制式槍枝，遂討價還價至4萬元成交，並由潘素鐘支 付4萬元款項後，庚○○隨押解潘素鐘返回二組辦公室。(四)丙○○於庚○○押解潘素鐘回來後，因所購買之第2支槍枝 並非制式槍枝，故丙○○表示持有槍枝及毒品部分仍由田智 賢擔罪，楊明福、楊明銓不移送販賣毒品，惟兩人仍需採尿 ，然不以現行犯移送其施用毒品罪嫌。丙○○、戊○○、庚 ○○、乙○○、丁○○等人均明知93年2月20日17時許（迄 同日17時55分止），在員林鎮○○街00號3樓查扣之上開7 包海洛因及削尖吸管1支係楊明福所有，並非田智賢所有， 且上述槍彈並非警方所查獲，而係楊明福、楊明銓等人為供 警方作為肅槍績效，由警方帶同楊明銓及潘素鐘外出所購得 ，作為交換警方不追究楊明福、楊明銓販毒罪嫌及不將渠2
人以現行犯解送彰化地檢署之條件，復因楊明福、楊明銓已 履行部分交換條件，為使田智賢與搜獲毒品之相對位置合理 化，決定在詢問筆錄上記載搜索時田智賢及蕭麗華在3樓， 而楊明福、楊明銓、潘素鐘則在1樓，以順利將在3樓房間內 搜獲楊明福所有之海洛因7包及削尖吸管1支卸責予田智賢頂 替承擔，丙○○即與戊○○基於將不實事項登載於職務上所 掌警詢筆錄之犯意聯絡，經丙○○指示，由戊○○及當時尚 不知情之己○○於次日即93年2月21日凌晨1時11分許、不知 情之陳東昌及林照鴻於同日凌晨2時45分許、尚不知情之己 ○○及顏志峰於同日凌晨2時50分許、戊○○及庚○○於同 日凌晨3時許、乙○○及丁○○於同日凌晨4時5分許，分別 對田智賢、楊明銓、潘素鐘、楊明福、蕭麗華製作筆錄，將 上開不實事項登載於職務上所掌之警詢筆錄上；又為將購得 之槍彈推由田智賢承擔，丙○○接續與戊○○、庚○○、基 於將不實事項登載於職務上所掌警詢筆錄之犯意聯絡，由丙 ○○指示戊○○及庚○○於同日凌晨5時許，將田智賢所供 「91年11、12月時，『殺鰻』要求寄放1包物品在我家，我 未同意且不知是何物，但我覺得應該是違禁物品，後來只答 應陪同他前往我租住處後方停車場由他放置該物」等語之不 實事項登載於渠等職務上所掌管之警詢筆錄上。(五)隨後丙○○、庚○○、乙○○、戊○○（負責現場攝影）、 丁○○、己○○（負責現場拍照）均明知田智賢並未持有槍 械及子彈，竟於93年2月21日上午6時許，由丙○○率領乙○ ○、戊○○、丁○○、己○○等5人共搭1部箱型車押解田智 賢，攜帶甫購得之上揭槍彈，前往員林鎮地區，欲尋覓一隱 密地點，作為田智賢藏放其所陳王東樹交付槍彈之處所，此 時己○○應知上開槍彈並非田智賢所持有，竟仍與丙○○、 乙○○、戊○○、丁○○、庚○○及楊明福、楊明銓、潘素 鐘等人共同基於未經許可持有槍彈（與潘素鐘間僅有持有上 開改造手槍及子彈之犯意聯絡），及與丙○○、乙○○、戊 ○○、丁○○、庚○○、楊明福及楊明銓等人共同基於上開 在職務上所掌公文書登載不實、行使登載不實公文書及偽造 關係他人刑事被告案件證據之犯意聯絡及行為分擔，與丙○ ○等人一同押解田智賢外出虛偽取槍併予拍攝錄影，途中田 智賢提議該○○街00號後面之自立汽車教練場無人在用，草 叢甚高，可以藏放槍彈於該處，丙○○等人遂將車駛至○○ 街00號後面之自立汽車教練場，抵達後，由丙○○先指示其 中1名員警將攜來之槍彈藏妥在自立汽車教練場旁與田智賢 上開居所間之草叢中，故田智賢在錄影前即已知悉槍彈藏放 之位置，之後丙○○、田智賢等一行人再重回停車處上車，
佯裝係田智賢帶領丙○○等員警至藏槍地點，同時由戊○○ 以錄影機拍攝田智賢從下車起，假裝帶同警察起出上開槍彈 之過程，最後再由乙○○佯裝打開塑膠袋起出槍彈，同時由 己○○負責拍照，而共同偽造關於田智賢違反槍砲彈藥刀械 管制條例刑事被告案件之證據。
(六)俟上揭虛偽「取槍」完畢返回二組辦公室後，於同日（93年 2月21日）上午7時58分許，由戊○○及丁○○將田智賢供稱 之取槍過程、槍彈來源等不實事項，登載於渠等職務上所掌 之警詢筆錄上，丙○○、乙○○、戊○○、己○○、丁○○ 又共同製作內容不實之取槍扣押筆錄、扣押物品收據及扣押 物品目錄表，以栽贓誣陷田智賢違反槍砲彈藥刀械管制條例 。丙○○並指派不知情之顏志峰製作內容不實之田智賢違反 毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例之移送書，連同 前述登載不實之警詢筆錄、扣押筆錄、扣押物品收據及扣押 物品目錄表，暨偽造之取槍過程VCD及照片，將田智賢及蕭 麗華以現行犯移送彰化地檢署（將田智賢以未經許可寄藏制 式手槍、改造手槍及子彈等罪嫌移送；另捏指上開7包海洛 因係田智賢所有，而將田智賢以施用第一級毒品罪嫌之現行 犯移送），足以生損害於田智賢及司法偵查之正確性。楊明 福在田智賢、蕭麗華經移送彰化地檢署之前，在二組辦公室 內，交付5萬元之生活費予田智賢（嗣再委由胡坤成、張修 文、詹淞江、張清貴分別於93年2月24日、3月2日、3月17日 、3月29日，先後4次每次各寄入現金8000元予田智賢）。丙 ○○、庚○○、乙○○、戊○○、己○○、丁○○等人即共 同基於公務員縱放人犯之故意，依約縱放依法應逮捕之楊明 福、楊明銓。
(七)嗣於93年6月14日丙○○明知內政部警政署函頒「警察機關 檢肅非法槍砲彈藥核發工作獎勵金作業規定」及偵破違反槍 砲彈藥刀械管制條例案件，查獲該條例第4條所列之槍砲， 並追出來源者，實際出力有功人員，應於鑑驗通知書發文日 期3個月內，填報「偵破重大刑案發給獎勵金建議表」，連 同刑案移送書、偵破報告書、槍彈鑑定書、照片、筆錄等相 關資料，函送內政部警政署刑事警察局後，將獲發獎勵金， 及獲記1大功之行政獎勵，其即先行製作記載內容為查獲田 智賢持有本件槍彈之案情摘要、後附「偵破（田智賢）重大 刑案發給獎金建議表」之不實記載公文書，暨蓋用丙○○職 名章後，呈送由不知情「刑事主管」刑警隊隊長林宏儒及「 機關長官」彰化縣警察局局長林國棟蓋章後，於同日以彰警 刑字第0000000000號發文內政部警政署申請緝槍獎金，內政 部警政署因此核發獎金5萬2000元（其中應扣除鑑驗及作業
費1040元，實際可領取之總獎金為5萬960元），丙○○於該 獎金核發到彰化縣警察局後，即與庚○○共同基於利用職務 上之機會，詐取財物之犯意聯絡，由丙○○指示庚○○續於 93年8月4日填製「彰化縣警察局刑警隊查獲田智賢持有制式 及改造手槍案獎金分配清冊」之公文簽呈，其中應領金額為 ：丙○○為4500元，戊○○、庚○○各為4000元，乙○○為 6000元，丁○○為2500元，己○○為1500元，該簽呈先後呈 經丙○○、不知情之刑警隊副隊長陳威廷用印後未及簽核發 放，即因法務部調查局中部地區機動工作組約談丙○○等人 所涉之「栽槍」犯行，致分配之獎金尚未具領而未遂。二、案經法務部調查局中部地區機動工作組移送臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
㈠、證人楊明福、潘素鐘、陳東昌於法務部調查局中部地區機動 工作組（下稱中機組）所製作筆錄之證據能力：按刑事訴訟 法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾 之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先 前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得 適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所 謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自 身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先 前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當 理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不 符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳 述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在 有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述 係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因 自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故 乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任 意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案 情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在， 已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其 他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度 臺上字第4365號刑事判決參照）。經核證人楊明福、潘素鐘 、陳東昌於中機組之調查筆錄，楊明福及潘素鐘關於彼等先 以新電話卡裝在楊明福手機上交楊明銓聯絡槍械貨主、楊明 銓與刑警隊人員買槍回來後與阿龍聯絡好並由警員陪同潘素 鐘外出購買另1把槍，及潘素鐘供述田智賢同意頂罪後，警
方要田智賢把槍械來源推給1個死人，後來田智賢想到1個綽 號殺鰻的朋友，由二組組長先查詢綽號殺鰻的男子係於何時 死亡後，以便在筆錄中能與殺鰻將槍枝交給田智賢的時間吻 合，及證人陳東昌證述於93年2月21日凌晨開始製作楊明銓 筆錄之前，即已在二組辦公室內看到手槍及子彈等語，與證 人楊明福、潘素鐘、陳東昌於原審審理時之證述，或明顯不 符，或先前之陳述詳盡，於後簡略，且所證均為證明本案犯 罪事實存否所必要，自需探究何者較為可信。查：證人楊明 福於原審審理時確認其於調查站所述實在（原審卷㈣第83頁 ）、證人潘素鐘於原審審理時稱：中機組的人後來找我先生 跟我說事情都已經爆發，我先生要我聽到什麼、看到什麼要 老實說，所以我不敢亂說（原審卷㈣第16頁反面）、證人陳 東昌於原審審理時稱：筆錄是根據我的意思記載（原審卷㈣ 第161頁），其中證人陳東昌與被告等人有同仁之誼，且證 人楊明福、潘素鐘、陳東昌於調查站之筆錄係於93年4月21 日、4月22日、8月4日製作，較之其等於原審係在94年11月 25日、11月30日、12月7日作證，距案發時（即93年2月20日 ）為近，且非在被告等面前陳述，依此外部情況，顯較未受 不當之外力干擾，亦較無事後串謀之可能性，此觀之證人潘 素鐘於原審審理時亦稱：當時我的朋友在看守所被關時有遇 到組長他們，說組長他們出來時，我們就該死。這些話我有 跟檢察官說過沒錯，因為其他人都關在裡面，只有我1個人 在外面，所以我會怕。當時檢察官有留電話給我，要我不要 怕，他們不敢（見原審卷㈣第9頁反面）等語，證人潘素鐘 當時其已害怕據實陳述會遭受報復，則其於原審作證時，面 對被告等人，心中之害怕應可想見，雖經隔離訊問，亦難期 待其據實而為明確之陳述，綜上，依證人楊明福等人陳述時 外部附隨之環境、條件觀察，堪認證人楊明福、潘素鐘、陳 東昌於調查站所述，與於原審所證明顯不符，或先前之陳述 詳盡，於後簡略等部分，具有較可信之特別情況，且為證明 被告等犯罪所必要者，揆諸上開規定，其於調查站之證言有 證據能力。
㈡、證人楊明福等人偵訊筆錄之證據能力：按「刑事訴訟法第 159 條之1規定被告以外之人....於偵查中向檢察官所為之 陳述（第2項），均得為證據。係因該被告以外之人之陳述 係在法官面前為之，陳述具任意性已有確切之保障，故不問 係在民事、刑事或其他訴訟程序，該等審判外向法官所為之 陳述，均得作為證據。又刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告之權；且實務運作時， 偵查中檢察官為訊問時，原則上均能遵守法律規定，不致違
法取供，可信性甚高，為兼顧理論與實務，故規定被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據。此即為同法第159條第1項所謂得作為證據之 『法律有規定者』之一，係有關證據能力之規定，屬證據容 許性之範疇。至於被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項 規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序 所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意 剝奪；事實審法院遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述 證據，雖應依法訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該 被告以外之人以踐行人證之調查程序，使有補足行使反對詰 問權之機會。然刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問， 仍屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指是否具證明 犯罪事實存否之證據適格，性質並不相同。亦即被告以外之 人雖未經被告反對詰問，但若法律規定其於審判外之陳述得 為證據，即具證據能力，不因其未經詰問而喪失證據之適格 ；該等證據，若經合法之調查證據之程序，即得作為判斷之 依據」、「交互詰問制度設計之主要目的，旨在辯明供述證 據之真偽，以發現真實，並使被告藉由對證人之詰問，落實 其訴訟上之防禦權，故證人於檢察官偵查中之陳述，苟已依 法具結，且無顯不可信之情況，而合於刑事訴訟法第159條 之1第2項傳聞證據得具有證據能力之例外規定，嗣於法院審 理中，並經依法傳喚到庭，予被告行使詰問權之機會，踐行 合法之調查程序，其既已達保障被告之訴訟防禦權及辯明證 言真偽以發現真實之目的，自得作為證據，要不因其詰問非 於偵查中陳述時當庭為之而異其認定」（最高法院99年度臺 上字第3500號、97年度臺上字第2135號刑事判決參照），被 告丙○○之選任辯護人，及被告庚○○、丁○○之選任辯護 人主張證人楊明銓、潘素鐘、楊明福、田智賢、蕭麗華、陳 春木、莊圳良、陳東昌、顏志峰、林照鴻於偵訊時之陳述， 未經被告丙○○或其選任辯護人到庭而無機會為對質詰問， 無證據能力云云（本院更二審卷㈠第93-98、130頁、原審卷 ㈠第85-86、111頁），顯屬誤會，合先敘明。關於證人楊明 福、楊明銓、潘素鐘、蕭麗華、田智賢、陳春木、顏志峰、 陳東昌、莊圳良、林照鴻等人於偵訊之陳述之證據能力，說 明如下：
⒈被告等選任辯護人於更一審辯稱證人莊圳良於檢察官偵訊時 未朗讀結文，應無證據能力云云：
①按「命證人具結，固應依刑事訴訟法第185條第2項、第186 條第2項、第187條第1項、第188條、第189條等程序規定為 之，始足謂證人已履行具結之義務，而合致偽證罪之程序要
件。惟我國係採具結文書認定證人已否具結，應負偽證罪責 ，其中第189條第2項『結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者 ，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義』之規定，主要 在於使證人瞭解結文之涵義，以提高證人之警覺，俾求證言 之真確。倘法院或檢察官於命證人具結時，未依上開規定命 證人或書記官朗讀結文，即命證人於結文內簽名、蓋章或按 指印，此朗讀結文程序之欠缺，是否導致不生具結之效力， 端賴證人是否確已明白、認知結文之意義而簽名、蓋章或按 指印以為判斷基準。如證人已明白結文之真實意思，應認此 程序上之瑕疵已被治癒，證人已完足具結之義務；反之，自 不生具結之效力，概無刑事訴訟法第158條之4權衡法則之適 用」（最高法院98年度臺上字第5953號刑事判決參照）。 ②經本院更一審勘驗證人莊圳良於93年8月4日偵訊錄音帶（勘 驗筆錄詳見更一審卷第144頁），本件證人莊圳良係於陳述 後具結作證，檢察官有告知證人莊圳良「那你要具結喔.... 簽名跟寫一下今天日期。然後朗讀出來。唸一下，唸臺語都 可以」，是檢察官有命證人朗讀結文，應堪認定。雖因證人 朗讀時音量太小、錄音設備等因素造成，無法於偵訊錄音帶 中未聽到證人有朗讀結文之聲音，然佐以檢察官於該次訊問 時告知作證之義務，並於訊問終了時告知偽證之處罰，足認 證人莊圳良已充分理解偽證所涉及之法律責任，明白結文之 意義而簽名，依上開說明，應已生具結之效力，辯護人上開 爭執證人莊圳良具結效力云云，自非可採。
③另辯護人以上開勘驗結果推論證人楊明福等人之偵訊筆錄， 亦未朗讀結文而難認已依法具結，應無證據能力云云，惟依 證人楊明福等人偵訊筆錄及結文以觀，足見檢察官應有當庭 諭知作證義務及偽證處罰，並命朗讀結文之作為，辯護人上 開所辯，亦無足採。
⒉被告丙○○之選任辯護人主張證人楊明銓、潘素鐘、楊明福 、蕭麗華、陳春木、陳東昌、顏志峰、林照鴻等人之偵訊與 調查筆錄內容一字不差，是檢察官未為實質偵查，具顯不可 信情事，均無證據能力（本院更二審卷㈠第93-98頁）；就 檢察官詢問證人莊圳良「事後為何阿肥仔（即楊明銓）說槍 是你交給組長的」此問題，檢察官以錯誤事項故陷證人莊圳 良於錯誤為陳述，具顯不可信情事，無證據能力（本院更二 審卷第97頁）等語，惟查：
①證人林照鴻偵訊與調查筆錄內容，並無辯護人所指一字不差 之情形存在（93他1179卷第282-286、287-289頁），辯護人 主張證人林照鴻偵訊筆錄具顯不可信情事云云，即失所據。 又證人楊明銓、潘素鐘、楊明福、蕭麗華、陳春木、陳東昌
、顏志峰、林照鴻於中機組接受詢問後，皆旋於同日移送檢 察署接受檢察官偵訊，且經檢察官提示調查筆錄並告以要旨 ，詢問調查筆錄有無按照陳述記載？均答稱：有，經檢察官 詢問得否逕引該筆錄之內容？亦均答稱：可以（93他1179卷 第48-55、120-127、170-171、173-176頁；93他1179卷第17 7-178、180-183頁；93他1179卷第191-192、193-196頁；93 他1179卷第56-60、129-135頁；93他1179卷第199-200、202 -205頁；93他1179卷第269-274、311-315頁；93他1179卷第 275-281、290-294頁），而人之記憶雖難免因時間經過而淡 忘，惟衡情同日之記憶尚無僅因相隔數小時即淡忘而為歧異 陳述之理，此為一般人之經驗，前揭證人經調查人員詢問， 旋於同日再由調查人員交由檢察官複訊，檢察官於提示調查 筆錄並告以要旨後詢問證人，經證人均答稱調查筆錄有按照 陳述記載、詢問可以逕引該筆錄之內容等語後，檢察官始對 證人楊明銓等為與調查筆錄內容大致相符之詢問，自尚難以 偵訊與調查筆錄內容大致相符，即認檢察官未為實質偵查、 該等偵訊筆錄具顯不可信情事！辯護人主張證人證人楊明銓 等於偵訊之陳述具顯不可信之情況，無證據能力云云，自無 足採信。
②按「刑事訴訟法第98條規定，訊問被告應出以懇切之態度， 不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方 法，並無禁止誘導詢問之規定。而依同法第166條之7第2項 第2款規定，詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、 詐欺或其他不正之方法為之。惟就證人、鑑定人之主詰問， 雖規定不得為誘導詰問，但於同法第166條之1第3項但書所 定之情形，得誘導詰問；同法第166條之2第2項亦規定，行 反詰問於必要時，得誘導詰問。則刑事訴訟法既明定詰問證 人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方 法為之；同時又規定於特定情形下，得為誘導詰問，顯見誘 導詰問非屬同法第166條之7第2項第2款所指以恫嚇、侮辱、 利誘、詐欺或其他不正方法之不正方法，僅係於特定情況下 ，禁止誘導詰問而已。而刑事訴訟法第98條所指不得用強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，與同法 第166條之7第2項第2款所定之不正方法，內容相當，應認誘 導訊問亦非屬刑事訴訟法第98 條所定之不正方法。本件調 查人員製作上訴人筆錄時，縱有誘導訊問，仍非以不正方取 得之證據，原判決以之為上訴人論罪證據，自無採證違法可 言」（最高法院98年度臺上字第865號刑事判決參照），查 ：證人莊圳良於檢察官偵查中係於負擔偽證罪之處罰心理下 證述，並以具結擔保其供述之真實性，亦已如前所述。偵查
中訊問證人楊明銓與莊圳良之檢察官並非同一（93他1179卷 第120、295頁），而楊明銓93年7月6日偵訊筆錄係稱：從陳 春木處沒有買到槍械，向潘素鐘拿25萬準備第2次離開警局 外出買槍是開車到證人莊圳良住處附近，當時有1男子出面 拿錢但並沒有拿槍給伊，伊搭的車回警局後便看到丙○○警 局，並看到丙○○及其他警員在看那把買到的槍，那把制式 手槍應該是丙○○帶回來的等語（93他1179卷第124-125頁 ），檢察官於觀看並理解證人楊明銓前揭偵訊筆錄後，於93 年8月4日詢問證人莊圳良「事後為何阿肥仔（即楊明銓）說 槍是你交給組長的」此問題，似尚難認檢察官有故意以錯誤 事項陷證人莊圳良於錯誤之情（檢察官並未稱事後為何楊明 銓說有看到莊圳良交槍給丙○○），且檢察官僅簡略詢問「 事後為何阿肥仔（即楊明銓）說槍是你交給組長的」？然證 人莊圳良卻詳為證述：「因為丙○○組長要離開我家時，有 交1包牛皮紙公文封包裝的東西給我，吳組長說他去辦件事 情回頭再來拿這包東西....約莫半個小時左右，吳組長又來 到我們取回上述那包東西....（吳組長第2次來有帶何人來 ？）原來的2個警察及楊明銓，陳春木這次則沒有看到。當 場有楊明銓有看到我把那包牛皮紙公文封包著的東西交給吳 組長，所以他（楊明銓）才會說是阿良仔（那是我的綽號） 把槍交給吳組長」等語（93他1179卷第296-297頁），且經 本院勘驗其上揭於93年8月4日偵訊錄音光碟就此部分之證述 確為：「（事後阿肥《即楊明銓》為何說槍是你阿良交給組 長的？）因為他們要走的時候，組長有寄放我1包東西，組 長說他回頭再來拿，我再拿給他。（這個東西阿肥他們有看 到嗎？）有，阿肥也在當場。（阿肥有看到？）有，他有看 到我1包東西拿給組長，用公文紙袋包著。....。我拿那1包 東西給組長，那1包我沒有打開過。（牛皮紙袋？）公文封 用的那種紙袋。....。」（見本院卷㈠第253頁勘驗筆錄及 255-257頁錄音內容譯文），核與上揭偵訊筆錄內容相符， 而其中證人莊圳良就組長交寄1包公文封紙袋物品乙情，係 證人莊圳良主動供陳後，檢察官始順其所指公文紙袋乙詞訊 明是否牛皮紙袋，是並無檢察官先以置入性問題先行訊問之 情；況證人莊圳良同日並且主動表明「我願意與吳組長對質 」（93他1179卷第296頁）以彰顯其誠意，益見檢察官並無 誘導詢問之情形。矧緃認本件檢察官製作證人莊圳良偵訊筆 錄時有誘導訊問，仍非以不正方取得之證據，辯護人主張證 人莊圳良於偵訊之陳述具顯不可信之情況，無證據能力云云 ，亦無可採。
③至被告乙○○、戊○○、己○○之選任辯護人主張證人潘素
鐘、田智賢、楊明福、楊明銓、蕭麗華、陳春木、莊圳良、 陳東昌、林照鴻等人於偵查中之供詞，係為免除自己刑事責 任而為，具顯不可信情事，均無證據能力（本院更二審卷㈠ 第88頁）云云。惟未具體指出有何顯不可信之情況，依上開 規定，證人潘素鐘等人於偵查中向檢察官所為之陳述，自有 證據能力。
⒊綜上所述，證人楊明銓、潘素鐘、楊明福、田智賢、蕭麗華 、陳春木、莊圳良、陳東昌、顏志峰、林照鴻於偵訊時之陳 述，均經依法具結，各該陳述又非檢察官不法取供而得，被 告丙○○等人及其等選任辯護人復無法舉證釋明證人楊明銓 等人於偵查之陳述有何顯不可信之情況，且證人楊明銓人亦 分別於原審或本院審理中到庭具結作證，經被告丙○○等及 其辯護人為交互詰問，而為合法調查（原審卷㈣第18-36頁 、本院上訴卷㈡第25-26頁、原審卷㈣第4-17、78-93頁、本 院更一卷第188頁、原審卷㈣第36-50、98-104、105-113頁 、本院上訴卷㈡第27-29頁、原審卷㈣第156-166、167-172 、172-179頁），是證人楊明銓等人於偵訊時之陳述，均得 採為本案判斷之基準。
㈢、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務 部調查局或內政部警政署刑事警察局等機關為測謊檢查，受