臺灣高等法院民事裁定 102年度抗字第476號
抗 告 人 王培盟
廖上懿
共 同
代 理 人 陳化義律師
相 對 人 李鴻祥
李昇墩
李昇波
李柏緯（原名李春山）
李昇德
李啟丞
李中鼎
兼 上一人
法定代理人 李月瑋
相 對 人 李書吟
上列當事人間塗銷地上權登記事件事件，抗告人對於中華民國10
2年3月18日臺灣新北地方法院101年度訴字第2328號裁定提起抗
告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
理 由
一、抗告人抗告意旨略以：
(一)緣改制前之臺北縣三重市○○○段○○○段000地號（重測 後為三重區光興段614地號，其後分割增加614-1、614-2地 號）原為訴外人張邦標、林滄廩、黃能、林賜進等4人所共 有。嗣訴外人黃能於民國42年4月7日設定地上權予其親戚即 訴外人李宗欽之岳父鄭芋、其妻鄭足、洪玉柱、魏吳雪、陳 齊等人，而斯時所設定之面積為397平方公尺，並為地上權 之登記（下稱系爭地上權）。其後訴外人黃能又將其部分持 分出售，直至其子即訴外人黃順猛繼承時，其持分僅餘93/1 920。復因合建之故，本應於建築完成後，依地上合法建物 位置，辦理分割並同時塗銷地上權登記，詎該筆355地號土 地經分割重測後，其中改制前之臺北縣三重市○○段000○0 0000地號，其上除餘有訴外人陳齊部分之地上權登記4平方 公尺（此部分業經原審99年度訴字第2672號判決准許塗銷確 定在案）外，惟就訴外人鄭足部分之地上權登記34平方公尺 ，則尚未隨同塗銷登記，而該項錯誤亦顯然與合建後應於建 物完成後，隨同塗銷地上權之本意有違，故原審張正顯自得 援引民法第767條後段規定請求塗銷。又系爭土地於42年間 設定地上權時為共有狀態，應得共有人全體同意，相對人係
單方面與原土地共有人黃能、黃順猛通謀之登記，對其他共 有人不生效力，自應認定有自始無效之原因，也應塗銷。另 系爭土地屬於土地清理清查辦法第3條第7款之土地，依土地 清理條例第29條後段規定亦得請求塗銷。
(二)嗣因系爭土地614-1地號土地已於101年5月24日信託登記於 抗告人王培盟名下，原告應更正為抗告人王培盟始為適當。 另系爭614-2地號係為同上共有人所共有，惟其中張邱阿珠 、張苑芸、張正榮、張正宗、張正宏、張櫻櫻、張珊珊、張 正顯已於101年8月27日信託登記於抗告人廖上懿名下。依信 託法規定抗告人廖上懿為所有權人因此原告應更正為抗告人 王培盟始為適當。本件原審訴訟代理人陳化義律師已是原告 訴訟代理人，具有特別代理權，則本件訴訟，只是未將追加 之原告與起訴之原告並列於同一張狀紙之當事人欄，原裁定 不查，未給予原告補正機會，實有違誤，爰起本件抗告，請 求廢棄原裁定等語。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：一被告同意者。二請求之基礎 事實同一者。三擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四因情 事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五該訴訟標的對於數 人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六 訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應 以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者 。七不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。又訴訟代理人就其 受委任之事件有為一切訴訟行為之權。但捨棄、認諾、撤回 、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特 別委任不得為之，民事訴訟法第70條第1項定有明文。三、經查：
(一)本件於101年9月10日起訴時以張正顯為原告，請求相對人就 系爭土地上之系爭地上權辦理繼承登記後予以塗銷，有民事 張正顯地上權起訴狀附卷可稽（原審卷第3頁），嗣於101年 1月27日，由張正顯之訴訟代理人陳化義律師代理提出「民 事地上權補充更正狀」（見原審卷第132頁）將上開訴訟事 件之原告變更為抗告人王培盟、廖上懿2人（見原審卷第136 頁），原訴之當事人既有變更，自屬訴之變更，並非單純補 正或更正情形。又訴之變更合法時，原訴可認為已撤回，法 院即應就新訴為裁判。前開當事人之變更，即係基於張正顯 之原訴始可再變動為抗告人所提之新訴，就張正顯部分其意 既在撤回，而陳化義律師起訴時已有張正顯授予之特別代理 權，此見張正顯於原審所出具之民事委任狀即明（見原審卷 第5頁），依民事訴訟法第70條第1項規定，訴訟代理人陳化
義律師有權代理張正顯為撤回起訴之行為，自有權代理張正 顯為前開當事人之變更，僅於書狀漏載張正顯名義，然此尚 非不得命其補正，原審據以駁回前開訴之變更，即有未洽。(二)原審審理中於101年12月10日言詞辯論期日，因起訴之原告 張正顯經合法通知未到庭，相對人等拒絕辯論，視為合意停 止訴訟（見原審卷第130頁），而不得進行任何訴訟行為， 惟其後張正顯之訴訟代理人代理抗告人王培盟、廖上懿於10 2年1月27日提出「民事地上權補充更正狀」為訴之變更，並 於102年3月13日提出「張正顯定期開庭狀」請求續行訴訟（ 見原審卷第151頁），應解為於102年1月27日提出「民事地 上權補正更正狀」時，已有聲請續行訴訟之意，原法院亦於 102年3月18日依職權續行訴訟，有臺灣新北地方法院民事審 理單在卷可稽（原審卷第153頁），原法院自應續行審理， 就訴之變更是否合法而為審酌。
(三)乃原法院於續行審理後，未詢問相對人等對於前開訴之變更 是否同意，並就民事訴訟法第255條有關訴之變更要件予以 審酌（設如相對人同意，則准予變更；若相對人未為同意， 則應審酌民事訴訟法第255條第1項第2至7款要件，是否符合 准予訴之變更之事由），即逕以102年1月27日提出「民事地 上權補充更正狀」未由張正顯出名具狀，訴訟程序停止期間 不得為訴之變更等理由，駁回抗告人所為當事人（原告）變 更之聲請，自有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄 ，為有理由。爰將原裁定廢棄，由原法院另為妥適之處理。四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 102 年 5 月 20 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 王本源
法 官 張松鈞
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 102 年 5 月 20 日
書記官 陳盈璇