臺灣高等法院民事判決 102年度家上更㈡字第1號
上 訴 人 許秋美
訴訟代理人 孫銘豫律師
被上訴人 許紅花
訴訟代理人 侯水深律師
楊長芳律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年2月
22日臺灣臺北地方法院97年度家訴字第207號第一審判決提起上
訴，經最高法院第二次發回更審，本院於102年4月30日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。被上訴人應再給付上訴人新台幣壹佰陸拾伍萬玖仟壹佰陸拾玖元，及自民國九十七年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。
本判決第二項命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣陸拾萬元供擔保後得假執行；但被上訴人如以新台幣壹佰陸拾伍萬玖仟壹佰陸拾玖元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人主張：伊前與被上訴人於民國（下同）97年1月24日 就兩造被繼承人許吳匏之遺產分割提起訴訟，繫屬於原審法 院（即93年度重家訴字第25號分割遺產事件），嗣兩造成立 訴訟上之和解，依和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）第項第 ㈠款之記載，坐落台北市○○區○○段○○段000號、141號 、147號應有部分均1/20之3筆土地（下稱系爭土地），分歸 伊所有。嗣伊持系爭和解筆錄至台北市松山地政事務所（下 稱松山地政事務所）辦理許吳匏之遺產分割登記時，發現地 政機關於計算許吳匏之被繼承人潘張伴應繼承之應有部分時 發生錯誤，致嗣後轉由許吳匏繼承時，系爭土地之權利短少 1/2（即許吳匏就系爭土地因繼承而取得之公同共有潛在應 有部分僅為1/35，並非和解筆錄所載之1/20）；伊因前開情 形致短少分得之遺產價值計新台幣（下同）247萬8525元等 情。爰依民法第1168條之規定，求為命被上訴人給付伊247 萬8525元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即97年11月7日（ 見原審卷第5頁）起算法定遲延利息之判決（原審為上訴人
敗訴之判決，經其不服提起上訴；經本院更一審判決被上訴 人應給付上訴人81萬9343元及加計自97年12月24日起算之法 定遲延利息，並駁回上訴人其餘之請求，上訴人就前開敗訴 部分中之165萬9182元並加計自起訴狀繕本送達翌日即97年 11月7日起算法定遲延利息部分，提起第三審上訴，經最高 法院發回本院更為審理，本院就前開已確定部分，即不再予 以贅述）。並於本院上訴聲明：㈠原判決駁回上訴人後開第 二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人165萬9182 元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即97年11月7日起至清償 日止之法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：兩造間就許吳匏所留遺產之分割既已成立訴 訟上和解，即不容上訴人任意否定；縱系爭土地前因地政機 關之誤算致應有部分短少，上訴人僅得撤銷該錯誤之意思表 示，並依民事訴訟法第380條第2項規定，請求繼續審判，無 容其再依民法第1168條規定，請求伊賠償損害之餘地；又兩 造係就許吳匏之全部遺產及與遺產所涉相關事項，為總體和 解之讓步，系爭土地與其他部分具有不可分離關係；另上訴 人僅否認系爭土地部分之和解效力，請求伊賠償損害，並不 足取；況為協助上訴人按和解筆錄內容繼承系爭土地，兩造 於97年7月21日另簽立「遺產分割協議書」（下稱系爭協議 書），載明以系爭土地之權利範圍全部均歸上訴人繼承之方 式分割遺產，並經上訴人持以辦畢繼承登記。可見兩造又以 和解筆錄內容為基礎，就系爭土地部分另行成立和解，上訴 人亦不得再依民法第1168條規定，請求伊賠償損害。此外， 伊就系爭土地（公同共有）應有部分之短少，並無可歸責事 由，依民法第225條規定，免給付之義務等語，資為抗辯。 並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、查，㈠兩造於97年1月24日就被繼承人許吳匏所留遺產，於 原法院93年度重家訴字第25號分割遺產事件成立訴訟上和解 （即系爭和解筆錄）；許吳匏之繼承人僅上訴人及被上訴人 二人，其二人之應繼分各為二分之一；㈡系爭和解筆第項 第㈠款記載：「台北市○○區○○段○○段000地號持分1/2 0，141地號持分1/20、147地號持分1/20，計3筆土地，分歸 原告（上訴人）所有。本件和解成立後，關於上開土地之權 利一併歸屬原告。於本件和解成立後所開徵之稅捐，由原告 負擔。」；㈢許吳匏死亡後，上訴人以松山地政事務所92年 松山字第8012號繼承登記案，代位辦理繼承許吳匏所有系爭 3筆土地之登記。兩造原公同共有之系爭土地應有部分誤認 為各1/20，係因申請登記時所附國稅局遺產稅繳清證明書載 明上開土地應有部分各1/20之故；㈣系爭和解筆錄上確載明
系爭土地應有部分均各1/20，而上訴人於台北地院上開分割 遺產事件中，於起訴狀所之遺產清冊編號10-12亦記載應有 部分為1/20；㈤上訴人以其與被上訴人訂定之遺產分割協議 書（原審判決誤載為和解筆錄），向松山地政事務所申請分 割繼承登記，經該所以97年南港字第9760號辦畢分割登記， 由上訴人繼承許吳匏所有之系爭土地等情，有卷附系爭和解 筆錄、松山地政事務所98年2月29日北市松地一字第0000000 0000號函檢附相關文件資料可憑（見原審卷第6至8頁、第10 2至131頁），並經本院前審調閱前開分割遺產訴訟全案卷宗 核閱屬實（見更㈠審卷㈠第134頁），並為兩造所不爭執（ 見更㈠審卷㈠第45頁），堪信為真。
四、本院應審究者為㈠兩造既已就分割遺產成立訴訟上之和解， 則上訴人可否再依民法第1168條之規定，提起本件訴訟？㈡ 若可，則上訴人請求被上訴人賠償其損害，以若干金額為允 當？茲分別論述如下：
㈠、兩造既已就分割遺產成立訴訟上之和解，則上訴人可否再依 民法第1168條之規定，提起本件訴訟？
⒈按調解成立者，依民事訴訟法第416條第1項，第380條第1項 規定，固與確定判決有同一之效力；惟判決為法院對於訴訟 事件所為之公法的意思表示，調解或和解，為當事人就訴訟 上之爭執互相讓步而成立之合意，其本質並非相同。故形成 判決所生之形成力，無由當事人以調解或和解之方式代之， 從而在調解或訴訟上和解分割共有不動產者，僅生協議分割 之效力（最高法院58年台上字第1502號判例意旨參照）。 ⒉經查：
⑴、依系爭和解筆錄第項第㈠款記載：「台北市○○區○ ○段○○段000地號持分1/20，141地號持分1/20、147 地號持分1/20，計3筆土地，分歸原告（上訴人）所有 。本件和解成立後，關於上開土地之權利一併歸屬原告 。於本件和解成立後所開徵之稅捐，由原告負擔。」（ 見原審卷第6頁反面），被上訴人應移轉予上訴人之系 爭土地持分1/20之二分之一即1/40；但因許吳匏僅有系 爭土地公同共有之潛在應有部分僅為1/35，並非1/20， 故被上訴人實際取得之系爭土地公同共有之潛在應有部 分僅1/70（即1/35之二分之一），並非1/40；經上訴人 於98年4月間，持系爭和解筆錄聲請辦理許吳匏公同共 有系爭土地應有部分各1/20登記遭地政機關拒絕後，兩 造乃再行簽訂遺產分割協議，始上訴人得憑以辦理系爭 土地許吳匏公同共有之潛在應有部分1/35，歸由上訴人 一人繼承，並於97年8月29日登記完竣等情，有卷附系
爭和解筆錄、土地登記謄本、財政部台北市國稅局（下 稱台北市國稅局）97年7月21日財北國稅審二字第00000 00000號函可稽（見原審卷第6至8頁、第18頁、第38至 73頁）；且經原審向松山地政事務所查明屬實（見原審 卷第102至103頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第26 頁反面）；堪認上訴人分得之系爭土地（公同共有）之 潛在應有部分，確實有短少之情形（即上訴人依和解筆 錄原應取得系爭土地公同共有潛在應有部分1/20，但僅 取得1/35，計短少取得系爭土地潛在應有部分3/140； 而兩造之應繼分各為1/2，故被上訴人確實短少給付系 爭土地潛在應有部分280分之3予上訴人；計算式：〈 1/20－1/35〉×1/2＝3/140×1/2＝3/280）。 ⑵、準此以觀，分割遺產訴訟核屬形成訴訟，兩造雖就繼承 之遺產達成訴訟上之和解，但該和解僅生協議分割之效 力，並未有確定判決之效力；且按遺產分割後，各繼承 人按其所得部分，對於他繼承人因分割而得之遺產，負 與出賣人同一之擔保責任，民法第1168條定有明文。而 上訴人分得之遺產既有持分短少之情形，則上訴人依民 法第1168條規定，提起本件訴訟，自不受確定判決（即 系爭和解與確定判決有同一效力）再行起訴之限制。故 被上訴人抗辯上訴人不得就已成立訴訟上和解之確定事 件，再行起訴云云，並無可取。
⑶、被上訴人雖又抗辯：為協助上訴人按和解筆錄內容繼承 系爭土地，兩造於上訴人無法依和解筆錄內容辦理系爭 土地繼承登記後之97年7月21日，另簽立協議書，載明 以系爭土地之權利範圍全部均歸上訴人繼承之方式分割 遺產，並經上訴人持以辦畢繼承登記。可見兩造又以和 解筆錄內容為基礎，就系爭土地部分另行成立和解，並 無瑕疵之可言。上訴人亦不得再依民法第1168條規定， 請求伊賠償損害云云，固有卷附遺產分割協議書為證（ 見原審卷第125至126頁）。惟查：
①、系爭協議書係被上訴人為履行系爭和解即辦理系爭 土地之移轉登記而應代書凌乙瑭之要求而委託凌乙 瑭製作，其真意在於因系爭和解之內容即系爭土地 之持分有誤無法辦理登記，因而另簽系爭協議書以 履行系爭土地應有部分1/35歸由上訴人取得之和解 內容，並非另就系爭土地再成立和解等情，業據證 人（即代書）凌乙瑭證述綦詳（見更㈠審卷㈠第46 頁）；核與被上訴人自陳係為協助上訴人按和解筆 錄內容繼承系爭土地，兩造於上訴人無法依和解筆
錄內容辦理系爭土地繼承登記後之97年7月21日， 另簽立協議書，載明以系爭土地之權利範圍全部均 歸上訴人繼承之方式分割遺產，並經上訴人持以辦 畢繼承登記等情相符（同上卷第17頁反面）；再參 以卷附松山地政事務所松山地政事務所98年2月29 日北市松地一字第00000000000號函檢附前開相關 文件資料所示，凌乙瑭確實為兩造代理人之記載， 且系爭和解筆錄內亦明載凌乙瑭係受兩造共同委任 辦理包括系爭土地在內之不動產遺產分割相關登記 手續之人（見原審卷第7頁反面系爭和解筆錄） 等旨（見原審卷第120至131頁）；足見系爭協議書 僅係因上訴人持系爭和解筆錄（即系爭土地之應有 部分有誤）無法辦理登記，兩造乃另簽系爭協議書 以履行系爭土地應有部分1/35歸由上訴人取得之和 解內容而已，並非就系爭土地另再成立一遺產分割 之和解契約。
②、況系爭協議書僅載明兩造同意以下列方式分割公同 共有遺產，據以辦理分割繼承登記，即系爭土地由 上訴人繼承（見原審卷第125至126頁）乙事以觀， 益證系爭協議書僅係因上訴人持系爭和解筆錄（即 系爭土地之應有部分有誤）無法辦理登記，兩造乃 另簽系爭協議書以履行系爭土地應有部分1/35歸由 上訴人取得之和解內容而已，並非就系爭土地另再 成立遺產分割之和解契約甚明。
③、是以，被上訴人以兩造於97年7月21日，另簽立協 議書，載明以系爭土地之權利範圍全部均歸上訴人 繼承之方式分割遺產，並經上訴人持以辦畢繼承登 記。可見兩造又以和解筆錄內容為基礎，就系爭土 地部分另行成立和解為由，抗辯上訴人不得再依民 法第1168條規定，提起本件訴訟，請求伊賠償損害 云云，並無可取。
⒊依上說明，兩造雖就遺產分割成立訴訟上之和解，但系爭和 解僅有協議分割之效力，並未具有與確定判決同一之效力， 而上訴人分得之遺產即系爭土地之持分部分，既有數量（即 持分）短少之情形，則上訴人依據民法第1168條規定，提起 本件訴訟，於法核屬有據。故被上訴人抗辯兩造既已成立訴 訟上和解，上訴人不得再行提起本件訴訟云云，並無可取。㈡、上訴人請求被上訴人賠償其損害，以若干金額為允當？ ⒈按遺產分割後，各繼承人按其所得部分，對於他繼承人因分 割而得之遺產，負與出賣人同一之擔保責任。民法第1168條
定有明文。準此，上訴人分得之遺產即系爭土地（公同共有 ）之應有部分，確實有短少280分之3之情形，既為兩造所不 爭執（見本院卷第26頁反面頁），並如前述，則上訴人依民 法第1168條之規定，主張共同繼承人即被上訴人此部分對其 應負物之瑕疵擔保責任，核屬有據。
⒉經查：
⑴、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定 外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項 定有明文。又，損害賠償之目的在於填補債權人因之所 生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有 狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故 給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權 人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價 格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為 請求者，以請求時之市價為準（最高法院92年度台上字 第829號判決意旨參照）。
⑵、本院審酌上訴人係於97年8月28日而取得繼承系爭土地 許吳匏公同共有（潛在應有部分1/35）之登記（見原審 卷第61頁、第67頁、第73頁）；並自斯時起始確定被上 訴人無法依系爭和解筆錄履行由上訴人取得許吳匏系爭 土地公同共有應有部分1/20之義務，上訴人僅取得系爭 土地許吳匏公同共有潛在應有部分1/35之權利，致上訴 人受有系爭土地依公同共有潛在應有部分比例計算短少 280分之3之損害；而上訴人係於97年9月16日提起本件 訴訟（見原審卷第3頁原法院收狀戳記章），而系爭土 地合計面積為632平方公尺即191.180坪（計算式：632 ×0.3025＝191.180，見原審卷第38頁、第62頁、第68 頁土地登記謄本）；並參以系爭土地之土地使用分區及 使用編定為「第一種商業區」，且位在台北市南港區南 港路三段之區域內，系爭土地區塊方整，單面臨路，系 爭土地之部分土地為未登記鐵皮建物使用，其他空地部 分則出租他人作為停車場使用（見本院卷第49至50頁反 面土地位置圖、現況照片即明）；鄰近土地之土地使用 分區均為商業區，附近有松山火車站、松山國小、成德 國小、忠孝醫院等公共設施，而南港路三段是南區之東 西向主要幹道，東連接汐止，西可通往松山，沿線有多 線公共站牌，大眾運輸條件優越，並有南港捷運線之南 港軟體園區站及南場展覽館站之設置，堪認系爭土地坐 落區域之交通條件、商業活動甚為繁榮（見本院卷第49 至59頁土地位置圖及鄰近地區公共設施及交通運輸概況
說明）；另上訴人於97年6月間，委由不動產估價師依 系爭土地之現狀（即部分為未登記鐵皮建物使用，其他 空地部分則出租他人作為停車場），進行綜合比較，勘 估爭土地之正常合理價格約為每坪121萬元（見原審卷 第165至169頁估價報告書）；而被上訴人對於系爭土地 （空地）之市價達每坪100萬元以上，並不爭執（見本 院卷第26頁反面）；至同年9月16日上訴人提起本件訴 訟時，其市場價格應波動不大（因系爭土地位於台北市 南港區內，目前亦未有跌價之問題，此為兩造所不爭執 ）等情狀，認系爭土地每坪以121萬元作為計算本件損 害額之基準，尚屬合理且適當。
⑶、被上訴人雖抗辯：因系爭土地部分遭第三人占用，故兩 造於系爭和解成立時，係合意以每坪40萬元作為系爭土 地價值之計算基準，故系爭土地每坪以121萬元作為本 件損害額之計算基準，顯屬過高云云。然查：
①、按當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯 著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責（最 高法院18年上字第1685號判例意旨參照）。準此， 被上訴人抗辯兩造於系爭和解筆錄成立時，曾合意 系爭土地以每坪40萬元作為遺產分割之計算基準乙 節，既為上訴人所否認，被上訴人就此事實負舉證 之責。
②、參以系爭和解筆錄之上訴人訴訟代理人蔡文生律師 於本院證述：「（問：許紅花為何願意將三筆土地 全部分配給許秋美？）那三筆土地是因為賠償刑事 案件的損失。（問：你是否知道當時三筆土地一坪 大約折價多少？）我記得跟許秋美（上訴人）講， 土地是商業用地，容積是四百，且指定為都更區， 所以一坪土地可以蓋到十一建坪的房屋銷售，每坪 的市價可達一百萬元到二百萬元之間，但其上有租 賃，很難抓得準，租賃可以用都更的權利變換排除 ，她才願意接受。（問：當時的和解筆錄第六項被 告應給付原告一百七十五萬元之和解內容，與系爭 三筆土地均歸由上訴人所有之內容，有無關係？） 三筆土地是賠償刑事案件所造成許秋美之損失，與 三筆土地無關。（問：在分割遺產訴訟調解時，有 無提及因系爭三筆土地上有租賃存在，並無實際實 質使用價值，故提議以每坪作價四十萬元，合計約 二百萬元，與其他爭執事項包括許吳匏存款之爭議 ，互為找補？）沒有。」（見本院更㈠審卷㈠第47
頁正反面）；另參以被上訴人因盜領許吳匏存款達 715萬2000元（定期存款560萬元、儲蓄帳戶內存款 154萬元、1萬2000元，以上合計715萬2000元）， 涉有偽造文書等罪嫌，經檢察官聲請簡易處刑，並 經原法院刑事庭以被上訴人成立偽造文書等罪刑， 應執行有期徒刑六月並得易科罰金確定等情，有卷 附台灣台北地方法院檢察署檢察官91年度調偵字第 369號聲請簡易判決處刑書、原法院92年度簡字第 4287號刑事簡易判決可參（見本院家上卷第85至99 頁）；由此以觀，兩造關於系爭土地部分所成立之 訴訟和解，既係源自於被上訴人為賠償上訴人盜領 許吳匏存款之損害，則依前開刑事簡易判決所示， 被上訴人盜領存款既有數百萬元之多，而被上訴人 依和解筆錄應將其原可分得系爭土地公同共有潛在 應有部分比例為1/40即4.7795坪（計算式：191.18 0×1/40÷4.7795）歸由上訴人取得，若如被上訴 人所言，兩造係以每坪40萬元作為計算土地基準， 則前開被上訴人分歸由上訴人取得潛在應有部分之 價值僅為191萬1800元（計算式：4.7795×400000 ＝0000000）；與被上訴人前開刑事判決中盜領款 項致上訴人所受損害應為715萬2000元之二分之一 即357萬6000元，差距約二百萬元，況系爭土地雖 遭第三人占用，但市價仍有100萬元以上（此觀原 審卷第167至168頁估價報告書即明），則兩造豈有 可能以此作為分割遺產之和解條件？故被上訴人抗 辯兩造於和解成立時，就系爭土地係以每坪40萬元 作為計算基準云云，並無可採。
③、雖被上訴人又舉系爭和解筆錄記載其應另給付 175萬元予上訴人為由，抗辯係為補償上訴人前開 不足額部分之損失而訂立之和解條件云云（見原審 卷第7頁）。然查：
、許吳匏留有門牌台北市○○街00巷0號4樓房屋 一戶為兩造共同繼承，但因遭被上訴人佔用而
受有免繳租金之利益，致上訴人受有相當租金
之損失；然因兩造就許吳匏遺產分割，同意該
屋分由上訴人取得，而被上訴人同意補償上訴
人七年多之租金損失，故系爭和解筆錄記載
被上訴人必需另行給付上訴人175萬元等情， 有卷附兩造遺產分割協議之草擬書可稽（見更
㈠審卷㈠第52頁、第112至113頁）；核與證人
蔡文生律師於本院證述：「（法官：在和解筆
錄上為何記載被上訴人應另行給付新台幣一百
七十五萬元？）當初談和解時，是依照分割協
議書明細為基礎（即更㈠審卷㈠第52頁），雙 方互相讓步寫出來的，依照該明細六、七、九
雙方協議所算出來的，.....」（見更㈠審卷 ㈠第47頁）；並與卷附被上訴人所提草擬之遺 產分割協議書（草案）所示：「...台北市 松山區吉仁里○○街00巷0號4樓房屋分歸乙方 （上訴人）所有。但因在為甲方（被上訴人）
所使用中，乙方同意甲方使用至前項八德路編
號4.5.6.房地出售後.....」（見更㈠審卷㈠ 第112頁反面）等情節相符；足證系爭和解筆 錄所載之被上訴人應另給付上訴人175萬元 ，顯與系爭土地無關。自難僅憑系爭和解筆錄
記載被上訴人應另給付上訴人175萬元，即 可謂兩造於訴訟上達成以系爭土地每坪40萬元 計算之基準。
、準此，被上訴人以系爭和解筆錄記載其應另 給付175萬元予上訴人為由，抗辯係為補償上 訴人前開不足額部分之損失而訂立之和解條件
云云，仍無可採。
④、是以，被上訴人既無法舉證兩造曾合意以系爭土地 每坪40萬元作為遺產分割之計算基準，則被上訴人 抗辯系爭土地應以每坪40萬元作為上訴人本件損害 之計算基準，即無可取；況本院審酌系爭土地之土 地使用分區及使用編定為「第一種商業區」，且位 在台北市南港路三段之區域內，交通便利且商業活 絡等情狀，認為系爭土地以每坪121萬元作為本件 損害之計算基準為適當，已如前述，故被上訴人抗 辯系爭土地每坪以121萬元作為本件損害額之計算 基準為過高且不當云云，並無可採。
⑷、依上說明，上訴人主張依系爭和解筆錄所示，被上訴人 應移轉予其之系爭土地應有部分為1/20之二分之一即1/ 40，惟被上訴人短少給付之潛在應有部分比例為280分 之3，業如前述，則以系爭土地每坪121萬元為基準計算 結果，上訴人因此瑕疵而受有損害計247萬8512元（計 算式：0000000×191.180×3/280＝0000000，元以下4 捨5入）；故上訴人依民法第1168條之規定，請求被上 訴人應給付其前開數額，並加計自起訴狀繕本送達翌日
97年11月7日（見原審卷第5頁）起算之法定遲延利息， 核屬有據，應予准許。上訴人逾此所為之請求，即非有 據，應予駁回。是以，本院更一審判決被上訴人應給付 上訴人81萬9343元並加計自97年12月24日（該日並非起 訴狀繕本送達之翌日，乃是言詞辯論期日通知書送達之 翌日，見原審卷第22頁）起算法定遲延利息之部分既已 確定，則上訴人請求被上訴人應再給付其165萬9169元 （計算式：0000000－819343＝0000000）並加計自起訴 狀繕本送達翌日即97年11月7日起算法定遲延利息部分 ，為有理由，應予准許。至於上訴人逾此所為之請求， 即非有據，應予駁回。
五、從而，上訴人依民法第1168條之規定，請求被上訴人應再給 付其165萬9169元（本院更一審已判決被上訴人應給付上訴 人81萬9343元本息部分確定），並加計自97年11月7日起至 清償日止之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此 所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩 造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無 不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部 分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應 准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請， 尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予 以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免 假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為 上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無 不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判為 無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審 酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 14 日
家事法庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文
法 官 楊絮雲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資
格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 102 年 5 月 14 日
書記官 李華安
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。