臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第59號
上 訴 人 徐玉純
訴訟代理人 彭火炎律師
張玉琳律師
被 上訴人 羅元鈞
羅椽菻
羅治淇（民國00年0月00日生）
上 一 人
法定代理人 江月霞
共 同
訴訟代理人 王彩又律師
許美麗律師
張淑美律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國101年12
月11日臺灣新竹地方法院101年度訴字第160號第一審判決提起上
訴，本院於102年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人羅元鈞、羅椽菻、羅治淇應於上訴人給付新臺幣壹佰零肆萬貳仟元時，各自將坐落新竹縣竹東鎮○○段○○○○地號、面積一六七一平方公尺之土地所有權應有部分三萬分之五九三，移轉登記予上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分：
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法 為補充者。六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第 447條第1項第3、6款定有明文。經查：
㈠上訴人於民國（下同）102年1月2日上訴狀，主張伊有借款 債權70萬元，遂抵銷被上訴人買賣價金債權等語（見本院卷 第12、13頁），被上訴人則反對其於二審為新攻擊方法（見 本院卷28頁）。經查，上訴人所為抵銷抗辯，係補充其在原 審所主張買賣標的物移轉登記請求權，如不許其提出將顯失 公平，應准許其提出。
㈡再者，上訴人辯稱被上訴人於原審並未提出同時履行抗辯云 云（見本院卷第85頁）。惟查，被上訴人於原審101年11月 27日庭期已辯稱：「（問：縱認尾款150萬原告還未支付， 也是同時履行抗辯的問題？而非無理由？）這是原告應該聲 明變更的問題」（見原審卷㈡第68頁）；依其發言全文，係
主張上訴人應考慮同時履行抗辯情事，自屬同時履行抗辯之 一環；上訴人於本院所陳，顯係誤會。何況，被上訴人於本 院重申同時履行抗辯（見本院卷第98頁背面），本院亦應就 同時履行抗辯為裁判。
二、上訴人聲明求為判決：
㈠原判關於「命被上訴人將原判決第一項土地應有部分移 轉予上訴人時，上訴人應給付新台幣（下同）150萬元 部分」廢棄。
㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人主張：坐落新竹縣竹東鎮○○段○000地號土地（下 稱171號土地）應有部分1/4，係訴外人羅文增（97年6月30 日死亡）所有。89年5月9日，羅文增與伊簽訂買賣契約，將 該地其中30坪（相當於171號土地應有部分593/10000），以 300萬元售予伊。第1、2期價金均為150萬元，伊已全部付清 ，但羅文增並未移轉登記予伊。被上訴人為羅文增繼承人， 三人各繼承登記171號土地應有部分1/12，依買賣契約，各 應將該地593/30000移轉登記予伊。縱認被上訴人就第2期價 金150萬元得行使同時履行抗辯，由於羅文增生前積欠伊借 款債務70萬元，伊得抵銷之。爰依買賣與繼承法則，訴請被 上訴人各應將171號土地所有權應有部分593/30000移轉登記 予上訴人等語（於原審聲明：被上訴人各應將171號土地所 有權應有部分593/30000移轉登記予上訴人。原審判命被上 訴人於上訴人支付150萬元之同時，各應將系爭土地所有權 應有部分593/30000移轉登記予上訴人）。四、被上訴人則以：上訴人迄未支付第2期價金150萬元，爰提出 同時履行抗辯。再者，上訴人並未證明交付70萬元予羅文增 。羅文增過世後，上訴人表示50萬元借款有證人可證（並未 提及20萬元借款），伊遂按月清償3000元，支付14期後始查 明並無借款債務，遂拒絕再支付餘款，故伊並未承認借款債 務。上訴人所主張70萬元借款債權均已罹於時效等語，資為 抗辯。
五、兩造不爭執事實：
㈠羅文增於97年6月30日死亡，繼承人為其妻江月霞、其子即 被上訴人羅元鈞、羅椽菻、羅治淇。羅文增生前擁有171號 土地應有部分1/4，已於97年8月28日繼承登記至被上訴人名 下，每人應有部分均為1/12；江月霞並未繼承系爭土地。（ 見原審卷㈠第31頁繼承系統表、32至34頁戶籍謄本、第11、
12頁土地謄本）
㈡羅文增於89年5月9日與上訴人簽訂買賣契約，將171號土地 其中30坪面積，以300萬元售予上訴人。第1、2期款均為150 萬元，上訴人已支付第一期款150萬元。（見原審卷㈠第7至 10頁契約書、本院卷第45頁筆錄背面、第67頁筆錄背面）六、上訴人主張伊與羅文增訂立買賣契約，以300萬元購買171號 土地其中30坪（即593/10000），伊已付清全部買賣價金。 被上訴人為羅文增繼承人，各繼承171號土地應有部分1/12 ，每人應將該地應有部分593/30000移轉登記予伊等語。為 被上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠上訴人 有無支付第二期款150萬元？㈡上訴人70萬元抵銷債權是否 存在？
七、上訴人有無支付第二期款150萬元？
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 」，民事訴訟法第277條前段定有明文。
㈡上訴人固謂伊已付清第2期款150萬元，遂在買賣契約第2條 第2款次行，以手寫方式記載「尾款剩拾貳萬元正」字樣， 並經劃除，該劃除字樣上端復有指紋與「羅文增」印文；字 樣下方緊接「羅文增」印文、「Z000000000號」字跡，再下 方為「羅文增」印文云云（見本院卷第81頁）。惟查，買賣 契約第2條第2款並無任何「收到尾款」、「付清尾款」等清 償完畢性質之文句，客觀上難認上訴人已付清價金。再者， 不論「尾款剩拾貳萬元正」字句係何人所書寫（內政部警政 署刑事警察局101年6月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書並 未就此鑑定，見原審卷㈡第18、19頁），此一文句既經劃除 ，再經羅文增簽章後，可見買賣雙方均同意刪除此一記載， 亦即雙方並未達成「已支付第2期款項其中138萬元、僅餘12 萬元」之共識。再者，刪除「尾款剩拾貳萬元正」文字後， 第2條第2款僅餘「第貳次付款：新台幣壹佰伍拾萬元正」之 記載，此外均無任何會算結果，亦難認上訴人曾支付第2期 款項之一部。
㈢上訴人夫婿陳文耀固於原審101年10月9日到庭證稱：「（問 ：你太太支付的150萬元錢的來源？）銀行領的」、「（問 ：你說原告交付價款時，你都在場，是在哪理交付？）我家 裡」、「（問：五次你都有看到？）對」、「（問：羅文增 有無寫任何字據交給你太太？）都沒有，因為大家都是好朋 友」、「（問：羅文增有無在契約書上寫下任何字句？）沒 有，因為大家都好朋友」、「（問：羅文增來拿錢的時候你 從頭到尾都有在現場嗎？）幾乎，只有去上廁所的時間」、 「（問：交付金錢的前後，你都一直在場嗎？）有，五次都
在」、「（問：你有無看到羅文增在契約上寫任何的字？） 沒有」、「（問：有無看到契約上簽名或蓋章或指印？）付 尾款12萬的時候，因為尾款付清了，羅文增叫我太太把尾款 12萬劃掉，並蓋上印章和手印，這我有看到」、「（問：尾 款12萬元何時寫的？）那時我可能去廁所，我忘記了」等語 （見原審卷㈡第34頁背面至35頁背面筆錄）。依其證詞，其 並非始終在場，也未見到羅文增在買賣契約書寫文字，且忘 記尾款12萬元等文字何時記載，復未提及羅文增書寫身分證 「Z000000000號」；顯見其對於羅文增就買賣契約記載文字 及刪除經過，均不甚瞭解，亦難為有利上訴人之判斷。 ㈣再者，上訴人主張第2期款分五次付款，第一次30萬元，第 二次20萬元，第三次因羅文增要求多一點，故給付43萬元， 第四次45萬元，最後一筆12萬元云云（見原審卷㈡第34頁筆 錄、本院卷第34頁）。惟被上訴人否認兩造約定第2期款分 數次支付（見本院卷第68頁筆錄），況且買賣契約第2條第2 款僅記載「第貳次付款：新台幣壹佰伍拾萬元正」（見原審 卷㈠第7頁），並無任何分期付款約定，即與上訴人所陳不 符，已有不足。至於陳文耀固於前述庭期證稱：「（問：有 無告訴你如何付款？）我太太告訴我分六次給付，每月25萬 ，後來中間我太太有多拿，最後只有付五次。這些都是我太 太告訴我的」、「（問：你太太付錢時你有無在場？）有」 、「（問：為何你有在場但你說是你太太告訴你的？）我都 有在場」、「（問：六次25萬才150萬元？）我講的是第二 次付款25萬，以前羅文增有向我太太借款，因為我太太向他 催還款，羅文增沒有錢，但有土地，就說賣三十坪給我太太 ，借款的150萬從土地價款抵扣」等語（見原審卷㈡第34頁 背面）。惟查，陳文耀既稱其於上訴人付款時均在場，卻稱 「這些都是我太太告訴我的」，經原審法官質疑後始改稱「 我都有在場」，已難盡信其證詞；何況，陳文耀證稱第二次 付款25萬元，亦與上訴人所述20萬元不符，益徵陳文耀證詞 不可信。至於上訴人固於89年5月30日自銀行領款30萬元、 同年6月30日領款20萬元、7月31日領款43萬元、8月30日領 款45萬元、10月30日領款12萬元（見原審卷㈡第43至48頁明 細紀錄與存摺），充其量僅能證明上訴人於各次日期提領款 項，仍無從推論其將第2期價金150萬元如數交付羅文增。八、上訴人70萬元抵銷債權是否存在？
㈠按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」，民法第334條 第1項前段定有明文。查上訴人於86年11月24日借款50萬元 予羅文增，此有羅文增名義借款證書可證（見原審卷㈠第50
頁）。參以被上訴人自98年7月至99年10月，按月匯款3000 元至上訴人渣打銀行第000000000000號帳戶，合計已清償14 期共4萬2000元，亦有上訴人存摺影本可證（見本院卷第39 至42頁），堪認上訴人曾借款50萬元予羅文增，嗣由被上訴 人在98、99年清償其中4萬2000元，尚餘45萬8000元（500, 000-42,000=458,000）未獲償。 ㈡次按「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實 不符或經他造同意者，始得為之」，民事訴訟法第279條第3 項定有明文。查上訴人自承被上訴人已清償4萬2000元借款 （見本院卷第36頁）；嗣改稱被上訴人僅清償3萬元，前述 清償4萬2000元係錯誤云云（見本院卷88頁）。惟上訴人並 未提出任何證據佐證先前陳述（自認）有誤，復未得到被上 訴人同意，即與撤銷自認規定不符，尚無從認定被上訴人僅 清償3萬元。
㈢按消費借貸者，乃當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有 權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之 契約（參見民法第474條第1項）。又支票為無因證券，交付 票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間 已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於 金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授 受或轉讓，自不足以證明其原因事實（最高法院89年度台上 字第1082號判決意旨參照）。上訴人另主張羅文增向伊借款 20萬元，固提出羅文增所簽發、面額20萬元支票1紙為證（ 見原審卷㈠第51頁），然上訴人迄未證明已交付20萬元予羅 文增，依前揭說明，尚無從僅憑該紙支票推論已交付20萬元 借款。況被上訴人僅承認上訴人提示第㈠小段所示50萬元借 款證書，因而償付4萬2000元；而否認上訴人曾提示20萬元 支票（見本院卷第95頁正反面）。上訴人既未能證明已交付 20萬元借款予羅文增，復未證明被上訴人所清償4萬2000元 ，清償對象亦包含20萬元借款；故本院亦無從認定被上訴人 承認此筆20萬元借款債務存在。（因上訴人未證明債權存在 ，被上訴人就此所為消滅時效抗辯不贅述）
㈣另按「消滅時效，因左列事由而中斷：二、承認」，民法第 129條第1項第2款定有明文。該條所稱之承認，為認識他方 請求權存在之觀念表示，僅因債務人之一方行為而成立，無 須得他方之同意，此與民法第144條第2項後段所稱之承認， 須以契約為之者，其性質迥不相同；債務人就其債務支付利 息，實為包含認識他方原本請求權存在之表示行為，自應解 為對於原本請求權已有默示之承認（最高法院26年鄂上字第 32號判例意旨參照）。查被上訴人於98、99年清償4萬2000
元借款債務，既如前述，依上揭說明，其餘45萬8000元借款 債務消滅時效因而中斷；則被上訴人辯稱前述50萬元借款債 務已罹於消滅時效云云，自無可採。至於被上訴人辯稱羅文 增過世後，上訴人出示前述借款證書，並表示有證人，伊因 而陸續償還4萬2000元，後經查證並無此事，遂拒絕付款云 云（見本院卷第95頁正反面）；然被上訴人既檢視前述借款 證書，即可明瞭其上羅文增簽章與指印是否真正，再決定是 否清償；其於還款年餘後，無端否認50萬元借款債務存在， 實與常情不符，故無可採。
㈤綜上，兩造為買賣契約關係，故被上訴人應移轉171號土地 其中30坪即應有部分593/10000〔以1平方公尺=0.3025坪為 基準，該地共1671平方公尺，相當於505.4775坪（1,671× 0.3025＝505.4775）。30坪÷505.4775坪≒0.0593（小數點 第4位以下四捨五入）〕，亦即被上訴人每人各應移轉應有 部分593/30000予上訴人（被上訴人應有部分均為1/12即 2500/30000，移轉登記後，被上訴人每人權利範圍均減至 1907/30000）。至於上訴人所為抵銷抗辯，其中45萬8000元 為可採，其餘抵銷抗辯則非可取；抵銷後，上訴人尚應支付 被上訴人價金104萬2000元（1,500,000-458,000=1,042,000 ），且與前述移轉登記具有同時履行關係。
㈥末按對待給付之判決，係將本案給付附加對待給付之條件， 對待給付並非訴訟標的，本案給付始為訴訟標的，故本案給 付與對待給付具有不可分之關係，對待給付部分如無可維持 ，本案給付部分應併予廢棄（最高法院83年台上字第3039號 判例意旨、102台上27判決意旨參照）。茲被上訴人所為同 時履行抗辯僅104萬2000元為可採；故本院仍應將原判決（ 對待給付金額150萬元）全部廢棄改判，附此說明。九、綜上所述，上訴人得依據買賣與繼承法則，訴請被上訴人每 人就171號土地所有權應有部分593/30000移轉登記予上訴人 ，為有理由；惟因被上訴人所為104萬2000元同時履行抗辯 ，亦屬有據，故本院應於此數額內為對待給付判決。是以原 審就前揭應准許部分為不利於上訴人之判決（命上訴人為對 待給付150萬元），尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為有理由，應由本院全部廢棄改判，並將對 待給付金額減至104萬2000元，爰判決如主文第2項所示。十、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後， 認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要， 併予敘明。
十一、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、 第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 23 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 林曉芳
法 官 吳燁山
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 24 日
書記官 于 誠