臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第242號
上 訴 人 陳經宇
訴訟代理人 楊文井
被 上訴 人 楊進義
訴訟代理人 楊寬堯
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
1年12月28日臺灣臺北地方法院101年度訴字第3767號第一審判決
，提起上訴，本院於102年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠伊於民國 （下同）72年1月31日以伊所有坐落台北市○○區 ○○段○○段000地號土地權利範圍21/1000，及其上同小段 1614建號即門牌號碼台北市○○○路○段000巷00號4樓房屋 （下稱系爭建物，與土地合稱系爭房地），為上訴人設定本 金最高限額新台幣（下同）100萬之抵押權， 存續期間自72 年1月10日至同年2月9日，清償日期為同年2月9日 （下稱系 爭最高限額抵押權）。
㈡上訴人未交付任何借貸款項，系爭最高限額抵押權所擔保之 債權確定不發生；縱有該借款債權存在， 亦於87年2月10日 罹於15年之消滅時效，上訴人又未於92年2月10日前， 實行 系爭最高限額抵押權，該最高限額抵押權已因除斥期間經過 而消滅。
㈢系爭應塗銷之最高限額抵押權，妨害伊對行使系爭房地所有 權之完整性，爰依民法第767條、第880條之規定，請求上訴 人應將系爭抵押權塗銷等語。
二、上訴人則以：被上訴人於72年1月10日向伊借款100萬元，約 定於同年2月9日清償，並同意以其所有之系爭房地設定第一 順位抵押權予伊以為該債權之擔保，系爭抵押權所擔保之債 權確實存在；事後，被上訴人避不見面，迄今仍未清償，系 爭抵押權不應塗銷等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決：上訴人應將被上訴人所有 系爭房地於 72年1月31日以台北市中山地政事務所收件字號 中山字第0000000號所設定本金最高限額100元，存續期間自 72年1月10日至72年2月9日， 清償日期72年2月9日之抵押權 登記，予以塗銷。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上 訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第25頁反面-26頁）： ㈠被上訴人於 72年1月31日以其所有系爭房地為上訴人設定本 金最高限額100萬之系爭抵押權，存續期間自72年1月10日至 同年2月9日，清償日期為同年2月9日以擔保被上訴人對上訴 人之借款債權，經地政事務所以中山字第031140號收件，並 於72年1月31日登記在案。
㈡系爭抵押權所擔保借款債權之清償日自72年2月9日起算迄於 87 年2月10日屆滿15年；上訴人迄今均未實行系爭抵押權。五、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之， 民法第767 條第1 項中段定有明文。次按最高限額抵押權所擔保之原債 權，因約定之原債權確定期日屆至者而確定， 民法第881條 之12第1項第1款亦定有明文。如確定該抵押權所擔保之債權 確定不存在，依抵押權之從屬性，應准許抵押人請求塗銷抵 押權設定登記（最高法院83年度台上字第1055號判例意旨參 照）。查：
㈠被上訴人主張： 系爭最高限額抵押權存續期間於72年2月9日 屆滿，業據提出土地及建物登記簿謄本為證， 上訴人對此不 爭執（見不爭執事項㈠）， 則被上訴人主張系爭最高限額抵 押權因約定之原債權確定期日屆至而確定等語，即可採信。 ㈡被上訴人主張： 上訴人未曾貸與伊任何款項，系爭最高限額 抵押權所擔保之債權確定不發生等語；上訴人則抗辯：被上 訴人於72年1月10日向伊借款100萬元，並簽立借據為憑，另 同意以其所有之系爭房地設定第一順位抵押權予伊，以為該 債權之擔保云云。經查：
⒈按最高限額抵押，抵押權成立時可不必先有債權存在，縱 經登記之抵押權，因未登記前「已有」被擔保之債權存在 ，如債務人或抵押人「否認」先已有債權存在，或於抵押 權成立後曾有債權發生，即應由抵押權人就抵押債權確定 日前債權存在之事實負立證責任（最高法院95年度台上字 第1695號判決參照）。 本件上訴人抗辯被上訴人於72年1 月31日系爭最高限額抵押權登記前之 72年1月10日向其借 款100萬元，被上訴予以否認，依前揭說明， 上訴人即應 就其抗辯系爭抵押權於72年1月31日登記前， 被上訴人（ 債務人）對上訴人 （債權人）負有100萬元借款債權存在 之事實負舉證責任，合先敘明。
⒉次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致， 而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得 當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢 之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘 當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該「借
貸意思互相表示合致」及「借款業已交付」之事實，均負 舉證之責任，如不能證明有金錢之交付，又未能證明借貸 意思表示合致者，即不能認為有該借貸關係存在（最高法 院98年度台上字第1045號判決參照）。本院查： ⑴上訴人抗辯被上訴人於72年1月10日向其借款100萬元云 云，惟未提出任何證據以實其說。
⑵本院行使闡明權，詢問上訴人以：「如何證明被上訴人 有借款100萬元之事實」？ 上訴人除空言陳稱：「如果 沒有借錢事實，被上訴人怎麼會同意辦理抵押權登記， 而且當時還有寫借據， 但借據在我於72-78年出國期間 被竊走了。時間已經過了這麼久，如果沒有借款事實， 被上訴人怎麼會同意去辦理抵押權登記」等語外（見本 院卷第26頁），另請求調閱被上訴人涉嫌偽造文書等之 刑事卷證，以明本件借據被竊取之事實。
⑶本院依聲請調閱楊文井（本件上訴人之訴訟代理人）自 訴楊進義及訴外人楊正雄等2人涉嫌竊盜、 偽造文書等 案件，自訴人楊文井自訴意旨略以：「楊進義、楊正雄 明知坐落臺北市○○區○○路0○段00地號土地， 為自 訴人與鄭許貴梅所共有，竟共同基於意圖為自己不法所 有之犯意聯絡，於72年10月16日楊文井出國期間，利用 渠等知悉楊文井將上開土地所有權狀及其他貴重物品放 在與母親所共同居住之臺北市○○○路 000巷00號住宅 房間之金庫內，戶口名簿則置於楊文井房間床頭櫃內之 機會，竊取楊文井上開土地所有權狀、戶口名簿，復偽 刻楊文井之印章、偽造楊文井名義之委託書、授權書、 系爭土地之買賣契約書、移轉登記等相關書表，並檢附 自訴人於 72年1月間為辦理設定抵押權予周璤碧時交代 代書保管之剩餘印鑑證明，將該土地盜賣予東吳大學， 並將賣得價金侵占入己，因認楊進義、楊正雄共同涉犯 竊盜、偽造印章、印文及偽造私文書等罪嫌」云云，有 自訴狀附台灣台北地方法院83年度自字第1417號卷可憑 ，由楊文井自訴之內容以觀，該案並未敘及任何有關本 件「借據」亦經竊盜之事實，且楊文井自訴被上訴人竊 盜等情，業經本院以91年度上更㈠字第723號案件， 認 定無積極證據足資證明楊進義等涉有偽造文書等犯行， 判決被上訴人無罪，嗣經最高法院以94年台上字1261號 判決駁回上訴確定，此據本院調卷查核明確。是上訴人 請求調閱之上開卷宗，亦不足以證明上訴人與被上訴人 間， 於72年1月10日有借貸100萬元之合意及交付100萬 元借貸款之事實。
⒊據上，上訴人抗辯被上訴人在本件最高限額抵押權設定前 向其借貸100萬元云云， 不可採信，則被上訴人主張系爭 最高限額抵押權所擔保之債權確定不發生，依抵押權之從 屬性，應准許被上訴人塗銷系爭最高限額抵押權設定登記 等語，即可採信。
六、綜上所述，被上訴人主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權 確定不發生，應可採信， 則其依據民法第767條中段規定， 請求上訴人將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，於法有據 ，應予准許。原審判決上訴人敗訴，理由雖有不同結論則無 二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 郭松濤
法 官 陳雅玲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
書記官 潘大鵬