臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第191號
上 訴 人 林澤民
林毅
被 上訴人 胡忠卿
訴訟代理人 李佳翰律師
被 上訴人 葉志仁
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民
國102年1月17日臺灣臺北地方法院101年度訴字第3053號第一審
判決提起上訴，本院於102年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
民事訴訟法第446條第1項規定：「訴之變更或追加，非經他造 同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此 限。」第255條第1項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變 更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…三、 擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」上訴人於原審起訴請求 確認被上訴人葉志仁、訴外人許黃淑亭(已歿)共同聲請之臺灣 士林地方法院85年度拍字第2145號民事裁定及其執行程序之新 台幣(下同)3,000萬元本票抵押借款債權其中之100萬元借款債 權不存在（原審卷第303頁）。原審判決駁回上訴人之訴，上 訴人不服，提起上訴，並於民國102年3月26日提出「民事訴之 擴張暨準備㈠狀」，請求確認上開本票抵押借款債權其中之15 1萬元借款債權不存在（本院卷第31頁），係擴張其應受判決 事項之聲明，符合上開規定，應予准許。
被上訴人葉志仁經合法通知(送達證書見本院卷第139頁)未於 言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
上訴人主張：林毅和葉志仁、許黃淑亭於78年8月間，訂立抵 押借款契約，由林毅將其新北市○里區○○里○○段○○○○ ○段00○00○00○0000地號四筆土地（下稱系爭土地）設定本 金最高限額新臺幣（下同）3,600萬元（下稱系爭抵押權）， 存續期間自78年8月8日起至79年8月7日止之抵押權，並於78年 8月12日簽發3,000萬元本票（下稱系爭本票）予葉志仁、許黃 淑亭2人，以向該2人借錢，但始終未借到分文，葉志仁、許黃 淑亭2人自應依民法第113條規定返還系爭本票及塗銷抵押權以 回復原狀。林毅、葉志仁、許黃淑亭3人於80年4月16日在彰化
縣鹿港鎮調解委員會成立80年民調字第26號調解（下稱系爭調 解），該未再付利息的債務糾紛竟達成放棄利息請求之調解， 本有虛構調解之嫌。且該調解公文書上載有「林毅於78年9月8 日向葉志仁、許黃淑亭共借得3,000萬元」亦為不實，此從原 法院85年度訴字第3669號事件中葉志仁、許黃淑亭2人之主張 及林毅和葉志仁、許黃淑亭於臺灣士林地方法院檢察署85年度 偵字第10766號之告訴狀可知。依民法第305條之併存承擔之規 定，該併存承擔債務是承擔債務人同時承受被承擔人之債務和 資產之規定，然而林毅於78年8月12日簽發系爭本票時，並未 同時併存的承受訴外人王大維(85年1月30日死亡)任何資產， 所以林毅從未以系爭本票併存承擔王大維債務，且更未將系爭 本票交予被上訴人胡忠卿，該支票實係林毅和葉志仁、許黃淑 亭訂立抵押借款契約時，所交付予其二人，而由其二人轉交予 胡忠卿。最高法院93年度台上字第832號民事判決中引述臺灣 高等法院89年度重訴更㈠字第1號判決理由於該判決理由第6頁 第13行起載有：「...而其中三千萬元，即為本件債權」這句 陳述，意即林毅所併存承擔之3,000萬元即是上述王大維5,150 萬元本票債務其中之3,000萬元，所以才叫做「本件債權」， 此益證所謂被併存承擔之王大維債務直到82年被執行時仍然存 在，故依民法第305條第2項，林毅根本從未併存承擔王大維債 務。故所謂胡忠卿對林毅之3,000萬元本票債權完全是渠等共 同捏造之假債權。葉志仁與許黃淑亭以因無債權卻倖未被塗銷 登記之本金最高限額3,600萬元抵押權登記、登載不實「林毅 於78年9月8日向葉志仁、許黃淑亭二人共借得3,000萬元」之 調解公文書、轉交系爭本票予胡忠卿以共同阻擋抵押權登記被 塗銷。加以胡忠卿因自知無抵押權故未具名參加本票裁定及其 執行之聲請，然卻到案庭呈系爭本票，共同捏造虛偽債權以使 抵押權登記而不被原法院85年度訴字第3669號判決給塗銷，使 系爭本票為唯一債權憑證以進行拍賣。渠等以上開假債權使臺 灣士林地方法院以85年拍字第2145號裁定准予拍賣抵押物。上 訴人林毅於85年間將系爭土地以買賣為原因登記予林澤民所有 等語。求為判決確認被上訴人胡忠卿、葉志仁共同聲請之臺灣 士林地方法院85年度拍字第2145號民事裁定及其執行程序之3, 000萬元本票抵押借款債權其中之151萬元借款債權不存在。被上訴人胡忠卿則以：上訴人不得主張本院86年度上字第28號 、臺灣士林地方法院（下稱士林地院）86年訴字第88號、本院 93年度重訴更㈡字第11號等判決事實審言詞辯論終結前所得主 張之所有事實及抗辯。本件上訴人所提之證據或主張，均係前 訴訟事實審言詞辯論終結前已存在之訴資料，自應受爭點效之 遮斷力所拘束而不得再主張。因王大維之系爭土地信託登記於
林毅名下，王大維積欠伊債務，王大維及伊為確保其債權，將 土地設定抵押權予伊所指定之葉志仁、許黃淑亭名下等，均為 林毅所明知，林毅同意簽發系爭本票，再至調解委員會成立調 解並再簽發800萬元本票，自係為併存承擔王大維之意思表示 。故系爭抵押權所擔保之債權，係併存承擔伊對王大維之借款 債務，並非林毅為自己借款所為之擔保等語置辯。 被上訴人葉志仁未於期日到場陳述，亦未提出任何書狀。原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，並上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人胡忠卿、葉志仁共同聲請 之士林地院85年度拍字第2145號民事裁定及其執行程序之3,00 0萬元本票抵押借款債權其中之151萬元借款債權不存在。 被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
兩造不爭執之事實：（本院卷第115頁反面） ㈠林毅所有坐落新北市○里區○○里○○段○○○○○段00○ 00○00○0000地號四筆土地，於78年8月間為葉志仁、許黃 淑亭設定最高限額抵押權3,600萬元（系爭抵押權）。林毅 嗣於85年間將上開土地以買賣為原因移轉登記予林澤民所有 。
㈡系爭抵押權經葉志仁及許黃淑亭於85年10月3日向士林地院 聲請85年度拍字第2145號拍賣抵押物裁定(林澤民不服，經 本院85年抗字第3333號、最高法院86年台抗字第87號抗告駁 回確定)，於85年10月29日向士林地院聲請對林澤民為強制 執行（85年度執字第5668號）。林澤民曾向士林地院提起86 年度訴字第88號債務人異議之訴，請求撤銷上開強制執行程 序，經士林地院於86年9月19日以86年度訴字第88號判決駁 回其訴確定。
本件爭點：（本院卷第115頁反面）
上訴人主張系爭抵押權所擔保之3,000萬元借款債權自始不存 在，有無理由？
本院之判斷：系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在，上訴人 主張系爭抵押權所擔保之3,000萬元借款債權自始不存在，為 無理由。
㈠上訴人主張：上訴人與被上訴人間並無借款債權存在，林毅 從未向被上訴人借款3,000萬元，係被上訴人用本票捏造抵 押債權；林毅以3,000萬元本票向胡忠卿併存承擔王大維積 欠胡忠卿債務之「胡忠卿對林毅3,000萬元本票抵押債權」 係被上訴人所捏造，林毅未承受王大維資產亦未併存承擔， 調解書所載「林毅於78年9月8日向葉志仁、許黃淑亭借得3, 000萬元債權」是假的等語。被上訴人胡忠卿抗辯：本件上 訴人所提之證據或主張，均係士林地院86年訴字第88號、本
院86年上字第28號、93年重訴更㈡字第11號等確定判決事實 審言詞辯論終結前已存在之證據資料，應受爭點效之遮斷力 所拘束而不得再主張；林毅以併存承擔胡忠卿對王大維之借 款債務作為抵押債權，並以葉志仁及許黃淑亭作為抵押權名 義人而設定系爭抵押權等語。
㈡按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中， 對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造 辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人 提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間 ，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法 院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及 當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由 之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「 當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須 該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要 爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、 防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質 上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當 事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負 結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台 上字第307號判決意旨參照）。經查：
⒈林澤民前曾以葉志仁、許黃淑亭為被告，向台北地院提起 85年訴字第3669號塗銷抵押權登記之訴，主張：「林毅與 葉志仁、許黃淑亭間實際上並無債權債務存在，其抵押權 設定當然無效，葉志仁、許黃淑亭依無效之抵押權向法院 聲請拍賣抵押物裁定並強制執行之，侵害林澤民之權利， 請求塗銷該抵押權」，經台北地院85年訴字第3669號(85 年11月8日)、本院86年上第28號(86年8月13日)、最高法 院87年台上字第484號(87年3月12日)判決林澤民敗訴確定 。本院86年上字第28號訴訟程序將「系爭抵押權之設定是 否無效？系爭抵押債務是否存在？」列為足以影響判決結 果之主要爭點，且各為充分之舉證，極盡其攻擊、防禦之 能事而為適當、完全之辯論，經實質審理兩造主張、舉證 後，將所為之判斷詳述於判決理由：「系爭土地係林毅於 78年3月7日受王大維之信託委任而登記為所有權名義人， 有林毅書立之受任承諾書可稽，而該受任承諾書復記載： 『保證遵守受任人之責任，非經王大維先生出面同意，絕 不以任何方式處分該地，若經王大維指示，登記名義或為 任何處分時，受任人臨時配合辦理』等語，足見林毅與王 大維就系爭土地有信託契約存在，已屬無疑。且查系爭土
地之委託人王大維因積欠胡忠卿1億餘元之債務，王某乃 將該土地所有權狀交由胡某保管，並將該土地設定本金最 高額3,600萬元之抵押權與胡忠卿，由胡某指定被上訴人 為抵押權登記名義人，經於78年8月10日辦妥該抵押權登 記，及林毅為表示不擅自處分王大維信託之系爭土地，復 於同年月12日簽發面額3,000萬元之本票，承擔上開債務 ，嗣後並共同至彰化縣鹿港鎮調解委員會，由林毅承認該 3,000萬元債務成立調解等事實，亦經證人胡忠卿結證屬 實，並有王大維79年11月18日致胡忠卿函及上開調解委員 會80年民調字第26號調解書足憑。按王大維致胡忠卿函內 表明王大維確積欠胡某債務1億餘元無訛，而上開調解書 更載明：『林毅於78年8月8日將其所有之系爭土地設定金 額最高限額3,600萬元，於78年9月8日向聲請人(即葉志仁 、許黃淑亭)各借得1,500萬元，共計3,000萬元，……林 毅願將系爭土地讓與聲請人以抵充2,200萬元之債務，剩 餘800萬元之債務，由林毅另開立同額本票一紙交由聲請 人收訖……』，...可徵受託人林毅確受委託人王大維之 指示，設定系爭抵押權與被上訴人，林毅與被上訴人均係 以設定系爭抵押權之真意而為該抵押權登記，自無通謀虛 偽為意思表示之情事可言，上訴人主張系爭抵押權之設定 為通謀虛偽意思表示，要非足取。其次，證人胡忠卿於第 一審結證稱：王大維自78年至79年間陸續向伊借錢，總額 1億4,000萬元，王大維購買系爭土地，登記在林毅名下， 上開借款中之3,000萬元，是王大維當時拿信託登記予林 毅之土地向伊借款，並設定3,600萬元之抵押權，設定時 由林毅簽發3,000萬元之本票予伊收執，證明抵押債務存 在，後來王大維無力還款，土地就以2,200萬元折價給伊 ，林毅並將所有權狀正本交給伊，但因伊無自耕能力證明 ，所以無法辦過戶，後來王大維死亡，林毅即報權狀遺失 ，申請補發，將土地過給上訴人，抵押權是伊指定葉志仁 及許黃淑亭為登記名義人，因3,000萬元借款中，有700萬 元是葉志仁提供之資金，乃係伊大姨子各等語...其證言 與上述受任承諾書、調解書之內容相符，應堪採信，尤證 被上訴人所辯胡忠卿與王大維間確有債權債務關係存在， 尚非子虛。又依證人胡忠卿所提出之上述支票日期，並參 諸系爭抵押權設定之時間為78年8月10日以觀，78年8月10 日設定登記前後，胡忠卿交予王大維之票款金額計達3,20 0多萬元，而林毅更於78年8月12日簽發面額3,000萬元之 本票交胡忠卿收執，該本票發票日復在抵押權存續期間之 內，是胡忠卿以該3,000萬元之本票債權作為抵押債權，
並以被上訴人作為抵押權名義人而設定系爭抵押權，自不 能指係通謀虛偽為意思表示，且不得謂其抵押債務不存在 。何況該3,000萬元之本票債權苟不存在，則林毅斷無續 於80年間再與被上訴人就該3,000萬元債權成立上開調解 之理，上訴人指林毅與被上訴人間無抵押債務存在一節， 亦非可採。...」(本院86年上字第28號判決，見原審卷第 32至41頁；最高法院87年台上字第484號判決，見本院卷 第197至199頁)。
⒉林澤民前曾以胡忠卿、葉志仁、許黃淑亭為被告，於86年 8月30日向士林地院提起86年訴字第88號債務人異議之訴 ，主張：「林毅以義務人及債務人之身分，提供系爭土地 ，設定本金最高限額抵押權3,600萬元，存續期間自78年8 月8日起至79年8月7日止，由葉志仁、許黃淑亭登記為抵 押權人，本件抵押債權及債務存在於葉志仁、許黃淑亭與 林毅間，惟存續期間內葉志仁、許黃淑亭，並未交付抵押 權債權借款與林毅，該抵押權所擔保之借款債權未交付自 始不存在；至林毅簽發78年8月12日面額3,000萬元本票交 付予葉志仁、許黃淑亭係依抵押權設定登記而簽發，否認 係因王大維欠胡忠卿債務，其中3,000萬元債權由林毅併 存承擔債務，並簽發3,000萬元本票及林毅提供王大維信 託登記予林毅之系爭土地，設定最高限額抵押權3,600萬 元予胡忠卿指定之葉志仁、許黃淑亭；葉志仁與許黃淑亭 與林毅於79年8月7日抵押權存續期間屆滿後，另於80年4 月16日成立調解書上載明林毅向葉志仁、許黃淑亭借得3, 000萬元，係當事人通謀虛偽意思表示所為之承認，況該 調解書已調解成立為購買農地，因原抵押債權因債之更改 而消滅，本件執行名義抵押債權已不存在；縱或胡忠卿對 王大維有債權存在，胡忠卿並非系爭抵押權登記之債權人 ，自非系爭抵押權擔保之債權，認系爭抵押權擔保之債權 不存在或消滅，故士林地院85年執字第5668號拍賣抵押物 強制執行事件就林澤民所有系爭土地所為強制執行程序應 予撤銷」等語，經士林地院於86年9月19日判決林澤民敗 訴確定，業經本院調閱上開債務人異議之訴事件全卷無訛 。士林地院86年訴字第88號訴訟程序將「系爭抵押權所擔 保之債權是否存在或消滅？」列為足以影響判決結果之主 要爭點，且各為充分之舉證，極盡其攻擊、防禦之能事而 為適當、完全之辯論，經實質審理兩造主張、舉證後，將 所為之判斷詳述於判決理由：「...查系爭土地係王大 維所有，信託登記林毅名義，林毅並於78年7月20日出具 受任承諾書，表示經王大維指示：為任何處分時，受任人
願隨時配合...，嗣後於78年8月10日林毅以債務人兼義務 人之身分，提供系爭土地予葉志仁、許黃淑亭設定最高限 額抵押權3,600萬元，存續期間自78年8月8日起至79年8月 7日止，已據林毅到庭承認出具上開受任承諾書及土地登 記謄本在卷可稽，核與王大維於另案84年易字第395號偽 造文書案件，自承因陸續向胡忠卿借款，提供所有信託登 記在林毅名義之系爭土地予胡忠卿指定登記之人(即葉志 仁、許黃淑亭)，設定最高限額抵押權3,600萬元及王大維 自承向胡忠卿借款5,150萬元，有開借據事實，此經王大 維於84年易字第395號偽造文書案件自承在卷，並經同案 共同胡忠卿於上開刑事案件...共借予王大維共1億4,350 萬元，已獲清償5,400萬元，王大維尚欠胡忠卿6,470萬元 ...王大維尚欠胡忠卿4,280萬8,000元之情節大致相符合 ，則胡忠卿主張對王大維借款尚有借款債權存在，並非無 據，...林澤民據以主張胡忠卿與王大維之借款債權係假 債權，自無可採。再查：林毅於設定抵押權予葉志仁、 許黃淑亭，並由林毅簽發面額3,000萬元，78年8月12日發 票日，未載到期日本票一紙予葉志仁、許黃淑亭，再於抵 押權存續屆滿後，林毅先於80年3月4日，與胡順評就系爭 土地以2,200萬元價格訂立買賣契約，復於80年4月16日由 林毅與葉志仁、許黃淑亭在彰化鹿港鎮成立調解，調解內 容：林毅同意系爭土地讓與聲請人(即葉志仁、許黃淑亭) 抵充2,200萬元債務，4筆土地由聲請人全權處理，並配合 辦理處理時所須之手續，剩餘800萬元，林毅簽發同面額 ，發票日80年4月16日，到期日82年3月31日，以葉志仁為 受款人本票一紙予聲請人及林毅為使上開土地移轉予胡順 評名下，林毅並以自己在萬里北基村孝六街4號4樓之戶籍 地，供胡順評遷入該址，協助胡順評取得自耕能力之事實 ，有本票2紙、買賣契約書、調解書、胡順評戶籍謄本在 卷可稽，胡忠卿、葉志仁、許黃淑亭主張係林毅同意與王 大維併存承擔，王大維積欠胡忠卿其中之3,000萬元借款 債務及林毅簽發3,000萬元本票，係依據胡忠卿指示交付 本票予葉志仁、許黃淑亭，抵押債權人葉志仁、許黃淑亭 對林毅有3,000萬元票據權利，雖為林澤民否認，但查： ㈠雖林澤民主張林毅係依據抵押權設定登記簽發本票3,00 0萬元予葉志仁、許黃淑亭，惟按最高限額之抵押契約， 係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定之金額限度內 ，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契 約，故最高限額抵押權並不以設定時已發生債權為限制， 則林毅若非已對抵押債權人葉志仁、許黃淑亭同意負擔票
據債務，無須簽發並交付票據予抵押債權人，林澤民主張 林毅依據抵押權設定契約內容而簽發3,000 萬元本票予葉 志仁、許黃淑亭，有違常理，況參以迄至本件抵押權存續 期間屆滿後，林毅與葉志仁、許黃淑亭間亦無其他借貸債 務，若林毅未承認負擔票據何以於80 年4月16日成立鄉鎮 調解時，未取回上開3,000萬元本票，並表示願意將系爭 土地以2,200萬元作價讓與葉志仁、許黃淑亭，且由林毅 提供戶籍地，供胡順評遷入該址，以協助胡順評取得自耕 能力以辦理系爭土地之移轉登記且林毅並就不足之800萬 元另簽發本票予葉志仁、許黃淑亭之事實以觀，胡忠卿、 葉志仁、許黃淑亭主張林毅所為各情，均係為履行其承擔 之3,000萬元之票據債務，應非無據。㈡雖林澤民以葉志 仁、許黃淑亭與林毅成立調解書放棄近7、8年來每年400 萬元之利息收入，認違反調解目的，係為避免假債權真課 稅，係通謀虛偽意思表示，惟按併存承擔債務之人就承擔 後所發生之利息等，並非必由承擔債務之人負擔，當事人 仍可以約定排除，本件調解書放棄利息之請求，於法並無 不可，林澤民主張，自無可採。次按以契約訂定向第三 人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第 三人對於債務人亦有直接請求給付之權，此為民法第269 條第1項明文規定，查林毅與王大維併存承擔，王大維積 欠胡忠卿其中之3,000萬元借款債務，林毅依據胡忠卿指 示，並簽發3,000萬元本票，交付葉志仁、許黃淑亭，胡 忠卿與林毅間所為，核係利益第三人之契約，葉志仁、許 黃淑亭取得對林毅3,000萬元之票據債權之直接請求權， 則葉志仁、許黃淑亭於抵押權存續期間內對林毅有擔保債 權之發生，林澤民主張系爭抵押權擔保之債權不存在，違 反民法第870條之規定，自有未合。」(士林地院86年訴字 第88號民事判決及裁定，見原審卷第46至56頁；上開引述 部分見同卷第53至55頁）
⒊葉志仁、許黃淑亭及胡忠卿於本院刑事庭審理86年上易字 第6801號林毅及林澤民背信等刑事案件中，主張林毅及林 澤民有侵權行為，於87年2月5日提起87年重附民字第15號 刑事附帶民事損害賠償事件，經刑事庭移送至民事庭，林 澤民及林毅抗辯：「林毅就系爭土地設定系爭抵押權及簽 發3千萬元本票，係為自己借款所為之擔保，非併存承擔 胡忠卿對王大維之3千萬元借款債務，林毅未自胡忠卿等3 人取得借款，故3,000萬元本票與系爭抵押權所擔保之債 權不存在」等語，經本院87年重訴字第76號(87年9月22日 )、最高法院88年台上字第3081號(88年12月3日)、本院89
年重訴更㈠字第1號(90年12月4日)、最高法院93年台上字 第832號(93年4月22日)、本院93年重訴更㈡字第11號(96 年2月13日)、最高法院96年台上字第1193號(96年5月29日 )民事判決確定，本院調閱上開侵權行為損害賠償之訴事 件全卷無訛。本院93年重訴更㈡字第11號訴訟程序將「林 毅就系爭土地設定系爭抵押權及簽發3,000萬元本票，是 否係為自己借款所為之擔保？」、「林毅與葉志仁及許黃 淑亭間是否有債權債務關係存在？」、「林毅於簽發3,00 0萬元本票時是否併存承擔王大維債務？」列為足以影響 判決結果之主要爭點，且各為充分之舉證，極盡其攻擊、 防禦之能事而為適當、完全之辯論，經實質審理兩造主張 、舉證後，將所為之判斷詳述於判決理由：「王大維於78 年7月20日將其所有系爭土地信託登記於林毅名下，並於7 8年8月10日將系爭土地設定本金最高限額3,600萬元抵押 權予葉志仁等2人，林毅並簽發3,000萬元本票交葉志仁收 執，嗣王大維於80年3月4日與林毅、林澤民及胡忠卿、葉 志仁約定將系爭土地移轉與胡順評，林毅於移轉登記所需 之土地買賣所有權移轉契約書、農業用地移轉免徵土地增 值稅申請書、承受農地繼續耕作承諾書等文件上蓋用其印 鑑章，連同其印鑑證明、系爭土地所有權狀交予代書張炳 輝辦理過戶手續，並簽訂買賣契約書，嗣並未完成移轉， 80年4月16日葉志仁等2人與林毅成立系爭調解，約定林毅 於78年9月8日向葉志仁等2人各借得1,500萬元，林毅同意 以系爭土地讓與葉志仁等2人，抵償2,200萬元債務，林毅 另應於80年4月19日前簽發面額800萬元本票交付葉志仁等 2人，惟林毅竟於84年10月間先向臺北縣汐止地政事務所 報稱系爭土地所有權狀遺失，申請補發，於取得新所有權 狀後，於85年5月31日將系爭土地設定最高限額1,200萬元 抵押權予林澤民，復於同年9月2日以買賣為由，將系爭土 地移轉登記予林澤民等事實，為兩造所不爭，...林毅、 林澤民上開行為，經本院刑事庭以86年度上易字第6801號 判決以犯刑法第216條、第214條、第342條第1項之行使使 公務員登載不實罪及背信罪，判處有期徒刑2年確定，堪 信為真。...衡情可認王大維係積欠胡忠卿3,000萬元債務 ，再由王大維指示將信託登記予林毅名下之系爭土地設定 系爭抵押權予胡忠卿指定之葉志仁等2人，並由林毅簽發 面額3,000萬元本票交付胡忠卿，嗣林毅復與葉志仁等2人 成立系爭調解，林毅承認各向葉志仁等2人借款1,500萬元 ，足證葉志仁、許黃淑亭、胡忠卿主張胡忠卿與王大維間 有上開3,000萬元借款債務存在，且經林毅簽發3,000萬本
票及與葉志仁等2人成立系爭調解以承擔該王大維與胡忠 卿間之3,000萬元之債務，尚非子虛。...此係胡忠卿執行 對王大維之借款債權，並不影響林毅因簽發3,000萬元本 票、成立系爭調解書而承擔王大維對胡忠卿該借款債務之 認定。至林毅於系爭調解中再度確認其向葉志仁等2人各 借得1,500萬元，共計3,000萬元，並願將系爭土地讓與葉 志仁等2人，以抵充其中之2,200萬元債務，剩餘800萬元 之債務，並允諾另行開立同額本票1紙交葉志仁等2人收訖 等情，已如前述，即可認林毅已允諾以系爭土地抵償後所 餘之800萬元借款債務亦由其承擔，...葉志仁等2人否認 借款予林毅，而上開所載借款金額達3,000萬元，林毅亦 未證明葉志仁等2人交付上開款項之方式流程，亦不足證 明系爭抵押權係林毅為自己向葉志仁等2人借款所設定。 」(本院93年重訴更㈡字第11號民事判決，見原審卷第143 至148頁）至上訴人主張：本院87年重訴字第76號民事判 決已改變86年上字第28號民事判決對於胡忠卿等3人「債 權」之看法，確認胡忠卿、葉志仁、許黃淑亭無系爭抵押 權及系爭債權，對王大維無分文債權，故林毅不可能併存 承擔或承王大維債務云云（上訴人書狀見本院卷第169頁 ，87年重訴字第76號判決見本院卷第170至178頁），惟本 院87年重訴字第76號民事判決並非持上開上訴人主張之見 解，且該判決業經最高法院88年台上第3081號判決廢棄發 回，並非確定判決，併予敘明。
⒋綜上，本院86年上第28號塗銷抵押權登記事件、士林地院 86年訴字第88號債務人異議事件、本院93年重訴更㈡字第 11號侵權行為損害賠償事件之確定判決，並無有顯然違背 法令，上訴人亦未提出新訴訟資料足以推翻原判斷，則法 院於確定判決理由中，對訴訟標的以外兩造所主張或抗辯 之重要爭點：「系爭抵押權所擔保之3,000萬元借款債權 是否存在？」，本於兩造辯論結果所為之判斷為：「林毅 與王大維就系爭土地有信託契約存在，且王大維因積欠胡 忠卿1億餘元之債務，並由胡忠卿指定葉志仁及黃淑亭為 抵押權登記名義人，於78年8月10日辦妥該抵押權登記， 林毅於同年月12日簽發面額3,000萬元之本票，承擔上開 王大維之借款債務，可徵林毅以併存承擔胡忠卿對王大維 之借款債務作為抵押債權，並以葉志仁及許黃淑亭作為抵 押權名義人而設定系爭抵押權，應認系爭抵押權所擔保之 借款債權確實存在。」則於兩造間就與該重要爭點有關之 本件訴訟，上訴人不得再主張「存續期間內林毅與葉志仁 及許黃淑亭間並無借款債權之交付，抵押權擔保之借款債
權自始不存在」、「林毅於簽發3,000萬元本票時並未併 存承擔王大維借款債務」，本院亦不得作相異之判斷，始 符合訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理。 ㈢對於上訴人其餘主張之說明：
⒈上訴人主張：依民法第305條之併存承擔之規定，該併存 承擔債務是承擔債務人同時承受被承擔人之債務和資產之 規定，然而林毅於78年8月12日簽發系爭本票時，並未同 時併存的承受訴外人王大維任何資產，所以林毅從未以系 爭本票併存承擔王大維債務等語。經查，併存的債務承擔 有廣狹二義，狹義的專指約定之併存債務承擔而言，屬於 債務承擔契約之一種；廣義的則包括法定之併存的債務承 擔在內，屬於法定的概括承受之一種，例如財產或營業合 併是。我民法就前者未設一般性規定，惟就後者於民法第 305條、第306條設有規定。約定之併存的債務承擔謂由第 三人加入既存的債之關係而為新債務人，惟原債務人仍與 債權人繼續維持原有債之關係，民法未有明文，惟學說及 實務上均承認之。前案所稱林毅併存承擔王大維債務，係 指約定之併存的債務承擔，而非民法第305條之情形。 ⒉上訴人主張：胡忠卿、葉志仁和許黃淑亭3人合作拍賣抵 押物詐財等語，並提出士林地院85年自字第316號刑事判 決為證。經查，林澤民曾自訴葉志仁、許黃淑亭、胡忠卿 詐欺等，經士林地院85年自字第316號刑事判決自訴不受 理及無罪，該判決記載：「上開抵押權之設定及調解債權 之成立均非虛偽，並依民法中有關新債清償之規定，於新 債務不履行時，其舊債不消滅，則葉志仁及許黃淑亭持林 毅所簽發之3,000萬元本票聲請就系爭土地強制執行(士林 地院85年拍字第2145號民事裁定)，為實現債權之民事行 為，核與詐欺罪或偽造文書罪之要件有間。」（本院卷第 153至156頁）上訴人另自訴被上訴人誣告、詐欺、偽造文 書等，經士林地院以87年自字第77號刑事判決葉志仁等3 人無罪及免訴（原審卷第180至188頁）。尚難認為被上訴 人對上訴人有詐財行為。
⒊上訴人主張：裁准拍賣抵押物係根據調解書上所載「林毅 於78年9月8日借款3,000萬元」迄未清償之事實，則抵押 債權於93年9月7日已到15年借款消滅時效，依民法第880 條之規定，93年9月7日債權時效消後再加5年，即98年9月 7日以後被上訴人之抵押權亦消滅，執行法院於無人應買 視為撤回於91年11月9日結案後，被上訴人坐視其3,000萬 元借款債權及抵押權不行使，可證被上訴人無拍賣抵押物 之3,000萬元債權等語（本院卷第64至65頁）。經查：
①按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得 執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅（ 最高法院85年台上字第389號判例要旨）。本件抵押權 所擔保之債權為借款請求權，依民法第125條本文之規 定，其消滅時效期間為15年。民法第128條前段規定： 「消滅時效，自請求權可行使時起算。」上訴人陳稱自 調解書上所載「林毅於78年9月8日借款3,000萬元」起 算時效（本院卷第64頁），被上訴人則稱系爭借款之清 償期為如抵押權設定契約書上所載之79年8月7日（本院 卷第187頁反面），由於抵押權設定契約書上「債務清 償日期」欄記載「79年8月7日」（本院卷第182、196頁 ），則被上訴人對林毅之借款請求權在79年8月7日即可 行使，因此，被上訴人對林毅之借款請求權之消滅時效 ，自79年8月7日開始起算15年至94年8月7日消滅時效完 成。被上訴人對林毅之借款請求權之消滅時效完成，僅 林毅取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其 原有之法律關係並不因而消滅，上訴人不得請求確認系 爭借款債權不存在。
②抵押權之性質係從屬於債權而存在（最高法院46年台上 字第1098號判例要旨參照），惟抵押權人於消滅時效完 成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不 確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故 民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權 已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」（最高法院 87年台上字第969號裁判要旨參照），抵押權因其所擔 保債權請求權之消滅時效完成及5年除斥期間之經過， 即歸於消滅。所謂實行抵押權者，即處分抵押物以優先 取償之行為，故實行抵押權其本質為變價權與優先受償 權之實現程序(最高法院65年度台上字第1950號判決參 照)，則抵押權人欲阻止抵押權除斥期間之進行，應聲 請拍賣抵押物對抵押物實現變價權及優先受償權之程序 。法律並無明文排除民法第880條所規定抵押權除斥期 間適用之特別規定，並不能改變本件被上訴人在消滅時 效完成後，5年內不實行其法定抵押權而使系爭法定抵 押權消滅之法律效果。民法第144條第1項規定：「時效 完成後，債務人得拒絕給付。」與民法第880條均係規 定消滅時效完成後所發生之效力，兩法條中之所謂「時 效完成」之定義，應無不同，即以消滅時效期間之經過 加計時效中斷或不完成之情形論斷是否為時效完成。從
而債權人之行使時效抗辯與否，所發生債權是否消滅， 與抵押權是否消滅並無依存之關係。且民法第880條所 規定實行抵押權之法定期間為除斥期間，其時間經過時 權利即告消滅，不因債務人於時效完成後是否拒絕給付 而影響，亦即不因債務人於訴訟上未以時效消滅抗辯而 發生抵押權消滅期間展期之效果(最高法院89年台上字 第1476號、臺灣高等法院臺南分院89年重上更㈡字第23 號判決參照)。系爭抵押權之抵押權人葉志仁、許黃淑 亭曾於85年10月3日向士林地院聲請85年度拍字第2145 號拍賣抵押物裁定，並於85年10月29日向士林地院聲請 對系爭土地為強制執行（85年執字第5668號），士林地 院85年執字第5688號拍賣抵押物執行事件原訂88年4月1 4日之第五次拍賣程序，因拍賣條件尚須調查而於88年3 月29日公告停止拍賣程序後，葉志仁、許黃淑亭於91年 6月20日具狀聲請繼續拍賣，士林地院於91年8月9日依 強制執行法第95條第1項規定公告願買受系爭不動產者 得於3個月內依原定拍賣條件（即87年6月10日第四次拍 賣條件）應買，惟無人應買，依強制執行法第95條第2 項規定視為撤回系爭不動產之執行等情，業經本院調閱 上開執行卷宗無訛。依民法第136條第2項規定，時效因