臺灣高等法院民事判決 101年度重上更㈠字第107號
上 訴 人 歐淑卿
訴訟代理人 鍾周亮律師
複代理人 蔡俊源
被上訴人 林德成
訴訟代理人 張麗玉律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年7月
15日臺灣士林地方法院100 年度重訴字第12號第一審判決提起上
訴，經最高法院第一次發回更審，本院於102年4月30日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於委託訴外人住邦房屋有限公司 （下稱住邦公司）銷售其所有坐落臺北市○○○路○段○○○ 巷3之4號2至5樓及同巷5號2至5樓等8戶房地（以下合稱系爭 不動產），委託銷售期間自民國89年10月22日至同年月30日 止，委託銷售總金額原為新臺幣（下同）7,000 萬元、嗣更 改為6,800 萬元，上訴人於89年11月12日與住邦公司達成合 意，由上訴人以6,800 萬元向被上訴人購買系爭不動產，並 於同日交付面額500萬元、發票日為同年月6日之支票（下稱 系爭支票）作為定金，經住邦公司代理收受，出具「定金收 據（買賣）」書面交予上訴人收執。該「定金收據（買賣） 」第2 條約定買賣雙方應於89年11月15日至代書處簽定書面 契約；第3 條又約定「買方（按：指上訴人）逾時不依約付 款，定金由賣方（按：指被上訴人）沒收；如係賣方不依約 定履行，則應加倍退還定金。惟買方亦得拋棄定金不買，賣 方亦得加倍退還定金不賣」等語。詎被上訴人事後遲不辦理 書面訂約事宜，經上訴人屢催未果而解除「定金收據（買賣 ）」契約，則該「定金收據（買賣）」契約顯係因可歸責於 被上訴人之事由致不能履行，致上訴人受有所失利益至少2, 240萬元，扣除上訴人先前訴請加倍返還之500萬元定金（即 上訴人另依民法第249條第3款規定及定金收據第3 條之約定 ，請求被上訴人加倍返還定金500 萬元部分，業經本院97年 度上更㈣字第126號判決確定），被上訴人仍應賠償上訴人1 ,740萬元。爰依民法第226條第1 項、第260條之規定（上訴 人於本院審理中捨棄依民法第231 條規定之請求，見本院卷 第182頁筆錄、卷第212頁筆錄），求為判決：㈠被上訴 人應給付上訴人1,740 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至
清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請求准 予宣告假執行。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不 服，提起上訴。）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人 應給付上訴人1,740 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請求准予 宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭「定金收據（買賣）」契約第3 條先約 定上訴人逾期不依約付款，定金由被上訴人沒收；如係被上 訴人不依約定履行，則應加倍返還定金等語，隨後又緊接著 約定「惟買方（按：指上訴人）亦得拋棄定金不買，賣方（ 按：指被上訴人）亦得加倍退還定金不賣」等語，可見，系 爭「定金收據（買賣）」契約第3 條約定之性質應為「附解 除條件之定金契約」或「解約定金」，並兼具約定於一方債 務不履行時，作為他方之損害賠償總額之預定，且兩造如選 擇不買或不賣時，定金即為不買或不賣之代價。是系爭「定 金收據（買賣）」契約已因被上訴人選擇不賣之條件成就而 解除，上訴人僅能請求被上訴人加倍返還定金，不能再請求 損害賠償。又依系爭「定金收據（買賣）」第1、2、4 條約 定觀之，雙方約定將來要另訂書面買賣契約，僅先將買賣標 的物及價金付款方式等於定金收據內擬定，故其性質應為預 約、而非本約；且上訴人交付系爭支票予住邦公司代收時， 系爭支票發票人林學宗之甲存帳戶內並無500 萬元之存款， 是上訴人實際上並未支付定金予被上訴人，兩造尚未成立買 賣契約之本約。依最高法院74年台上字第1117號判決要旨， 上訴人不得依預定之本約內容，主張依民法第226條第1項規 定請求賠償。另上訴人於89年12月28日通知被上訴人解約前 ，被上訴人已分別於同年12月21日、22日、28日將系爭5號5 樓、3之4號5樓、3之4號3樓等房地出售他人，上訴人應就上 開3 戶房地於被上訴人出售時確有漲價以及漲價之金額等負 舉證責任；其餘在89年12月28日解約後所出售之5 戶房地部 分，更非屬解約時已發生之損害賠償，被上訴人自不得請求 賠償。上訴人既未能舉證證明受有實際損害，自不能以被上 訴人之轉售價格作為系爭不動產有無漲價之依據等語，資為 抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造同意下列事項為真實，法院得逕採為判決之基礎（見本 院卷第79-80頁筆錄）：
㈠被上訴人與住邦公司簽立專任委託銷售契約，由被上訴人委 託住邦公司銷售系爭不動產，原約定委託銷售總價為7,000 萬元，委託期間自89年11月4 日至89年11月30日止（見原審 北院卷第34-36頁）。
㈡嗣被上訴人與住邦公司於89年10月22日同意更改部分契約內 容，更改後委託銷售總價為被上訴人實拿6,800 萬元（增值 稅由買方負擔），並約定價款支付方式為：簽約款、用印款 、完稅款各為總價10%、交屋款為總價70%，委託期間則更改 為自89年10月22日起至89年11月30日止（見原審北院卷第37 頁）。
㈢上訴人於89年11月12日與住邦公司達成合意，由上訴人以總 價6,800萬元購買系爭不動產、並負擔增值稅，簽約時付款6 80萬元（含定金），用印時（簽約後7 日內）、完稅時（稅 單核發3日內）各付款680萬元、交屋時（銀行貸款核撥日， 惟至遲不得逾權狀核下20日）付款4760萬元。上訴人並交付 面額500 萬元之系爭支票交由住邦公司代理收受，並由住邦 公司簽立系爭「定金收據（買賣）」交予上訴人收執。該「 定金收據（買賣）」契約第2條約定買賣雙方應於89年11月1 5日簽訂正式書面買賣契約。第3條又約定「買方（按：指上 訴人）逾時不依約付款，此定金任由賣方（按：指被上訴人 ）沒收；如係賣方不依約定履行，則應加倍退還定金。惟買 方亦得拋棄定金不買，賣方亦得加倍退還定金不賣。」等語 （見本院前審卷第94-1 頁、本院卷第75、第223頁；本院 卷第222 頁則為系爭「定金收據（買賣）」契約之空白版 本）。
㈣嗣住邦公司通知被上訴人於89年11月15日簽約，因被上訴人 未到場而未簽約；被上訴人事後發函通知住邦公司於同年月 24日上午10時簽約，惟被上訴人仍未如期到場；住邦公司又 分別於同年12月12日及同年月21日通知被上訴人簽訂買賣契 約，皆因被上訴人未到場致兩造未能簽訂書面買賣契約。 ㈤上訴人於89年12月28日，以被上訴人經催告簽約仍未履行為 由，通知解除系爭「定金收據（買賣）」契約，被上訴人已 於同日收受該解除契約之律師函（見本院卷第181 頁背面 筆錄、第193頁書狀）。
㈥被上訴人分別於89年12月21日、22日及90年2月20將系爭5號 5樓、3之4號5樓、3之4號2樓出售（見原審士院卷第32-40頁 ）。嗣又陸續將其餘系爭不動產出售他人。系爭不動產相關 出售時間及金額，詳如本院卷第231-233 頁書狀所載（見 本院卷第85頁背面筆錄）。
㈦上訴人先前依民法第249條第3款之規定及定金收據第3 條之 約定請求被上訴人加倍返還定金500 萬元部分，已經本院97 年度上更㈣字第126 判決確定在案。依本院97年度上更㈣字 第126確定判決判決書第6頁㈣所載，上訴人於前案追加依民 法第254條、第226條第1 項規定併為請求部分，並不在該案
審究之列（見原審北院卷第16頁）。故上訴人事後再依民法 第226條第1 項、第260條之規定提起本件訴訟，並非本院97 年度上更㈣字第126確定判決既判力所及。
四、上訴人依民法第226條第1 項、第260條規定請求被上訴人賠 償解除契約後之所失利益1,740 萬元，為被上訴人所否認， 並以前揭情詞置辯。本院據以會同兩造確認本件爭點（見本 院卷第80頁背面筆錄、卷第84頁背面筆錄）厥為：㈠系 爭「定金收據（買賣）」契約第3 條約定內容之性質為何？ 違約定金？兼具解約定金性質？兼具損害賠償總額預定性質 ？或其他性質？㈡上訴人解除「定金收據（買賣）」契約並 請求加倍返還訂金後，可否再請求被上訴人賠償其他損害（ 所失利益）？茲就上述兩造爭點說明本院得心證之理由如下 ：
㈠兩造訂立「定金收據（買賣）」第3 條之內容，除約定上訴 人所交付500 萬元定金具有違約定金、解約定金之性質外， 兼具預定買賣之一方將來如有債務不履行時所負之損害賠償 責任總額以500萬元為限：
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句，民法第98條定有明文。故在解釋契約時，應於文 義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並 通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上 之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則， 從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、 社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀 察，以為判斷之基礎（最高法院98年度台上字第1925號判 決意旨參照）。又契約文字業已表示當事人真意，無須別 事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17 年上字第1118號判例意旨闡釋甚明。復按定金指契約當事 人之一方以確保契約之履行或擔保契約之成立為目的，而 交付他方之金錢或其他代替物，定金依作用不同支可分為 證約定金、成約定金、違約定金、解約定金及立約定金； 而違約金則指當事人為確保債務之履行，約定債務人不履 行時，應支付之金錢或其他給付而言，違約金又可分為懲 罰性違約金與賠償額預定性違約金，依民法第250條第2項 規定，違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生 損害之賠償總額。定金與違約金在法律性質上雖有不同， 然當事人所訂立契約之真意如何，仍應依當事人之合意定 之，契約條款涉及違約金或定金之約定時，非必互相排斥 、各不相涉。
⒉經查兩造訂立之「定金收據（買賣）」第3 條約定：「買
方（按：指上訴人）逾時不依約付款，此定金任由賣方（ 按：指被上訴人）沒收；如係賣方不依約定履行，則應加 倍退還定金。惟買方亦得拋棄定金不買，賣方亦得加倍退 還定金不賣」等語，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項 ㈢）。就該條前段「買方逾時不依約付款，此定金任由賣 方沒收；如係賣方不依約定履行，則應加倍退還定金。」 約定而言，上訴人所交付之定金，應具有違約定金之性質 ，亦即以該定金作為契約不履行之損害賠償擔保。就該條 後段「惟買方亦得拋棄定金不買，賣方亦得加倍退還定金 不賣」約定，所謂買方「不買」或賣方「不賣」，包括當 事人解除契約、及不履行買賣契約所負義務等情形在內。 「不買」、「不賣」如從解除契約之面向而言，該條後段 「惟買方亦得拋棄定金不買，賣方亦得加倍退還定金不賣 」之約定，即使上訴人交付之定金兼具解約約定金之效果 ，亦即買、賣雙方得以拋棄定金或加倍退還定金作為保留 解除權之代價；而所謂「不買」、「不賣」如從債務不履 行之面向觀之，則關於「惟買方亦得拋棄定金不買，賣方 亦得加倍退還定金不賣」之約定，兩造所欲表示之法律效 果顯係預定一方債務不履行時之損害賠償責任範圍，亦即 約定買賣之一方將來如有債務不履行時，其所負之損害賠 償責任即以500 萬元（定金金額）為限度。簡言之，綜觀 兩造訂立「定金收據（買賣）」第3 條之完整內容，本於 經驗法則及誠信原則，從其意思表示所根基之原因事實， 探求當事人立約時之真意，其約定除使上訴人交付之500 萬元定金具有違約定金與解約定金之性質外，當事人透過 該約定所欲表示之法律效果，兼寓有買賣一方將來債務不 履行時所負損害賠償責任之總額預定性質在內，亦即預定 當事人債務不履行（「不買」、「不賣」）時所負之損害 賠償責任以不超過500 萬元（定金金額）為限。故被上訴 人抗辯上開約定內容，兼具預定債務不履行時之損害賠償 責任範圍，應屬可採。
⒊至於上訴人主張兩造對「定金收據（買賣）」第3 條約定 並無損害賠償總額預定之性質乙節，並不爭執，法院即應 採為判決之基礎云云，無非係以被上訴人在前案請求返還 定金事件（見兩造不爭執事項㈦）中迭自承「上訴人（按 ：即本件上訴人）除得依民法第259 條請求回復原狀，若 有其他損害，並得依民法第260 條規定請求損害賠償」等 語，復於本件原審陳稱「（問：兩造就前案各自之陳述是 否援用？）是」等語（見原審士院卷第64頁背面至65頁筆 錄），為其論據（見本院卷第142-144 頁書狀）。然為
被上訴人所否認。查被上訴人在前案請求返還定金事件中 之完整主張內容為：上訴人除得依民法第259 條請求回復 原狀，若有其他損害，並得依民法第260 條規定請求損害 賠償外，但不能併依民法第249條第3款規定或系系爭「定 金收據（買賣）」第3 條約定請求加倍返還定金等語（見 本院卷第104-105頁、第217頁之前案書狀）。足見被上 訴人上開書狀抗辯要點在於上訴人不得既請求損害賠償、 又請求加倍返還定金；實非肯定上訴人除請求加倍返還定 金外、又得提起本件訴訟請求損害賠償，事理至明。上訴 人主張被上訴人前揭抗辯內容，與上訴人關於「定金收據 （買賣）」第3 條約定並無損害賠償總額預定性質之主張 相符，已有誤會。甚且，被上訴人業已明確抗辯「定金收 據（買賣）」第3 條之約定內容，兼具有預定債務不履行 時之損害賠償總額性質，上訴人既已請求加倍返還定金， 即不得再請求其他損害賠償等語（見本院卷第191、194 -195頁書狀），由此益見，上訴人關於兩造對「定金收據 （買賣）」第3 條約定不具損害賠償總額預定性質之主張 一致、法院即應採為判決之基礎云云，殊不足採。 ⒋小結：綜觀系爭「定金收據（買賣）」第3 條之內容，除 約定上訴人所交付500 萬元定金具有違約定金及解約定金 之性質外，兼具合意預定買賣之一方將來債務不履行時所 負損害賠償責任總額以500萬元為限。
㈡被上訴人解除系爭「定金收據（買賣）」、並請求加倍返還 定金後，不得再請求被上訴人賠償其他損害（所失利益）： 承上所述，系爭「定金收據（買賣）」第3 條約定內容，兼 具合意預定買賣之一方將來債務不履行時所負損害賠償責任 總額以500 萬元為限。而上訴人在被上訴人拒不履行出賣人 之義務後，又已訴請被上訴人加倍返還定金500 萬元，經本 院97年度上更㈣字第126 判決確定在案，並由被上訴人如數 清償後，上訴人事後自不得再訴請被上訴人賠償其他損害。 況且，上訴人主張其因被上訴人債務不履行致受有所失利益 1,740萬元，係以其購買系爭不動產總價6,800萬元、應負擔 之增值稅1,360萬元，以上合計為8,160萬元，是平均每戶價 格為1,020萬元(即8,160萬元除以8 戶)；而被上訴人在上訴 人於89年12月28日解約時，以1,300萬元出售系爭3之4號3樓 房地，較上訴人購買系爭不動產之每戶平均價格上漲280 萬 元，則系爭不動產（8戶）至少上漲2,240萬元[計算式：(6, 800萬元+1,360萬元)/8=1,020萬元，1,300萬元-1,020萬元= 280萬元，280萬元x8=2,240 萬元]，是上訴人於解約前所受 漲價部分所失利益之損害至少為2,240 萬元，扣除被上訴人
加倍返還之定金500萬元後，被上訴人尚應賠償1,740萬元等 情為據（見本院卷第165-166頁書狀）。惟按民法第216條 規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為 限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有 相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃 、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。 該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期 之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依 通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客 觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895判決意旨參照） 。本件上訴人雖主張其受有系爭不動產漲價部分所失利益之 損害1,740萬元，惟被上訴人於89年12月28日以1,300萬元出 售系爭3之4號3 樓房地（被上訴人另於89年12月21日、同年 月22日出售系爭5號5樓、3之4號5 樓房地，見上開兩造不爭 執事項㈥），常繫於締約之機會，該承買人願意以1,300 萬 元購入系爭3之4號3 樓房地，其他人不必然願意以相同價格 購入該房地；又被上訴人能覓得該承買人購入系爭3之4 號3 樓房地，亦不等同上訴人必能獲得相同之締約機會。是被上 訴人於89年12月28日以1,300萬元出售系爭3之4號3樓房地， 與系爭房地在89年12月28日價格上漲與否，在邏輯上並不具 有必然之關係，尚不能因被上訴人於89 年12月28日以1,300 萬元出售系爭3之4號3 樓房地，據以推論系爭房地之價格事 後確已上漲。況且，被上訴人於89年12月28日係單獨出售系 爭3之4號3樓房地（1戶），而上訴人在89年11月12日則係同 時購入系爭不動產（8 戶），按諸社會一般情形，上訴人在 締約時因標的數量高達八戶，通常可擁有較購買一戶者更優 惠之議價空間，故如逕將其間價差推論為系爭不動產之價格 上漲，殊失公允。否則，兩造甫於89年11月12日就系爭不動 產以6,800 萬元締結「定金收據（買賣）」（見兩造不爭執 事項㈢），如謂系爭不動產旋於89年12月28日平均每戶即上 漲高達280 萬元，短短一個多月漲幅將近三成，殊與一般常 情有違，顯非依通常情形，可得預期之利益，且上訴人亦未 舉證證明其在簽訂「定金收據（買賣）」契約時，就系爭不 動產已定有轉售計畫可預期該等利益，則依其外部情事觀之 ，尚不足以認定上訴人確有取得系爭不動產價格上漲利益之 可能，上訴人遽而主張受有漲價部分所失利益之損害1,740 萬元，尚不可採。另再參照上訴人於89年12月28日委任律師 解約系爭「定金收據（買賣）」契約時，亦僅表示解除契約 並請求賠償等同定金500 萬元之違約金（見本院前審卷第94
之10頁之律師函），而無隻字片語提及其受有何漲價部分所 失利益之損害，由此益見，上訴人事後主張受有漲價部分所 失利益之損害1,740 萬元，要與實情不符而不足採。此外， 上訴人既未再舉何證據證明其確實受有系爭不動產漲價部分 所失利益之損害，其此部分主張即不足採。上訴人既不能證 明其受有何所失利益之損害，自不得請求被上訴人賠償其相 關損失。
㈢綜上所述，兩造訂立「定金收據（買賣）」第3 條之內容， 除約定上訴人所交付500 萬元定金之性質外，兼具預定買賣 之一方將來債務不履行時所負損害賠償責任之總額以500 萬 元為範疇。故上訴人於被上訴人拒不履行出賣人之義務後， 既已訴請被上訴人加倍返還定金500 萬元，經本院97年度上 更㈣字第126 判決確定在案，並由被上訴人如數清償後，上 訴人即不得再請求被上訴人賠償其他債務不履行之損害。遑 論上訴人亦未舉證證明其確實受有系爭不動產漲價部分所失 利益之損害1,740 萬元，自更不得請求被上訴人賠償其損失 1,740萬元。
五、從而，上訴人在解除系爭「定金收據（買賣）」契約後，依 民法第226條第1項、第260條之規定，請求被上訴人給付1,7 40萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息，洵屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦 失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回 其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院引 用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，無庸逐一論述 ，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 14 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 黃豐澤
法 官 王永春
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 102 年 5 月 14 日
書記官 莊昭樹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網