臺灣高等法院民事判決 101年度建上易字第52號
上 訴 人 際林企業有限公司
法定代理人 謝憲璋
訴訟代理人 秦玉坤律師
被上 訴人 王龍田即好來屋工程行
訴訟代理人 胡志彬律師
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國101
年5月25日臺灣臺北地方法院98年度建字第101號第一審判決提起
上訴，本院於102年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
上訴人之法定代理人原為洪碧蓮，在原審委任訴訟代理人楊春 生（見原審卷1第77、78頁）。嗣上訴人於民國（下同）100年 7月1日變更法定代理人為謝憲璋（見本院卷第13、14、19頁） ，未向原審聲明承受訴訟，依民事訴訟法第173條前段規定， 原審訴訟程序不當然停止，至原審於101年5月31日送達原判決 予上訴人時，訴訟程序始當然停止。其後謝憲璋於101年6月18 日代表上訴人提起上訴，並聲明承受訴訟（見本院卷第9、10 頁），合於民事訴訟法第170條、第175條第1項規定，爰予准 許。
被上訴人起訴主張：上訴人於96年5月7日委由伊施作「力麒縉 紳新建工程」之模板工程（下稱縉紳工程），及於96年6月12 日委由伊施作「力麒村上－爵士新建工程」之模板（Ａ、Ｂ棟 及1樓、地下1至3樓，以施工圖所示X5至X5a為界之左側部分， 含筏基、景觀、圍牆、水溝等）工程（下稱爵士工程），約定 每平方公尺單價新臺幣（下同）300元，採實作實算，此二新 建工程業已完成，結算縉紳工程實作32,454.5平方公尺、爵士 工程實作50,671.74平方公尺，上訴人僅依序計價30,079、 48,371平方公尺，尚有縉紳工程2,375.5平方公尺（總價 712,650元）、爵士工程2,300.74平方公尺（總價690,222元） 未計價付款；上訴人就縉紳工程部分，尚有保留款308,808元 未付，就爵士工程已計價部分，尚有工程款24,915元未付；上 訴人無故自縉紳工程之工程款中扣除民生垃圾運棄費30,471元 ，自爵士工程之工程款中扣除民生垃圾運棄費7,980元，以上 合計上訴人應給付工程款1,804,918元，加計5%營業稅後為 1,895,163元，爰依各該工程契約提起本件訴訟等語。聲明求 為：㈠上訴人應給付被上訴人1,895,163元，及其中1,804,918 元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利
息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
上訴人抗辯：依兩造簽訂之工程合約書第7條約定，工程實作 數量應以上訴人之解釋為準；爵士工程實作47,726平方公尺， 伊溢付工程款203,175元（含稅）予被上訴人，伊得本於，並 與被上訴人就縉紳工程主張未計價之工程款債權抵銷等語。原審判決上訴人應給付被上訴人1,286,819元（包括縉紳工程 未計價2,375.5平方公尺之工程款712,650元，及爵士工程未計 價1,709.64平方公尺之工程款512,892元，以上合計1,225,542 元，再加計5%營業稅後為1,286,819元），及其中1,225,542元 部分自98年6月18日起至清償之日止按年利率5%計算之利息， 並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人對於敗訴部分，未聲明不 服，本判決就此部分爰不予贅述。上訴人對於敗訴部分，提起 上訴後，撤回一部上訴，聲明求為：㈠原判決命上訴人給付超 過545,108元及其利息部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明 求為：上訴駁回。
得心證之理由：
㈠被上訴人主張：上訴人於96年6月12日委由伊施作爵士工程， 約定每平方公尺單價300元，採實作實算，此工程業已完成， 上訴人已計價48,371平方公尺等語，為上訴人所不爭執，堪予 採信。
㈡被上訴人主張：伊就爵士工程結算實作50,080.64平方公尺， 上訴人僅計價48,371平方公尺，尚有1,709.64平方公尺未計價 ，爰依爵士工程契約，請求上訴人給付未計價部分之工程款 512,982元（300×1,709.64）等語。上訴人則抗辯：被上訴人 實作47,726平方公尺，伊溢付工程款203,175元（含稅）予被 上訴人云云。查：
⒈上訴人在原審曾抗辯：依兩造簽訂之工程合約書第7條約定， 工程實作數量應以上訴人之解釋為準云云，嗣後表明不再主張 （見本院卷第53頁反面），本院自無庸論斷。⒉兩造在原審合意以施工圖計算被上訴人實作數量，經上訴人提 出業主審核通過之施工圖，由兩造確認上訴人施作之範圍後， 原審囑託新北市建築師公會（原名稱：台灣省建築師公會台北 縣辦事處，下稱鑑定人）鑑定（原審卷1第97頁反面、第106、 196頁）。鑑定人先以99年10月18日台建師北鑑字第308號鑑定 報告書表示總模板數量為50,023.31平方公尺；再以101年1月5 日新北市建師鑑字第013號函表示「地下室第1層至第3層3個樓 層之地下室連續壁周圍均有施作雙重牆（即止水墩），（前） 報告書該項目則僅編列B2層及B3層，故本案雙重牆（即止水墩 ）部分之模板數量應再追加57.33平方公尺。」（原審卷3第
173頁），故鑑定結果認為，依兩造確認施工圖中所示上訴人 施作範圍計算模板工作數量為50,080.64平方公尺（50,023.31 + 57.33）。上訴人對此鑑定結果，在原審僅抗辯：鑑定人未 扣除牆接頭數量；止水墩上端為矽酸鈣版組立，不屬於模板工 程；假柱模板內模是點工施作，應予扣除云云，嗣於第二審表 明不再爭執（見本院卷第53頁反面），是上開鑑定結果堪予憑 採。從而，被上訴人依據該鑑定結果，主張其實作數量為 50,080.64平方公尺，應已盡舉證之責任。⒊上訴人在第二審抗辯：被上訴人將爵士工程之50%轉包給訴外 人周瑞昌、陳文和、郭坤龍（下稱周瑞昌3人）施作，其餘50% 轉包給訴外人游鎰豐、張俊嘉施作，而周瑞昌3人完工後，被 上訴人按實作數量23,863平方公尺結算工程款，故被上訴人全 部實作數量應為47,726平方公尺（23,863×2）云云。被上訴 人則以：伊未與周瑞昌會同丈量數量；爵士工程坐落基地形狀 不規則，且地下2樓至3樓於A1、A2與A3、A5間為電梯、樓梯間 ，無法截然劃分一半，又伊將部分工作轉包給周瑞昌3人及游 鎰豐、張俊嘉、盧德成等人，部分工作係由伊僱工施作，故周 瑞昌3人施作區域約3分之1等語反駁之。經查：⑴上訴人提出被上訴人與周瑞昌3人簽訂之承攬契約書，約定工 程範圍為「模板拆組、五金、拔釘及補夾板，工程完成材料升 至屋頂」（本院卷第36頁），但未載明工作區域、尺寸。且證 人周瑞昌證稱：「（問：你施作的量有無超過被上訴人承包工 程的一半？）我不知道。地面層以上我做的部分應該有超出一 半，因為我做的部分房間比較大，地面層以上的形式一樣，但 是我施作的部分面積比較大。但地下層部分我不知道，應該沒 有一半..地下層有三個下包在做..（問：地下1樓到3樓樓梯、 電梯、機房部分有無施作？）時間太久，我現在沒有辦法確定 。（問：鑑定報告75頁，A1、A2、A3、A5之間的電梯、樓梯間 模板如何區分何人施作何部分？）我印象中是一人做一半，互 相可能會施作突出到對方那一半..（問：你施作的範圍有無因 為客便不用施作的模板？）有。例如客戶說不要作廁所，也有 廁所地板凹下去的，其他我不記得了。」（本院卷第65至67頁 ），不足以證明周瑞昌3人施作範圍為全部模板工程之半數。 是上訴人抗辯周瑞昌3人承攬範圍洽為爵士工程數量之一半云 云，為不可採。
⑵上訴人主張周瑞昌與被上訴人現場丈量周瑞昌3人實作數量為 23,661.33平方公尺云云，提出周瑞昌製作之統計表為證（本 院卷第37至39頁）。惟依證人周瑞昌證稱：「我做完一層，計 算數量，把數量表交給郭坤龍去跟被上訴人結算。不是我直接 與被上訴人結算。郭坤龍與被上訴人討論結算時我不在場。」
（本院卷第67頁反面），是上訴人之主張為不可採。退步言， 即令周瑞昌計算其實作數量23,661.33平方公尺無誤，惟上訴 人既未舉證證明周瑞昌3人施作範圍洽為全部模板工程之半數 ，自無從據以推論全部工程數量為47,322.66平方公尺（ 23,661.33×2）。
⒋綜上，被上訴人主張其實作數量為50,080.64平方公尺等語為 可採。上訴人抗辯被上訴人實作47,726平方公尺云云，為不可 採。上訴人既僅計價48,371平方公尺，尚有1,709.64平方公尺 未計價，則被上訴人主張依爵士工程契約，請求上訴人給付未 計價部分之工程款512,982元（300×1,709.64），為有理由。㈢被上訴人主張：上訴人於96年5月7日委由伊施作縉紳工程，約 定每平方公尺單價300元，採實作實算，此工程業已完成，結 算伊實作32,454.5平方公尺，上訴人僅計價30,079平方公尺， 尚有2,375.5平方公尺未計價等語，為上訴人所不爭執（本院 卷第32、65頁），堪予信實。則被上訴人主張依縉紳工程契約 ，請求上訴人給付未計價部分之工程款712,650元（300× 2,375.5）等語，為有理由。
㈣上訴人抗辯：被上訴人就爵士工程實作47,726平方公尺云云， 業經本院認定為不可採（見前開㈡所示）。則上訴人執此抗辯 其溢付爵士工程之工程款203,175元（含稅）予被上訴人，得 與上開被上訴人就縉紳工程之工程款債權抵銷云云，為無理由 ，不生抵銷之效力。
㈤綜上所述，被上訴人得請求上訴人給付縉紳工程之工程款 712,650元、爵士工程之工程款512,982元，合計為1,225,542 元，加計5%營業稅後為1,286,819元（元以下四捨五入）。從 而，被上訴人本於縉紳、爵士工程契約，請求上訴人給付 1,286,819元，及其中1,225,542元部分自起訴狀繕本送達翌日 （即98年6月18日，見原審卷1第41頁）起至清償日止按年息5% 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人 如數給付，並無不合。上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予 就超過545,108元及其利息部分廢棄改判，為無理由，應予駁 回。
兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於 判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 7 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 李芳南
法 官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 8 日
書記官 林吟玲
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