臺灣高等法院民事判決 101年度家上字第318號
上 訴 人 余明聖
訴訟代理人 柴健華律師
被 上訴人 游惠如
訴訟代理人 范惇律師
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國101年10月2日
臺灣新北地方法院101年度婚字第522號第一審判決提起上訴，本
院於102年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
(一)兩造於民國63年間結婚，婚後育有余恒興、余怡璇兩名子女 （均已成年）。85年11月17日晚間，因余恒興誤認被上訴人 身上拔罐之瘀青係遭上訴人毆傷，竟不分青紅皂白出手毆打 上訴人，當時被上訴人在場，明知上訴人遭受誤解，竟冷眼 旁觀視若無賭，任由上訴人飽受余恒興之忤逆不孝言行，上 訴人心情極為低落，對於被上訴人不出言澄清，坐視上訴人 與兒子爭執拉扯，深感心寒，加上被上訴人先前因沈迷操作 股票，經常偕友人外出玩樂，甚至出國年節不歸，經上訴人 數度規勸均未果，上訴人深感家庭氣氛之低迷，遂於隔日（ 即85年11月18日）整理衣物後離家，以任職之青年日報社辦 公室作為居住處所。被上訴人知悉後亦未要求上訴人返家， 反而於86年12月私自將家中大門門鎖全數更換，令上訴人不 得其門而入，且至兩造自前次離婚訴訟判決確定後（即93年 ）迄今已9年不聞問對方生活起居，各自獨立生活長達16年 。上訴人曾於87年及91年間對被上訴人提起離婚訴訟，雖均 獲敗訴判決，然被上訴人於前開訴訟終結後至今，均未與上 訴人有任何之連繫，遑論要求上訴人返家共享天倫，足證被 上訴人主觀上毫無與上訴人連絡互動之心，更無意與上訴人 共行夫妻生活。
(二)被上訴人明知上訴人之母余王美玉年事已高，且因病長年臥 床，並住居於新北市○○區○○路00巷0號3樓，且上訴人經 常前往探視陪伴，惟被上訴人竟未曾帶同兩名子女前往探視 ，甚至連一通關心詢問之電話亦未撥打，多年來完全不加聞 問，對上訴人之至親家人毫無關懷之意，罔顧道德人倫可見 一斑，對被上訴人而言，上訴人僅係其法律上之配偶，實質 上悉無存在之價值及意義可言。
(三)被上訴人先前撥打電話至上訴人之弟余田義之寓所，向余田
義之配偶表示「你大哥（即上訴人）以後的事情（即指身後 事），你們都不要管」，雖經余田義之配偶婉言相勸，被上 訴人仍不為所動，執意要求余田義一家不得干涉過問上訴人 之事，對被上訴人蓄意阻撓上訴人及手足間互動情誼之行徑 ，上訴人深感無奈心寒，蓋兩造雖感情失和多年，但被上訴 人實無必要令上訴人與親人中斷連繫，從而此段婚姻僅具形 式上外觀，實質上早已徹底崩潰毀壞。
(四)兩造長期分居，顯見婚姻已現危機，而被上訴人除未就婚姻 破裂謀求解決之道及彌補婚姻裂痕之舉，長達15年時間對上 訴人生活完全不加聞問，任由兩造分居狀態無限期延續外， 復告知上訴人之親人勿干涉過問上訴人之事及漠視上訴人之 母長年臥床等情，被上訴人確無與上訴人共行婚姻生活之意 ，兩造間夫妻感情基礎已蕩然無存，且因長期未曾互動連繫 ，對於各自獨立生活之模式業習以為常，夫妻關係徒具形式 而無繼續存在之價值，而被上訴人對此婚姻破裂之結果歷經 數年坐視不管，實具相當之可責性。爰依民法第1052條第2 項之規定主張兩造間有難以維持之重大事由訴請離婚。並聲 明：一、准許兩造離婚。二、訴訟費用由被上訴人負擔。二、被上訴人則以：
(一)上訴人於85年11月無正當理由自行離家出走拒絕履行同居， 造成二人分居之事實具可歸責性，以及兩造婚姻縱有破綻， 然並非可歸責於被上訴人乙節，業經前訴訟臺北地方法院87 年度婚字第79號、本院87年度家上字第197號、新北地方法 院91年度婚字第1485號、本院92年度家上字第344號、最高 法院93年度台上字第1747號等民事判決（下稱前案離婚事件 ）確定，此有被上訴人所提出之各該法院判決可茲為憑。上 訴人起訴指稱被上訴人任令其子誤會上訴人、沉迷股票、出 國玩樂、任意更換門鎖致其無法入家門等三大離婚事由，業 據上訴人分別於87年、91年據以為離婚之事由對被上訴人提 起離婚之訴，分別經上列法院調查後，認上訴人無正當理由 未履行同居義務，兩造婚姻縱因分居而生破綻，惟上訴人應 負較重之責任，其可歸責性更高，均判決上訴人敗訴確定。(二)被上訴人於前訴訟終結後，仍以信件懇請上訴人返家，惟信 件遭上訴人拒收或退回，被上訴人與兩名子女現仍住在兩造 婚後之住所並未遷移他處，迄今仍希望上訴人返家團圓，上 訴人拒不返家任令其分居狀態之繼續，非可歸責於被上訴人 。
(三)上訴人並未告知被上訴人或兒女其母余王美玉生病之情事， 且家中電話並無更改、兒女均已成年無須被上訴人帶同，上 訴人當可自行連絡子女前往探視祖母，上訴人據以指責被上
訴人未表達關懷，非可採信。
(四)被上訴人否認有任何蓄意阻撓上訴人手足間互動情誼之事， 亦無任何令上訴人與親人中斷連繫之行為。
(五)本件不願意履行同居義務者應係上訴人，且上訴人無論於前 訴訟或本件訴訟，均無法證明其不能履行同居義務有何正當 理由，因之，兩造分居多年之事由，實可歸責於上訴人，又 兩造婚姻縱因分居而有難以維持婚姻之重大事由，經比較衡 量雙方之有責程度後，上訴人對於兩造長期分居，感情破綻 ，致難以維持婚姻之狀態之事實應負較重之責任，上訴人之 可歸責性更高為由，資為抗辯。
三、本件經原法院判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服原判決， 上訴聲明為：(一)原判決廢棄。(二)上開廢棄部分，准上訴 人與被上訴人離婚。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負 擔。被上訴人答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費 用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：
(一)兩造於63年間結婚，現婚姻關係仍存續。婚後育有余恒興、 余怡璇兩名子女，現均已成年。
(二)上訴人前曾於87年、91年據以對被上訴人提起離婚之訴，惟 經法院調查審理後，先後經臺北地方法院87年度婚字第79號 、本院87年度家上字第197號；新北地方法院91年度婚字第 1485號、本院92年度家上字第344號、最高法院93年度台上 字第1747號等民事判決，駁回上訴人離婚請求。五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：按民法第1052條第2項 規定：有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一 方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得 請求離婚。上開法條所稱「有前項以外之重大事由，難以維 持婚姻者」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判 斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀 之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境 況，任何人均將喪失維持婚姻之意願而定。而「但其事由應 由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚」，則係採消極破綻 主義精神，而非積極破綻主義。因此，若夫妻雙方均為有責 時，則應衡量比較雙方之有責程度，而許責任較輕之一方向 應負主要責任之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則 雙方均得請求離婚，以符公平，且符合民法第1052條第2項 規定之立法目的。最高法院95年台上字第2924、1450號判決 可資參照。上訴人主張兩造間婚姻有民法第1052條第2項規 定難以維持之重大事由，被上訴人具相當之可責性等情，為 被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點分述如下
：
(一)兩造在63年間結婚，上訴人於85年11月23日離家，嗣於87年 1月20日上訴人提起離婚訴訟，經法院以上訴人之主張與事 實不符，85年11月23日係上訴人自行離家，且離家前拿出離 婚證書要被上訴人簽字，兩造並無上訴人所稱有足以構成難 以維持婚姻之重大事由，僅係上訴人片面主觀心態不願維持 婚姻，未能舉證有民法第1052條第3款所稱之不堪同居之虐 待情形，及被上訴人係可歸責之一方，而判決駁回上訴人之 離婚請求，此有臺北地方法院87年度婚字第79號判決、本院 87年度家上字第197號判決可憑（見原審卷第20至28頁）。 又上訴人於91年12月3日再次以兩造分居多年，被上訴人從 未以電話或書面要求伊返家團圓，甚至造謠分化伊與子女感 情，使子女對伊及伊母無禮、仇視，伊有家歸不得，兩造婚 姻名存實亡，感情已生破綻，難以再回復正常婚姻生活等事 由提起離婚訴訟，復經法院認定：「兩造長年分居，雖造成 雙方徒有夫妻之名，而無夫妻之實，．．．。此項難以維持 婚姻之重大事由，經比較衡量雙方之有責程度後，尚難遽認 被上訴人對於兩造長期分居，感情破綻，致難以維持婚姻之 狀態之事實應負較重之責任，而應認此項重大事由，兩造雖 均有可歸責之處，而應共同負責，但細譯其情節，上訴人之 可歸責性更高。」等情而駁回上訴人之離婚請求，此有新北 地方法院91年度婚字第1485號判決、本院92年度家上字第34 4號判決及最高法院93年度台上字第1747號裁定可憑（見原 審卷第29至46頁）。上訴人於前案二次離婚事件訴訟中所主 張離婚之原因事實，既均係發生在前訴訟第二審言詞辯論終 結前（93年5月4日），上訴人於前訴訟亦已為提出主張，且 前訴訟與本訴皆係本於民法第1052條第2項規定請求，二件 之事實與法律關係皆相同，並經審理前案訴訟之法院為調查 、認定，並以上訴人之訴無理由予以判決駁回確定，此部分 之事實即為前案既判力所及。上訴人在前案離婚訴訟中所主 張之原因事實及所特定之訴訟標的法律關係，均應受其既判 力之拘束，兩造不得以前案確定判決言詞辯論終結前，所提 出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決 意旨相反之主張（最高法院100年度台抗字第62號裁定參照 ），於前案確定判決理由中，就訴訟標的以外兩造所主張之 重要爭點，本於辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令 ，或兩造已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，有爭 點效之適用，於本件訴訟，兩造不得再為相反之主張，本院 亦不得作相反之判斷（最高法院99年度台上字第781號判決 參照）。
上訴人雖主張伊於85年11月22日離家，係因當晚與余恒興發 生衝突，被上訴人明知其身上瘀青非遭上訴人毆打而係施以 拔罐民俗療法而來，竟未向余恒興解釋澄明，致余恒興誤解 而對上訴人施暴，被上訴人在場冷眼旁觀未加阻止，以及上 訴人於86年12月7日、9日及11日三度返家，發生口角或緊閉 房門不回應上訴人，以及家中門鎖遭更換而無法進入等情（ 見本院卷第75頁），惟前開事實均屬於前案離婚事件言詞辯 論終結前發生之事由，上訴人已於前案離婚事件中加以主張 ，並經法院調查，仍認定兩造婚姻之破綻上訴人之可歸責性 更高，依前揭說明，上訴人自不得執此為與前案確定判決意 旨相反之主張。
(二)上訴人主張被上訴人於前開訴訟終結後迄今，均未與上訴人 有任何之連繫部分：
1、上訴人主張被上訴人於前開訴訟終結後至今，均未與上訴人 有任何之連繫，對上訴人之生活毫不關心聞問，即便有與上 訴人之弟媳何美足連繫，亦無意透過證人瞭解上訴人近況及 請託證人轉達希望上訴人返家之訊息，甚至連兩造所生之子 余恒興因故受傷暨兩造之女余怡璇更名為余忻芝等重大事項 亦未告知上訴人，或委請證人轉知上訴人，足見被上訴人主 觀上毫無與上訴人連絡互動之心，更無意與上訴人共行夫妻 生活等情。雖經證人即上訴人之妹何美足於原審101年8月23 日言詞辯論時到庭證稱：「（問：妳大嫂那時與你聯絡有沒 有問你大哥的近況？）沒有。」、「（問：妳大嫂有沒有請 你轉告你大哥，請他回家團圓？）好像沒有聊到這個。」、 「（問：你大嫂有沒有提過你大哥兒子受傷住院的事情？） 沒有。」、「（問：他有沒有提過女兒改名的事情？）沒有 。」、「（問：除了你之外，你大嫂還會與你夫家何人聯絡 ？（應該沒有。）」等語（見原審卷第83頁），證人何美足 又證稱：（問：請求徵詢證人在兩造92年訴訟結束後，是否 還有與被告聯絡？）沒有主動與被上訴人聯絡，被上訴人只 有打電話給我一、二次而已。」等語（見原審卷第82頁背面 ）。前開證詞雖可以明暸被上訴人於前案離婚事件終結後， 與上訴人之妹何美足之互動狀況，但兩造前次離婚訴訟事件 終結後（93年9月間），迄本件訴訟提起時止（101年4月23 日）有長達8年時間，而證人何美足與被上訴人僅有一、二 次電話聯絡，可見其二人往來並不密切，而夫妻間相處關係 本屬於個人隱私，則被上訴人在電話中未與何美足談及兩造 關係亦合於常情，故不能僅以前開電話所談論之內容，遽認 被上訴人主觀上毫無與上訴人連絡互動之心。
2、被上訴人辯稱：伊於前訴訟終結後，自93年9月間起，陸續
於93年9月、93年12月、94年10月、96年6月、96年9月、97 年6月、98年2月及98年11月寫信給上訴人，請他回家團聚。 兩造之長女余怡璇（後更名為余忻芝）並曾於98年11月間寫 信給父親告知更名之事，並央求上訴人盡速回家團聚，惟上 開書信均遭上訴人「拒收」或「拒領」信件而退回等情，已 據其提出與所述相符之存證信函及信封影本8件附卷為憑（ 見原審卷第47至56頁，第72至79頁），且為上訴人所不爭執 ，則上訴人於未曾詳閱信件內容情況下，即以拒收或拒領方 式將信件退回，顯見上訴人主觀上不願與被上訴人聯絡，上 訴人雖以被上訴人應以電話聯絡而不應以存證信函通知云云 （見原審卷第91頁），惟上訴人於離家之際即已拿出離婚協 議書要求離婚（見臺北地方法院87年度婚字第79號卷第53頁 ，兩造之女余怡璇之證詞），其後又提出兩次訴訟要求離婚 ，故被上訴人縱僅以存證信函通知之方式向上訴人表達希望 全家團圓之意，而未以電話、透過親友及其他方式為之，亦 難予以苛責。
被上訴人復辯稱上訴人自離家後，從未見上訴人表達關心或 關懷家人之意，僅一再以訴訟方式強逼被上訴人離婚，或以 存證信函要求與被上訴人離婚、指摘被上訴人不是，前二次 訴訟終了上訴人敗訴後，更未見任何聯繫與關心等情，有被 上訴人所提上訴人發給被上訴人之存證信函影本2件為證（ 見原審卷第98至103-1頁），並經本院核閱前案二次離婚訴 訟卷屬實。是則，上訴人於87年、91年間分別對被上訴人提 起離婚之訴，經前案確定判決分別認定兩造婚姻因分居而生 破綻，應由上訴人負較重之責任，上訴人之可歸責性更高， 因而駁回上訴人離婚之請求，上訴人受此敗訴判決，仍未因 此改變其拒與被上訴人履行同居之意思與態度，甚至於前訴 訟終結後始終未曾主動與被上訴人及子女連繫，對於被上訴 人多次來信，均未曾詳閱即予退回，故在此期間，兩造固長 期分居而徒具婚姻形式，但仍以上訴人可責性較高，應負較 重之責任，依首揭說明，上訴人自不能據此請求離婚。(三)上訴人主張被上訴人明知上訴人之母余王美玉因病長年臥床 ，竟未曾帶同兩名子女前往探視，多年來完全不加聞問部分 ：
上訴人主張被上訴人未帶同子女探視上訴人之母余王美玉病 情部分，固據證人何美足證稱：「（上訴人母親臥病在床多 年，被上訴人是否有探視或關心？）7年來大嫂（指被上訴 人）沒有來看過他的婆婆（指余王美玉）」、「（你婆婆身 體狀況如何？）有精神疾病，這幾年都無法下床，不能行走 ，醫生判定為阿茲海默症。」、「（你婆婆罹患這個病症有
幾年？）從初期到現在應該有七年。」、「（你婆婆生活是 否可以自理？）完全沒有辦法。」、「（如果有人上去探視 你婆婆，你是否會知道？）我會知道，因為樓下有鐵門，樓 上也有大門。」、「（你大嫂後來有沒有看過你婆婆）就我 所知沒有」、「（你大嫂有沒有打電話給你詢問你婆婆的狀 況？）七、八年前我們曾經通過電話，那時有問過，後來就 沒有。」、「（你很確定你大嫂沒有來看過你婆婆？）這七 、八年應該沒有。」「（問：你有與你大嫂說過你婆婆的身 體狀況？）因那時我婆婆身體不是很嚴重，大嫂應該都知道 。」等語（見原審卷第82頁背面、第83頁），而可以確認上 訴人主張被上訴人多年未探視余王美玉等情屬實。惟依前述 證詞可知，上訴人之母余王美玉經醫生判定為阿茲海默症初 期距何美足證述時間（101年8月23日）已有7年，而何美足 並稱被上訴人於7、8年前問過余王美玉之狀況，足見被上訴 人以電話詢問何美足時，余王美玉患有阿茲海默症之事實尚 未被醫院證實或病情尚處於初期並不嚴重，且何美足既稱「 大嫂應該知道」等語，可知何美足並未主動將余王美玉病情 告知被上訴人，僅推測被上訴人可能知道余王美玉生病而已 。再上訴人於前案離婚事件訴訟終結後，迄未與被上訴人聯 絡等情，為兩造所不爭執，而堪以認定。故被上訴人辯稱： 上訴人並未告知其母余王美玉生病之情事等語，應可採信。 且查，上訴人之母余王美玉育有五子（分別為余明聖、余明 豐、余明寬、余金發及余田義）均已結婚，且均居住於三重 市中華路附近，是除被上訴人外至少尚有子媳九人可以就近 照顧余王美玉。又依證人何美足證稱：「（你婆婆主要是由 何人照顧？）有請菲佣，平常生活是菲佣料理，是我們要幫 忙，大哥負責就醫，我負責婆婆生活、買菜，我婆婆住在我 住家樓上就是○○區○○路00巷0號3樓，我住在2樓。」等 語（見原審卷第83頁），可知上訴人母親余王美玉平時由菲 傭負責照料日常生活，再由何美足等人就近幫忙照顧，上訴 人住處較遠僅負責其母就醫部分，於此情形實無必要由被上 訴人分擔照顧之責任。上訴人既未告知被上訴人余王美玉之 病情，亦未要求被上訴人前往照顧，被上訴人復不知余王美 玉之病況，自難以被上訴人及其子女未親往關懷照顧上訴人 母親，而認兩造之婚姻關係有難以維持婚姻之重大事由。(四)上訴人主張被上訴人要求余田義一家不得干涉過問上訴人之 事，蓄意阻撓上訴人及手足間互動情誼部分：
上訴人主張被上訴人曾向上訴人之弟余田義之配偶表示「你 大哥（即原告）以後的事情（即指身後事），你們都不要管 」等語，執意要求余田義一家不得干涉過問上訴人之事，係
蓄意阻撓上訴人及手足間互動情誼，令上訴人與親人中斷連 繫，被上訴人之行徑，使兩造婚姻僅具形式上外觀，實質上 早已徹底崩潰毀壞云云，並舉證人何美足為證。 惟查，何美足證稱：「（問：你大嫂有沒有表示要你與你先 生不要過問或干涉你大哥之身後事？）七、八年前曾經聊過 ，如果大哥有身後事不能私下處理，要通知他。」、「被上 訴人要我們不要私下處理這件事情，要通知他。」、「被上 訴人跟我說如果大哥有生病或是身後事，一定要通知他，不 能我們私下處理。」、「（問：被上訴人的意思並沒有不讓 上訴人家人處理的意思，只是說一定要通知被上訴人？）對 ，是這樣。」等語（見原審卷第83頁背面、第84頁背面）， 何美足另證稱：「（問：被上訴人有沒有說你們不能處理？ ）被上訴人就是要我們通知他來處理，被上訴人應該就是這 個意思。」等語（見原審卷第85頁）由上述證詞，可以確認 被上訴人當時係要求處理上訴人身後事時，應通知被上訴人 ，不能在被上訴人不知情之情形下私自處理，並無不許上訴 人之兄弟親屬處理之意思。是被上訴人辯稱前述談話之真意 ，係因被上訴人身為上訴人之妻，上訴人如有身體不舒服或 其他事情，希望小嬸能通知被上訴人，被上訴人及子女願意 負起照顧之責，絕無阻撓上訴人手足情誼等語，即為可採。 況上訴人之兄弟姐妹間手足情誼及互動，要非被上訴片面之 要求即能破壞或阻斷，上訴人之指摘，為無可採，此部分不 能認為屬於兩造間婚姻難以維持之重大事由。
六、綜上所述，上訴人主張之前開事由，均非前案訴訟終結後新 發生，兩造間婚姻難以維持且屬於可歸責於被上訴人或被上 訴人可責性較高之重大事由，上訴人據此依民法第1052條第 2項訴請離婚，洵非有理，應予駁回。原審為上訴人敗訴之 判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘 攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論 述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 7 日
家事法庭
審判長法 官 李錦美
法 官 王本源
法 官 張松鈞
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 7 日
書記官 陳盈璇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。