臺灣高等法院民事判決 101年度再易字第136號
再審原告 楊金鐘
訴訟代理人 楊木火
文 聞律師
周金城律師
再審被告 楊 靜
上列當事人間請求確認派下權不存在再審之訴事件，再審原告對
於中華民國101年9月4日本院101年度上易字第59號確定判決，提
起再審之訴，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事 訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。又民事當事人 對於終審判決不得更行上訴。但其聲明若合於再審程序者， 法院自應以再審受理（最高法院17年上字第381號判例參照 ）。查本院於101年9月4日所為101年度上易字第59號確定判 決（下稱原確定判決），不得上訴第三審（不因本院判決附 記誤載得上訴而改變），該判決對再審原告於101年9月17日 寄存送達，再審原告於101年10月5日聲明上訴，視為已提起 再審之訴，顯未逾30日再審不變期間，合先敘明。貳、實體方面：
一、再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之 ，民事訴訟法第502條第2項定有明文。
二、再審原告主張：
㈠本院101年度上易字第59號確定判決（下稱原確定判決）有 下列適用法規顯有錯誤：
⒈原確定判決關於認定再審被告有奉祀祖先之事實並經派下員 全體同意，得為系爭祭祀公業派下員，有認定事實違背證據 法則之違背法令，此等消極不適用法規對判決顯有影響。且 原確定判決關於再審被告為半招贅且有奉祀祖先之認定，非 但與民間慣例不符，再審被告之兒子郭楊騫與臺灣民間「一 嗣雙祧」習俗並不相同，亦非台灣民間之「背雙性」。而再 審被告至今無法舉證證實於71年4月27日前確實到貢寮鄉水 返港街1號之2之楊海住家或楊氏祖居處舉行分靈儀式，並依 臺灣民間傳統祭祀禮儀之規定將楊姓祖先包含楊海、楊其草 的牌位分靈回去祭祀。另再審被告在原確定判決審理中提出
之民事陳報狀中，楊氏祖先牌位照片中有關資料有多處不實 ，亦證再審被告並無祭祀之事實。再審被告並不符合民間所 稱之半招娶，再審被告亦未如民間習俗奉祀祖先，再審被告 未曾因獲祭祀公業派下員全體同意而成為系祭祀公業之派下 員，乃原確定判決徒以申報備查時有所列名，即為不利再審 原告之認定，俱見原確定判決違反證據法則及經驗法則，自 屬適用法規顯有錯誤。
⒉原確定判決未依80年2月3日訂立之「祭祀公業楊合順規約」 認定再審被告有無派下權，亦與法律不溯既往原則相悖，顯 有違誤而影響判決。依據96年12月12日公佈之祭祀公業條例 第4條「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約 定之。」有提到可溯及既往之相關文字則法律可溯及既往； 80年2月3日訂立之「祭祀公業楊合順規約」第3條約定內容 復為兩造所不否認，則再審被告是否具有系爭祭祀公業派下 員之資格，自應依80年2月3日所訂立之祭祀公業楊合順規約 予以認定。
⒊原確定判決未依臺灣民間習慣審酌楊木火過房給再審被告之 父親楊其草當兒子，再審被告無從取得派下權之事實，該判 決消極不適用法規（經驗法則），顯於判決有影響。楊木火 依民間習俗應已繼承楊其草派下，再審被告不具系爭公業派 下員資格。
㈡原確定判決有下列當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證 物：
⒈依71年1月13日申報書說明欄中記載：「隨文檢附㈣派下權繼 承慣例乙份」，可知祭祀公業楊合順派下權資格之取得，係依 「祭祀公業楊合順派下權繼承慣例」為據，惟該繼承慣例並未 列再審被告為派下員。
⒉依臺北縣政府（現為新北市政府）71年2月8日71北府民二字第 23688號函文影本主旨載明：「楊雄忠君向貴所申報祭祀公業 楊合順派下員明冊等件乙案有關應備之表件，……所擬以每房 推舉房系代表2名為該派下員造報該公業之派下員系統表一節 ，與習慣不合，請查照」等語。可證當時臺北縣政府係認同「 祭祀公業楊合順派下權繼承慣例」作為判斷是否具有祭祀公業 楊合順派下員資格之依據。
⒊依臺北縣貢寮鄉公所（現為新北市貢寮區公所）71年2月16 日 71北縣○○○○0000號文影本於說明欄記載：「復台端七十 一年元月十三日申報書。……經初審結果：尚有派下員系統 表及派下員名冊部分必須補正確定，俾審查後依常辦理公告」 ，可證「祭祀公業楊合順派下權繼承慣例」亦為臺北縣貢寮鄉 公所審核認可，並未表示「祭祀公業楊合順派下權繼承慣例
」與習慣不合、與規定不合或不符合法律。臺北縣政府貢寮 鄉所核可以「祭祀公業楊合順派下權繼承慣例」作為判斷是 否具有祭祀公業楊合順派下員資格依據。
⒋依新北市貢寮區公所100年9月30日新北貢民字第0000000000 號函中有「隨文檢送前開資料與該公業派下權繼承慣例影本 過庭供參」，並未隨文檢送臺內民字第697380號函、臺灣省 政府民政廳65年8月17日民甲字第17862號，及其它由內政部 和臺灣省政府所發出之函如58府民一字第18945號令等過庭 供參。由此可知祭祀公業楊合順，並無以上開函令作為認定 派下權之習慣依據。
⒌依「70年12月27日祭祀公業楊合順派下員會議紀錄」，亦可 證明證人楊添泉於臺灣高等法院法庭庭證述：「（問在71 年為向新北市貢寮區申請設立「祭祀公業楊合順」時，全體 派下員是否同意楊靜為前開祭祀公業派下員？）全部都同意 。」云云不實，原確定判決認定再審被告楊靜業獲全體派下 員同意取得派下權，明顯違誤。上開事實可通知證人楊朝棟 到庭作證。
⒍由上開會議紀錄，可知「祭祀公業楊合順」之派下員會議並 未將「祭祀公業楊合順派下權繼承慣例」中之要點「派下員 死亡無男性直系血親卑親屬者，其女性招贅所生男子冠楊姓 者且有供奉祖先者亦具派下權」修改為「派下無男系子嗣， 奉祀本家祖先之女子得為公業派下」。原確定判決所謂業經 全體派下員同意，實無所據。
⒎再審被告並未要求刪除招贅婚為前題之「祭祀公業楊合順派 下權繼承慣例」之記載。可證明再審被告確實認同「祭祀公 業楊合順派下權繼承慣例」有關內容。
⒏「祭祀公業楊合順派下權繼承慣例」中並未有任何有關推舉之 事，是以再審被告簡稱為「70年推舉慣例」，並非實在；再 審被告承認其兒子雖不姓楊，但會想辦法讓其兒子之子女冠 予再審被告本家楊姓為其姓名之姓氏，明顯是為能符合祭祀 公業楊合順派下權繼承慣例之條件。
⒐「祭祀公業楊合順派下權繼承慣例」與「祭祀公業楊合順規約 」之差異在於「祭祀公業楊合順規約」沒有所生男子必須冠楊 姓一事，而兩者相同處在於招婿，因而何來再審被告所稱「祭 祀公業楊合順派下權繼承慣例」於法不合，亦有背善良風俗」 ？
⒑有關臺灣宜蘭地方法院簡易庭99年度宜簡字第61號案及臺灣 基隆地方法院99年度家訴字第49號等二案件，再審原告皆委 託楊木火為訴訟代理人，有關案件之前因及過程由再審原告 口述後由楊木火加以整理書寫，並未有楊木火對再審被告之
父母不敬事。
㈢綜上，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之適用 法規顯有錯誤、同條項第13款之當事人發現未經斟酌之證物 或得使用該證物之再審理由等情，求為判決：⒈原確定判決 廢棄。⒉再審被告在第二審之上訴駁回。⒊再審及前訴訟程 序訴訟費用由再審被告負擔。
三、再審被告則以：我國相關法律並未就祭祀祖先制定一套標準 程序，而「祭祀公業楊合順規約」亦未就奉祀祖先有要求派 下員須踐履一定程序，從而再審被告只須有祭祀祖先之事實 已足，而再審原告所謂「分靈」程序亦僅是渠之自我想像， 並非民間慣例之「分靈」。另依據96年12月12日公佈之祭祀 公業條例第4條「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下 權依規約」，係指祭祀公業設立時，有規約者依規約，此舉 立法目的在保護信賴利益，維持既得權。然而本件，祭祀公 業楊合順成立在日據時代，民國71年向新北市貢寮區公所申 報時並無規約，再審被告係經全體派下員同意取得派下權， 民國81年制定之「祭祀公業楊合順規約」自不能適用已取得 派下員資格之再審被告。又再審原告據以提起再審之新證物 ，皆已在歷審提出，且非民事訴訟法再審程序中之新證物， ，自不足作為再審理由等語，資為抗辯。
四、得心證之理由：
㈠有無適用法規顯有錯誤：
⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤， 係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法 院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯 有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包 括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週 、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生 法律上見解歧異等情形在內。又解釋意思表示，原屬事實審 法院之職權，故事實審法院解釋意思表示所為法律上之判斷 ，不發生適用法規顯有錯誤之情形（最高法院69年度台再字 第131號、71年度台聲字第224號裁判要旨參照）。 ⒉查本件原確定判決以：再審被告早在民國71年間系爭祭祀公 業為領取土地徵收補償費而向臺北縣貢寮鄉公所陳報派下全 員名冊時，即列為系爭祭祀公業38名派下員之一員，並經臺 北縣貢寮鄉公所於71年2月24日公告後逾2個月期滿，無人提 出異議而發給派下員證明書在案，此有再審被告所提臺北縣 貢寮鄉公所71年4月27日七一北縣○○○○0000號函文暨所 檢附之派下全員名冊、系統表附卷可稽（見原審調字卷第18 頁），且兩造均不爭執斯時尚未制定系爭祭祀公業規約，則
再審被告是否具有系爭祭祀公業派下員之資格，自應依斯時 即民國71年間已存在之臺灣民事習慣予以判斷，而非依其後 另於80年2月3日所訂立之祭祀公業楊合順規約，或97年7 月 1日始施行之祭祀公業條例予以溯及認定。系爭祭祀公業於 民國71年間如何認定其派下員資格，依證人楊雄忠、楊添泉 證稱：……再審被告是楊其草的女兒，就算只有女兒沒有子 嗣的，只要有拜祖先的都可以取得派下員……在71年為向臺 北縣貢寮鄉公所申請設立「祭祀公業楊合順」時，全體派下 員都同意再審被告楊靜為祭祀公業派下員等語。顯見系爭祭 祀公業於民國71年間認定其派下員資格，係依據當時臺灣民 事習慣，女子只要有奉祀產之事實，經同意後亦可成為系爭 祭祀公業派下之一員。故再審被告雖為楊其草之女兒，惟既 有奉祀祖先之事實，業經證人楊雄忠、楊添泉到庭證述屬實 ，並據再審被告提出其祭祀楊姓歷代祖先之大度山寶塔靈位 塔位使用權證、牌位相片等為證（見本院101年度上易字第 59 號卷第110- 111頁、第118-121頁），且再審被告自71年 間成為系爭祭祀公業派下員起，即參與系爭祭祀公業內部事 務，亦在系爭祭祀公業於85年3月31日召開派下員會議推舉 公業理、監事會議時，經系爭祭祀公業派下員推舉為理事， 此有楊合順公業派下員會議紀錄在卷可按（見原審調字卷第 20-25頁），除可見再審被告對於系爭祭祀公業內部事務之 參與度高外，益徵再審被告確係經同意而取得系爭祭祀公業 派下員之資格，否則如何能多年參與系爭祭祀公業派下員會 議並經推舉為理事？再審被告辯稱其係因有奉祀祖先之事實 並經同意而成為系爭祭祀公業派下員等語，應堪採信。再審 原告請求確認再審被告就系爭祭祀公業派下權不存在，非屬 正當，不應准許等詞。因而為再審原告敗訴之判決，將原審 所為確認再審被告對系爭祭祀公業派下權不存在之判決廢棄 ，並駁回再審原告在第一審之訴，經核並無適用法規顯有錯 誤之情形。再審原告所陳再審被告至今無法舉證舉行分靈儀 式及將楊姓祖先包含楊海、楊其草的牌位分靈回去祭祀；另 再審被告提出楊氏祖先牌位照片中有關資料有多處不實，再 審被告並不符合民間所稱之半招娶，再審被告亦未如民間習 俗奉祀祖先，亦未獲祭祀公業派下員全體同意而成為系祭祀 公業之派下員各節，均屬前訴訟程序取捨證據、認定事實當 否之問題，要與證據法則及經驗法則是否違反無涉。再審原 告主張原確定判決適用法規顯有錯誤，尚無可採。 ⒊再審原告又主張：原確定判決未依80年2月3日訂立之「祭祀 公業楊合順規約」認定再審被告有無派下權，亦與法律不溯 及既往原則相悖，顯有違誤而影響判決云云。惟查依96年12
月12日公佈之祭祀公業條例第4條「本條例施行前已存在之 祭祀公業，其派下員依規約定之」，係指祭祀公業設立時， 有規約者依規約。上開法條並無溯及既往規定；而原確定判 決認為兩造均不爭執民國71年間尚未制定系爭祭祀公業規約 ，再審被告是否具有系爭祭祀公業派下員之資格，自應依斯 時即民國71年間已存在之臺灣民事習慣予以判斷，而非依其 後另於80年2月3日所訂立之祭祀公業楊合順規約，或97年7 月1日始施行之祭祀公業條例予以認定，再審原告主張原確 定判決未依80年2月3日訂立之「祭祀公業楊合順規約」認定 再審被告有無派下權，與法律不溯既往原則相悖，有適用法 規顯有錯誤之情形云云，自無可採。至再審原告主張原確定 判決未依臺灣民間習慣審酌楊木火過房給再審被告之父親楊 其草當兒子，再審被告無從取得派下權之事實，該判決消極 不適用法規（經驗法則），顯於判決有影響云云，係就原確 定判決本於職權取捨證據、認定事實之行使，指摘原確定判 決適用法規顯有錯誤，亦無可採。
㈡有無當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物： ⒈按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂證物，不包含證人在 內。又所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事 實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此證物 致未經斟酌現始知之者，或知有該證物之存在而當時未能檢 出致不得使用，惟必須當事人在客觀上確不知該證物存在， 致未斟酌，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘 按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或 命第三人提出者，均無該條款規定之適用。且當事人以發現 得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程 序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證 責任（最高法院29年上字第696號、1005號判例、98年度台 上字第1258號判決意旨參照）。
⒉查再審原告主張關於第⒈、⒉、⒊、⒋點之71年1月13日申 報書、臺北縣政府71年2月8日71北府民二字第23688號函文 影本、臺北縣貢寮鄉公所71年2月16日71北縣○○○○0000 號文影本、新北市貢寮區公所100年9月30日新北貢民字第00 00 000000函，及關於第⒎、⒏、⒐點之「祭祀公業楊合順 派下權繼承慣例」新證物為再審理由云云。經查，再審原告 對其在前訴訟程序不能使用上開第⒈、⒉、⒊、⒋點函文之 事實，並未能舉證以實其說；且其引用上開函文，無非係主 張由上開函文可知，應以「祭祀公業楊合順派下權繼承慣例 」作為判斷再審被告是否具有祭祀公業楊合順派下員資格依 據。然查再審原告在原審訴訟程序中業已提出「祭祀公業楊
合順派下權繼承慣例」證物並主張之（見原審訴字卷第53、 54 頁），該證物並非再審原告於原確定判決後始發現，故 再審原告以上開證物主張再審理由，委無可採。其次，再審 原告主張關於第⒌、⒍點之「70年12月27日祭祀公業楊合順 派下員會議紀錄」新證物為再審理由云云。惟查，再審原告 親自參與上開70年12月27日祭祀公業楊合順派下員會議，有 該會議紀錄可稽（見本院卷第89-1頁），是上開會議紀錄不 能認為係發現未經斟酌之證物，自不得為再審理由。又再審 原告聲請通知證人楊朝棟到庭作證，則因楊朝棟為證人，並 非未經斟酌之證物；另再審原告主張關於第⒑點之再審理由 亦非未經斟酌之證物，自亦不得據為本款所定之再審理由。五、綜上所述，原確定判決並無再審原告所主張民事訴訟法第49 6條第1項第1款及第13款之再審理由。從而，再審原告提起 再審之訴，求予廢棄，顯無理由，不應准許。爰不經言詞辯 論而以判決駁回之。
六、據上論結，本件再審之訴顯無理由，爰依民事訴訟法第502 條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 27 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 黃莉雲
法 官 曾錦昌
正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
書記官 胡勤義