臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第702號
上 訴 人 簡澄洋
訴訟代理人 程萬全律師
被上訴人 林連豐即佳森工程行
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年5月
16日臺灣基隆地方法院100年度訴字第337號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，本院於102年5月9日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並（除確定部分外）訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣肆萬陸仟柒佰肆拾元，及其中新臺幣壹萬壹仟柒佰肆拾元自民國一百年十月五日起、其中新臺幣參萬伍仟元自民國一百零一年十一月二十九日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
被上訴人應另給付上訴人新臺幣柒萬零貳佰伍拾肆元，及自民國一百零一年十一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之二十，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基 礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第2款、第 3款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追 加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社 會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料 ，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性， 得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序 得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者（最高 法院91年度台抗字第552號裁定意旨參照）。本件上訴人於 原審依民法第179條及第493條之法律關係請求被上訴人給付 瑕疵修補費用新臺幣（下同）468,000元，嗣在本院審理中 追加依民法第494條為其請求權基礎，並將其請求瑕疵修補 費用之部分聲明，追加為如其下述聲明第㈡㈢項所載，核其 基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項 第2款規定，應予准許。又上訴人在原審對被上訴人請求返
還已給付之工程款金額為165,356元，嗣於本院審理中減縮 其請求之金額為91,206元，並增加請求遲延利息，此核屬減 縮及擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項 、第255條第1項第3款規定，亦無不合，應予准許。貳、實體方面
一、上訴人聲明求為判決：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人47萬2806元及 其中91,206元部分自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起， 其餘部分自民事上訴理由狀送達被上訴人翌日起，均至 清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢被上訴人應將如附表所列部分之工程修補之，如拒絕修 補時應返還上訴人22萬元，及自民事上訴理由狀送達之 日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈣第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
㈤請准供擔保為假執行之宣告。
被上訴人林連豐即佳森工程行聲明求為判決：
㈠上訴及變更之訴均駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人起訴主張：兩造前於民國（下同）98年11月26日簽訂 工程承攬合約暨保固書（下稱系爭承攬合約），由被上訴人 承攬伊所有門牌號碼新北市○○區○○街0號1至3樓（下稱 系爭房屋）之室內設計裝潢工程（下稱系爭工程），約定工 程總價為165萬元，自98年11月28日開工，99年1月29日完工 ，並約定若遲延1日扣除成交總價款10%之1%價款，直至累計 扣款至50%為止。詎料，系爭工程已逾19個月仍遲遲未完工 ，依約被上訴人應給付遲延罰款16萬5000元。因被上訴人未 依約完成部分系爭工程，惟伊業已給付工程款，爰依民法第 179條之規定，請求被上訴人返還伊已支付之工程款91,206 元。又系爭工程已施作之部分，有漏水、牆壁龜裂、壁癌、 牆壁油漆不均勻、脫落、浴室磁磚裂開、一樓地板未依約定 高度施作等多處瑕疵，伊多次催告被上訴人進行修補，被上 訴人均置之不理，爰依民法第493條第2項、第494條之規定 ，請求被上訴人給付瑕疵修補費用381,600元本息，並請求 被上訴人修補如附表所列之工程瑕疵，如被上訴人拒絕修補 時，則請求減少價金並應返還伊22萬元本息。 （原審判決被上訴人應給付上訴人遲延罰款80,850元，並駁 回上訴人其餘之訴。上訴人就其所主張之瑕疵修補費用及已 付工程款其中91,206元敗訴部分聲明不服，提起上訴，惟就 其請求遲延罰款敗訴部分，未聲明不服；被上訴人就其敗訴
部分，亦未據上訴，上開部分均已確定。）
三、被上訴人則以：系爭工程於99年3月13日已完成95%，並由上 訴人支付30萬元之工程款尾款，且系爭工程已於99年3月20 日完工，並經上訴人驗收，故系爭工程業經完工無疑。被上 訴人於收到上訴人寄發之存證信函後即派人去處理，並經上 訴人再次驗收，但無驗收單。另上訴人所提出之自行修復估 價單，其上之估價金額，與市場行情相差甚遠，且部分並非 被上訴人施工之範圍，施工方法亦有不同，上訴人請求賠償 之金額高於被上訴人之估價甚多，有違誠信原則等語，資為 抗辯。
四、本件上訴人主張被上訴人未依約完成部分系爭工程，而依民 法第179條之規定，請求被上訴人返還伊已支付之工程款91, 206元；另被上訴人已施作之工程有諸多瑕疵，故依民法第 493條第2項、第494條之規定，就伊已委請他人修補瑕疵之 部分，請求被上訴人給付瑕疵修補費381,600元本息；另就 伊尚未委請他人施作部分（如附表），則請求被上訴人修補 ，如被上訴人拒絕修補，則請求減少價金返還22萬元本息， 被上訴人則否認之，並以前詞置辯，茲析述如下：(一)上訴人請求被上訴人返還已支付工程款91,206元部分： 查上訴人固主張被上訴人未依約完工之工程款部分達91,206 元云云，惟本件經原審送請臺灣省土木技師工會鑑定結果， 其鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）認定被上訴人並非施作未 完成，僅是其報價單上數量計算有誤，經丈量確認後，就報 價單所載「1-3樓地坪貼60×60磁磚」項目，調整扣款3,740 元；另就報價單所載「原有樓梯拆除」項目，調整扣款8,00 0元（上述二項金額合計11,740元，見上開鑑定報告第6頁） 。依上述，被上訴人既就上開二項目之數量計算錯誤，而未 實際施作，則上訴人依民法第179條請求被上訴人返還11,74 0元，洵屬有據，逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。上 訴人固主張系爭鑑定報告所載與實際情況不符，且伊所簽立 之初驗單已表明「尚有未完成部分」，伊之所以如期交付各 期工程款，係因伊領有重度身心障礙手冊，無法爬坡觀察工 程進度，故信任被上訴人單方所稱之完工進度而付款云云， 惟上訴人就被上訴人目前究有何未完成之工項，並未舉證以 實其說，其主張自無足採，附此敘明。
(二)上訴人請求被上訴人給付瑕疵修補費381,600元部分： 上訴人主張：伊就被上訴人施工之瑕疵，以存證信函限期被 上訴人改善而被上訴人未改善，伊已委請第三人蕭朝義修復 部分瑕疵，花費381,600元之事實，業據上訴人提出存證信 函影本及其與蕭朝義之工程契約書（下稱「簡蕭契約」）影
本為證（見原審卷第15頁、本院卷第33頁）。被上訴人則辯 稱：上訴人所提出之自行修復估價單，其估價金額，與市場 行情相差甚遠，且部分並非被上訴人施工範圍，施工方法亦 有不同等語。
經查，上訴人所提出之「簡蕭契約」所記載之修復施工內容 ，包括「前屋頂防水」、「後半部防水」等二部分： 1.關於「前屋頂防水」部分：
上訴人主張被上訴人施作之三樓屋頂水泥全裂了，並請求 被上訴人給付165,600元。該部分經鑑定結果，系爭鑑定 報告記載系爭工程確有瑕疵待修復，「屋頂防水扣款35,0 00 元」等語（見鑑定報告第6頁），準此，堪認被上訴人 施作之三樓屋頂防水確有瑕疵。而再細覽「簡蕭契約」就 「前屋頂防水」部分之施工內容與方法為：「一、先把原 有地面打除到原樓板地板，清洗乾淨，再作兩遍彈性水泥 防水粉平等乾燥，以後放入清水隔兩天觀察否有漏水，如 有漏水再次處理至完全防水。二、全部綁三分20公分×20 公分鋼筋。三、灌漿用3000磅水泥灌12公分厚度，並且有 坡度方式施工。四、再施作一層彈性防水水泥。五、前下 排水管外接，三樓前面窗樑施於能承載之白鐵板包住（內 部灌入水泥）」（見本院卷第33頁）。上開施工內容經與 兩造間之系爭承攬合約內容相較，上訴人顯係以高於系爭 承攬合約規格品質甚多之工料委請蕭朝義修補，惟上訴人 與被上訴人洽談系爭承攬合約時，既僅願支出較少之金錢 施作較低規格之防水工項，則上訴人得請求被上訴人修復 之程度，即應為兩造訂約時上訴人所願支付價金之相當對 價品質，始符公平，故上訴人自不得就「簡蕭契約」之全 部工程費用均請求被上訴人給付。又查，系爭鑑定報告已 就此瑕疵鑑定此部分應扣款項為「35,000元」（見鑑定報 告第6頁），準此，上訴人就「前屋頂防水」部分得請求 被上訴人給付之金額應為35,000元，逾此請求之部分則為 無理由。
2.關於「後半部防水」部分：
上訴人主張：因被上訴人就此部分施作防水完畢後，仍會 漏水而產生壁癌，伊乃另委請蕭朝義重新施作防水，花費 216,000元，故而向被上訴人請求上開金額之修復費用。 經細覽「簡蕭契約」就「後半部防水」部分之施工內容與 方法為：「一、後半部屋頂防水施工方法如前之（前屋頂 防水）一至四及下排水管外接。二、後面外牆全面搭架鷹 架至樓下。三、後面外牆有裂痕或有與牆壁不沾黏之牆壁 打除，抹平處理防水，外牆全面再施作一層彈性防水水泥
。四、屋內有壁癌處打除再粉光」（見本院卷第33頁）。 被上訴人則以：本件是因上訴人沒有作屋突之落地門，致 雨水流入造成其屋內牆壁漏水，上開工項中，屬於兩造間 系爭承攬合約範圍內之工項僅有「施作彈性水泥」一項， 其餘（粉刷、粉光、除壁癌、排水管外接等）均非屬伊施 工範圍等語置辯。查，上訴人於本院自承：系爭房屋此部 分原無壁癌，故伊未請被上訴人就除壁癌之項目估價等語 （見本院卷第115頁），再核對兩造間之系爭承攬合約報 價單內容，被上訴人就此部分確實僅估算刷防水（刷彈性 水泥）之費用（見原審卷第13頁）；參以，系爭鑑定報告 記載造成漏水主因係頂樓加蓋並未設置落地窗，以致雨水 由該處入滲屋中，造成室內漏水等語（見鑑定報告第5頁 ），是依上情，上訴人系爭房屋之後半部牆壁在被上訴人 施作防水前，原既無漏水及壁癌問題，衡諸常情，系爭房 屋自無可能因被上訴人施作防水後反而產生漏水壁癌等問 題，而上訴人房屋內之漏水壁癌情形，經鑑定既係因上訴 人之屋突未設置落地窗造成，是自難認其後產生之漏水壁 癌與被上訴人之防水施工有關。又經核「簡蕭契約」之「 後半部防水」工項中之粉刷、粉光、除壁癌、排水管外接 等，均非屬兩造間之系爭承攬合約範圍，上訴人請求被上 訴人給付上開工程費用，亦屬無據。綜上，上訴人請求被 上訴人給付其委請蕭朝義另行施作之「後半部防水」工程 費用216,000元，乃屬無據，應予駁回。(三)上訴人就尚未委請他人修補之瑕疵，請求被上訴人修補或減 少報酬返還22萬元本息部分：
本件上訴人主張被上訴人尚有下述四項施工瑕疵未修補： 四間浴室內及廚房內龜裂磁磚之更換及粉光
二、三樓漏水部分之油漆工程
前面一至三樓外牆舊磁磚敲除並重貼新磁磚
一樓地面層全部依約降為十公分高度再鋪設磁磚 茲一一析述如下：
1.四間浴室內及廚房內龜裂磁磚之更換及粉光部分 經查被上訴人不否認伊之施工有此瑕疵存在，而經臺灣省 土木技師工會鑑定結果，此處施工瑕疵須「更換磁磚2片、 粉光2處」，應扣款金額為5000元（見系爭鑑定報告第6頁 ），又被上訴人於本院亦稱願依鑑定結果減少報酬（見本 院卷第115頁背面），準此，上訴人就此部分得請求減少報 酬5000元。
2.二、三樓漏水部分之油漆工程部分
依系爭鑑定報告記載：造成漏水主因係頂樓加蓋並未設置
落地窗，以致雨水由該處入滲屋中，造成室內漏水等語（ 見鑑定報告第5頁），足見上訴人主張之二、三樓室內漏水 原因與被上訴人施工之瑕疵無關，故上訴人就此部分主張 被上訴人之施工有瑕疵，而請求被上訴人重新油漆或減少 報酬，要屬無據，應予駁回。
3.前面一至三樓外牆舊磁磚敲除並重貼新磁磚部分 上訴人主張被上訴人就前面一至三樓外牆舊磁磚未予敲除 即貼新磁磚，導致牆面厚度增加且外觀不佳。被上訴人則 辯稱伊係因上訴人答應此施工方法才如此施作云云。衡諸 一般社會經驗常情，建物所有人欲於建物之外觀牆面貼新 磁磚時，一般施工法均係先敲除舊磁磚再重貼新磁磚，否 則若未敲除舊磁磚即加貼新磁磚，不僅使建物牆面厚度增 加，且有礙建物外觀美感。查，被上訴人辯稱上訴人曾同 意其以如此粗糙之方式施工乙節，完全未舉證以實其說， 上開施工方式既粗糙且有礙美感，衡情，一般人必不同意 如此施工；況依兩造間之系爭承攬合約報價單內容，被上 訴人就此工項亦有估「店面外牆『清除』」之費用（見原 審卷第48頁報價單第5項），足見被上訴人所辯，洵無足採 ，上訴人請求被上訴人敲除舊磁磚再重貼新磁磚，要屬有 據。次查，被上訴人於本院準備程序中拒絕上訴人修補此 瑕疵（敲除舊磁磚再重貼新磁磚）之請求（見本院卷第115 頁背面），則上訴人依民法第494條之規定，請求被上訴人 減少此部分報酬，自屬有據。而查，上訴人已提出估價單 證明欲修補此部分瑕疵（敲除舊磁磚再重貼新磁磚）須花 費65,254元（外牆面及柱馬賽克敲除11680元、外牆貼二丁 掛40,044元、施工鷹架13,530元，合計65,254元，見本院 卷第142頁），此金額核與被上訴人於其報價單中就此項目 之估價相當（見原審卷第48頁），是堪認上訴人所提出之 估價單就修補此瑕疵所為估價65,254元，尚屬合理，故上 訴人就此部分請求減少報酬65,254元，為有理由，應予准 許。
4.一樓地面層全部依約降為十公分高度再鋪設磁磚部分 上訴人主張伊一樓地坪本與隔壁建物同高，然伊因欲於一 樓地坪上加設一條3英吋管，故須墊高一樓地坪，伊本意原 僅係增高10公分厚度，詎被上訴人增高至20公分，致其屋 一樓地坪與其隔壁建物地坪之高低差太大，故請求被上訴 人將所施作之水泥地坪增加超過10公分部分予以打除再重 新舖設地磚。被上訴人則辯稱：上訴人的房屋一樓地坪不 平，後高前低，若全部降為10公分，地坪變得很薄，且若 只加高10公分厚度，不夠3英吋管埋設，3英吋管就大約10
公分，上面要再加地坪5公分才足夠，且再貼磁磚也需要5 公分的地坪，上訴人之要求不可能作到等語。查，上訴人 墊高一樓及騎樓地坪之原因既係因欲於地面上加裝「3英吋 」管，則衡諸常情，若只在原地坪增高10公分厚度而欲埋 設「3英吋」管，又欲在其上舖設地磚，顯然地坪太薄，不 符一般施工慣例。上訴人既於本院自承伊於被上訴人施作 完畢後，復出資請被上訴人降低地坪，而被上訴人亦已降 低5 至7公分等語（見本院卷第66頁），足見墊高原系爭建 物一樓及騎樓之地坪後，會與系爭建物之隔壁建物產生地 坪高低差10公分或10公分以上，乃上訴人可得預期之結果 ，被上訴人原增高之地坪並不違反上訴人之本意，故上訴 人始願再出資委請被上訴人降低地坪；又依上訴人所述， 被上訴人嗣後亦已再降低地坪高度5至7公分，足見此部分 被上訴人亦已依約施作。上訴人雖要求被上訴人須將全部 地坪降低為僅賸增加10公分之厚度，惟依前述，若打除增 加之地坪至僅賸10公分厚度，顯然地坪太薄，有違施工慣 例；再衡諸上訴人所提出欲向被上訴人請求減少報酬之新 估價單內容，上訴人實係委請他人就「一樓室內地面打至 磨石子地坪（註：此乃上訴人系爭建物之原有地坪）」作 估價（見本院卷第142頁項次3），足見上訴人應係事後後 悔墊高地坪，而欲委請他人將全部墊高之地坪打除，再將 全部費用轉嫁向被上訴人請求，故其此請求自屬無據，應 予駁回。
5.至上訴人主張被上訴人施工未留管道間維修孔，故伊新提 出之估價單其中有「一樓管道間維修孔裝設 8000 元」之 工項（見本院卷第 142 頁）。惟查此工項既未在兩造原承 攬契約範圍內，且事後增設管道間維修孔，依上訴人所提 出之估價單僅須 8000 元，衡情亦非困難，則上訴人自亦 不得據此請求被上訴人減少報酬，附此敘明。
6.綜上，上訴人得請求被上訴人減少報酬之金額為70,254元 （5000＋65254=70254），故上訴人依民法第179條之規定 ，請求被上訴人返還上開款項，自屬有據，其餘超過部分 之請求，則屬無據，應予駁回。
五、從而，上訴人依民法第179條之規定，請求被上訴人返還已 支付之工程款11,740元、並依民法第493條第2項之規定，請 求被上訴人給付瑕疵修補費35,000元，以上二者合計46,740 元，及其中11,740元自起訴狀繕本送達被上訴人翌日（100 年10月5日，見原審卷第27頁）起、其中35,000元自民事上 訴理由狀送達被上訴人翌日（101年11月29日，見本院卷第 47頁）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，均為有理
由，應予准許。至上訴人其餘逾上開金額之請求，則為無理 由，應予駁回。原審就上開應准許之部分，為上訴人敗訴之 判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由 本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不 應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不 合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另 上訴人追加之訴依民法第494條、第179條之規定，請求被上 訴人給付70,254元及自民事上訴理由狀送達被上訴人之翌日 （101年11月29日）起至清償日止，按年息5%計算之利息， 為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無理由，應予 駁回。上訴人前開勝訴部分未逾150萬元，因不得上訴第三 審，業已確定，故無庸依職權宣告假執行，附此敘明。六、至兩造其餘之攻擊、防禦方法，及未經援用之證據，經斟酌 後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必 要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴 為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449 條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 陳麗玲
法 官 林曉芳
附表
四間浴室內及廚房內龜裂磁磚之更換及粉光
二、三樓漏水部分之油漆工程
前面一至三樓外牆舊磁磚敲除並重貼新磁磚
一樓地面層全部依約降為十公分高度再鋪設磁磚正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 3 日
書記官 鄭淑昀