臺灣高等法院民事判決 101年度上國字第24號
上 訴 人 基隆市政府
法定代理人 張通榮
訴訟代理人 詹振寧律師
被上訴人 葉福來即基隆市私立隆勝汽車駕駛人訓練班
訴訟代理人 侯傑中律師
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國101年8月
17日臺灣基隆地方法院99年度國字第7號第一審判決提起上訴，
本院於102年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
本件被上訴人主張：基隆市私立隆勝駕駛人訓練班（下稱隆勝 駕訓班）原為李勝村等與被上訴人等人共同合夥經營，嗣被上 訴人於民國88年10月間取得其餘3人之全部出資額後，即以獨 資商號負責人之身分，於同年12月9日取得交通部核發之隆勝 駕訓班立案證書。而隆勝駕訓班前於79年間，即就○○市○○ 段000、000號地號土地（重測前為○○○段○○○小段000-0 地號，下稱000、000地號土地），與地主劉木生訂定土地租賃 契約，並向上訴人申請雜項（整地）執照、建築執照以興建辦 公廳舍A、B棟（下稱未拆除前A、B棟建物），嗣於80年間興建 完成取得使用執照（下稱系爭使用執照）後，旋即又擴充增建 一部分違章建物（下稱系爭違章建物）。嗣上訴人取得000、 000號地號土地作為基隆市深澳國民小學（下稱深澳國小）搬 遷預定地後，被上訴人即於91年7月20日簽立切結書（下稱系 爭切結書），約定就000、000等筆土地地上物於接獲上訴人或 深澳國小搬遷通知起2個月內無條件配合搬遷，並放棄地上物 求償權利，迨於96年間，上訴人要求被上訴人自行將坐落切結 範圍內地號地上建物拆除時，被上訴人始發現原來所興建的房 舍在建築時產生偏移，除使用切結範圍之000地號土地外，尚 有占用同段000、000等地號土地（下稱000、000地號土地）， 上訴人僅將占用000地號土地之未拆除前A楝建物部分拆除外， 其餘占用000、000地號之A、B棟建物（下稱現A、B棟建物）及 系爭違章建物，被上訴人仍留為辦公房舍之用。嗣於98年間， 因隆勝駕訓班之現A、B棟建物、系爭違章建物及停車場位於深 澳國小側門出入口位置，上訴人遂於98年3月16日開會討論上 開建物之拆除事宜，本係討論查估補償金額，惟決議依切結書 內容請隆勝駕訓班無條件配合拆除，上訴人以98年8月5日基府
教國壹字第0980154935B函(下稱第0980154935B函），命被上 訴人自行拆除坐落於000地號土地上之建物（即門牌號碼○○ 市○○區○○○路00-0號)後歸還土地，被上訴人於99年8月14 日始收受該行政處分，上訴人竟於99年8月27日強制執行拆除 。惟上訴人強制拆除之現A、B棟建物係坐落於000、000地號土 地上，非屬被上訴人切結拆除之範圍內，且000、000地號土地 亦不屬於公共設施保留地，自無從依都市計畫公共設施保留地 臨時建築使用辦法（下稱臨時建築使用辦法）第11條規定執行 拆除。系爭違章建物為84年1月1日以前之違章建築為「舊違章 建築」，須依內政部88年6月29日台內營字第8873670號令修正 發布違章建築處理辦法（下稱違章建築處理辦法）第11條之程 序始得拆除，詎上訴人逕依「基隆市政府受理市民電話或書面 檢舉違建處理作業程序」（下稱基隆市檢舉違章建築程序）第 1 條第3項規定，將系爭違章建物視為新違章建築予以強制拆 除，自屬違法，致被上訴人受有3,368,950元之損害。被上訴 人自得依國家賠償法第2條第2項前段規定請求上訴人負賠償責 任。被上訴人已於99年6月23日依法向上訴人請求賠償，並經 上訴人於同年10月26日函覆拒絕賠償，爰提起本件訴訟，請求 上訴人給付3,368,950元之本息與願供擔保為條件求為假執行 等語。原審判決判命上訴人給付被上訴人2,399,561元，及自 99 年12月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息及供擔保 為條件之假執行裁判（至於被上訴人敗訴部分，未據被上訴人 聲明不服，茲不贅述）。被上訴人對於上訴人之上訴則聲明： 駁回上訴。
上訴人則以：其於80年間核發未拆除前A、B棟建物之建築執照 ，並於80年10月8日核發使用執照，有使用執照尚未拆除前A、 B棟建物，乃○○市○○區○○○路00-0號建物之一部分，而 該建物所坐落之土地涉及公共設施保留地，故係依都市計畫法 第50條及臨時建築使用辦法第8條、第11條規定，取得臨時建 造執照，於上訴人通知限期拆除時，被上訴人即負有將此一臨 時建造執照之建物無條件自行拆除之義務。被上訴人自承現A 、B棟建物係依臨時建築使用辦法第8條規定領有臨時建築許可 證（即屬有使用執照之建物），卻拒依臨時建築使用辦法第11 條規定拆除臨時建造執照所授權興建之臨時建築。況依舉重以 明輕之法理，臨時建造執照所授權建造之未違法越界建築部分 ，被上訴人猶負有無條件自行拆除之義務，則臨時建造執照所 授權建造之違法越界建築部分，被上訴人當然更應負有無條件 自行拆除之義務，本件土地有重測之情形，現A、B棟建物自有 可能係坐落在重測前之切結地號土地上，僅係因重測時地籍線 發生偏差，導致重測前○○市○○區○○○段○○○小段000-
0 地號土地，於重測後被誤劃為000地號土地，亦即被上訴人 主張本件係越界建築而不在切結範圍乙事，仍有疑義。上訴人 關於新舊違章建築之認定程序，係依據內政部營建署違章建築 處理辦法所訂定之基隆市檢舉違章建築程序規定辦理，則依前 開作業程序之規定，將系爭違章建物視為近日發生之新違章建 築處理，上訴人拆除並無違法，基隆市建築管理自治條例第28 條第4項規定，地界未經鑑定致越界建築者，由起造人負責， 而現A、B棟建物與系爭違章建物興建時即80年間，基隆市建築 管理自治條例雖尚未制定，然當時適用之臺灣省建築管理規則 第28條第4項亦有相同之規定，縱有被上訴人所主張之越界建 築情事，亦應由起造人自行負責，上訴人依原建築圖面及地籍 圖等套繪結果，合理信任坐落之位置無偏差，依法並無過失， 另被上訴人請求上訴人賠償現A、B棟建物損害2,081,560元及 系爭違章建物損害1,268,540元，A棟建物於96年間業已拆除一 半，而被上訴人並未舉證證明現A、B棟建物於上訴人拆除之面 積確為250.1875平方公尺，且被上訴人據以計算賠償金額之建 物材質標準，亦與證人張來賢證述之本件建物材質不同，故被 上訴人主張之損害金額，均不足採。縱認現A、B棟建物與系爭 違章建物係越界建築，上訴人應負損害賠償責任，此種情形亦 係肇因於被上訴人，故被上訴人與有過失，應負70%以上之主 要責任等語，資為抗辯。原審為上訴人部分敗訴之判決（業如 上述），上訴人不服敗訴部分提起上訴，並聲明：㈠原判決不 利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。
按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關 請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日 不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求 權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條 第1項前段分別定有明文。查被上訴人以書面於99年6月23日向 上訴人請求賠償，經上訴人於99年10月26日拒絕賠償，此有上 訴人99年10月26日拒絕賠償理由書附卷可稽（見原審卷第32至 33頁），是被上訴人提起本件訴訟核與上開規定尚無不合，合 先敘明。
兩造不爭執之事實（見本院卷第52頁反面至53頁） ㈠隆勝駕訓班原為李勝村、蔡漢榮、鍾永泓與被上訴人等人共 同合夥經營，嗣被上訴人於88年10月間取得其餘3人之全部 出資額，並以獨資商號負責人之身分，於88年12月9日取得 交通部核發之隆勝駕訓班立案證書（駕訓班換字第0037號） 。
㈡隆勝駕訓班於79年間向地主劉木生承租○○市○○區○○段
000、000地號（重測前為○○○段○○○小段000-0地號） 土地（即文000預定地）。嗣李勝村於80年間依臨時建築使 用辦法之規定，簽立切結書以：「茲有本人李勝村申請位於 ○○市○○區○○○小段00、000-0、000-0、000-0、000地 號，面積18,820平方公尺，申請設立隆勝汽車駕訓班，俟後 基隆市政府如有設校計畫，本人願自行無條件拆除地上物所 有設施無異議」，向基隆市政府申請雜項（整地）執照、臨 時建造執照後興建1層樓之A、B棟建物，並於同年興建完成 、取得基隆市政府工務局（80）基使字第0271號使用執照（ 地址：○○市○○區○○○路00-0號、第一層面積：298.35 平方公尺，下稱系爭使用執照），暨於取得系爭使用執照後 ，在B棟建物後增建一部分相連之系爭違章建物。被上訴人 於88年10月購得隆勝駕訓班其他合夥人之持分成為獨資後， 始再以自身名義簽立如不爭執事項第㈢項所示之系爭切結書 。
㈢嗣上訴人取得000、000地號土地作為深澳國小搬遷預定地， 被上訴人遂於91年7月24日書立系爭切結書：「茲葉福來切 結原使用地號：○○○段000、000、000、000、000、000、 000、000、000、000、000等筆土地（深澳國小遷校用地『 文000學校預定地』）因本班座落於上之拆遷物尚未完成搬 遷，茲保證於接獲貴府或深澳國小因建校需本班搬遷通知之 日起2個月內無條件遷出自行拆遷完畢及交還土地，並放棄 地上物損害賠償請求權，貴府無需補償地上物相關拆遷費用 ，本班若逾期未完成拆遷及交還土地時，應逕受法院強制執 行並願負擔政府執行公權力強制拆除地上物設施之費用。另 於貴府（校）規劃鑽探校地時本班無條件配合，絕不影響校 舍工程之進行，且招訓學員之權益，概由本班自行負責，絕 無異議，並依法繳交佔用期間之土地使用補償金，土地使用 補償金依實際佔用期間，每半年開徵限期1個月內繳清，倘 有違反，應逕受法院強制執行並負法律責任」。 ㈣上訴人於96年間要求被上訴人自行將坐落系爭切結書範圍內 地號土地上之建物拆除時，因○○市○○區○○○路00-0號 建物，除使用切結範圍之000地號土地，尚有占用到000、00 0地號土地，被上訴人遂將占用000地號土地之部分未拆除前 A棟建物拆除，其餘占用000、000地號土地部分之現A、B棟 建物及系爭系爭違章建物，則繼續使用並向國有財產局繳納 土地使用補償金。
㈤上訴人以第098015493B號函通知被上訴人依臨時建築使用辦 法第11條規定，於文到3日內逕行拆除○○市○○區○○○ 路0000號建物，並回復原狀歸還土地，逾期未拆者，將採強
制拆除方式辦理及追償所需僱工拆除費用。上訴人嗣並於98 年8月27日強制拆除坐落000、000地號土地上之○○市○○ 區○○○路00-0號建物（含領有使用執照尚未拆除之現A、B 棟建物及面積217.8125平方公尺未領有使用執照之系爭違章 建物）、地上農作物。
㈥上訴人於98年8月27日強制拆除坐落000、000地號土地上之 ○○市○○區○○○路00-0號建物拆除之現A棟建物面積為 103.31平方公尺【計算式：（2.8公尺＋25.7公尺）×7.25 公尺×1/2＝103.31平方公尺（小數點第2位以下4捨5入）】 、現B棟建物面積為32.63平方公尺【計算式：4.5 公尺×7. 25平方公尺＝32.63平方公尺（小數點第2位以下4捨5入）】 。系爭違章建築之面積為217.8125平方公尺。 ㈦深澳國小98年4月28日基深小總壹字第0980001276號函附「 98 年度基隆市深澳國小側門出入口位置-隆勝駕訓班建物拆 除經費現場會勘查估」會議紀錄、系爭使用執照、基隆市稅 捐稽徵局房屋稅籍證明書等真正不爭執。
被上訴人於拆除現A、B棟建物及系爭違章建物未先循行政爭訟 程序救濟，仍得依國家賠償法規定請求賠償：
被上訴人在上訴人拆除現A、B棟建物及系爭違章建物時，固未 依循行政爭訟程序請求救濟，惟按人民對於公務員為（或不為 ）行政處分而執行職務、行使公權力時，認有違法不當者，除 得依行政爭訟程序尋求救濟外，當然亦得依國家賠償法請求賠 償，且二者併行不悖，應無先後次序之限制。當事人已表明不 循行政爭訟程序請求救濟，或捨棄該行政程序救濟之途，而選 擇逕行向行政機關請求國家賠償並進而提起民事訴訟時，民事 法院固不能否認上開拆除建物行政處分之效力，然究非不得就 公務員為該行政處分行使公權力時，有無故意或過失不法侵害 人民權利之情事，自行審查認定。上訴人以第098015493B號函 通知被上訴人依臨時建築使用辦法第11條規定，於文到3日內 逕行拆除現A、B棟建物及系爭違章建物，旋於同月27日強制拆 除，有如上開㈤所述，惟依前揭說明，被上訴人雖未就公告 之行政處分提出行政爭訟，但仍得為國家賠償之請求，爭執上 訴人行使公權力，是否合於國家賠償法第2條第2項前段規定， 本院亦應審究請求有無理由。
關於被上訴人主張上訴人拆除現A、B棟建物及系爭違章建物之 程序不法，侵害其權利部分：
㈠按公共設施保留地在未取得前，得申請為臨時建築使用。前 項臨時建築之權利人，經地方政府通知開闢公共設施並限期 拆除回復原狀時，應自行無條件拆除；其不自行拆除者，予 以強制拆除。都市計畫法第50條第1、2項定有明文。公共設
施保留地臨時建築之權利人，應依都市計畫法第50條第2項 規定，於接獲地方政府開闢公共設施通知限期拆除時，負有 自行無條件拆除之義務，逾期不拆者，由地方政府強制拆除 之；其所需僱工拆除費用，由臨時建築權利人負擔。臨時建 築使用辦法第11條亦定有明文。依上開規定意旨限於公共設 施保留地，申請臨時建築之人，經地方政府核准臨時建築後 ，須經地方政府通知開闢公共設施並限期拆除回復原狀時， 始負有配合自行拆除之義務。
㈡上訴人拆除現A、B棟建物及系爭違章建物應否負賠償責任， 經查：
⒈被上訴人主張上訴人強制拆除之現A、B棟建物及系爭違章 建物均坐落於000、000地號土地上，非位於系爭切結書所 載000號等土地範圍內，上訴人於98年8月27日強制拆除之 現A、B棟建物及系爭違章建物均位在深澳國小南側之兩道 小矮牆外，而該小矮牆係坐落在000、000地號土地上，並 緊鄰南側之000、000地號土地，故現A、B棟建物及系爭違 章建物確係坐落在000、000地號土地上，為被上訴人強制 拆除，業據上訴人提出之隆勝駕訓班拆除照片、基隆市信 義地政事務所100年9月19日基信地所二字第1000006150號 函復土地複丈成果圖在卷可憑（見原審卷一第144至146、 224、226、248、258、127至128頁），且經信義地政事務 所人員蕭裕甡於100年5月5日原審現場勘驗時表示：有向地 政課索取系爭取現場之航測圖，就該圖圖示，基本上即可 釐清上訴人市府誤拆地上物之位置，就圖上之標示，亦可 顯示基市府當初拆違建時，確實有拆到被上訴人未切結之 部分等語（見原審卷一第86頁）。上訴人雖抗辯遭上訴人 強制拆除之現A、B棟建物及系爭違章建物縱因重測地籍， 造成偏差，仍屬系爭切結書應拆除之範圍云云（見本院卷 第23頁倒數第五列起），依上開土地複丈成果圖所示，現A 、B棟建物及系爭違章建物係坐落在000、000地號土地上， 非坐落於系爭切結書所載788號等土地範圍內，兩造對上開 土地複丈成果圖測量結果並不爭執（原審卷一第128頁）， 足認被上訴人主張遭上訴人強制拆除之現A、B棟建物及系 爭違章建物係坐落在000、000地號土地上，即可採信。 ⒉本件隆勝駕訓班原預定在000、000地號土地上興建辦公廳 舍，遂依臨時建築使用辦法向上訴人申請臨時建造執照， 並先後由李勝村及被上訴人簽立系爭切結書，保證於上訴 人有設校計畫或深澳國小建校所需時，無條件自行拆除該 公共設施保留地之地上物，嗣被上訴人於96年間，業已依 照上訴人之通知，將坐落在000地號土地上之未拆除前A棟
建物拆除完畢，深澳國小亦於被上訴人自行拆除後完成校 舍興建等情，有上開㈣不爭執事項所述；況上訴人98年8 月3日召開「深澳國小側門出入口位置（隆勝駕訓班違建） 拆除及遷建校工程啟用期程」等相關事宜工程列管會議紀 錄（下稱拆除及遷建校相關事宜工程列管會議紀錄）說明 一所載都發處（拆除組）意見㈠、㈢記載：「查該建物係3 年前已配合執行拆除（指未拆除前A棟建物），剩餘之部分 合法建物及部分違建（即現A、B棟建物及系爭違章建物， 部分違建應係系爭違章建物之誤載）若協議不成，強制執 行，勢必將部分合法建物嚴重損壞，恐日後有國賠問題」 、「查3年前本處已配合教育處將該校預定地上之違建執行 拆除完畢，以利該校順利新建完成，建請教育處能與所有 權人取得共識或願全權負責，本處當再全力配合執行拆除 」等語在卷可稽（見原審卷一第148頁第11列起至16列）， 上開㈡㈢切結書所載000地號土地之未拆除前A棟建物， 於96年間已部分拆除完畢，此有不爭執事項㈣所述，且 上訴人於上開會議時已知現A、B棟建物及系爭違章建物均 非屬㈡㈢切結書所載之拆除範圍，000、000地號土地並 非公共設施保留地，既未於被上訴人切結拆除地上物之土 地範圍內，上訴人自不得依臨時建築使用辦法第11條規定 及系爭切結書之內容，通知被上訴人限期拆除或強制拆除 000、000地號土地上之現A、B棟建物及系爭違章建物，上 訴人強制拆除行為顯然違反法定程序，堪以認定。 ㈢按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；上訴人強制拆 除之行為，既違反法定程序，縱非故意不法侵害人民之權利 ，然不能謂毫無過失，故被上訴人依國家賠償法第2條第2項 前段，請求賠償，即有理由。
上訴人抗辯事項，茲分敘如下：
㈠上訴人抗辯：訴外人李勝村於80年間依臨時建築使用辦法之 規定，簽立切結書，並取得建築執照與使用執照後，被上訴 人嗣於88年10月購得隆勝駕訓班其他合夥人之持分成為獨資 後，始再以自身名義簽立如不爭執事項第㈢項所示之切結書 。嗣上訴人取得000、000地號土地作為深澳國小搬遷預定地 ，被上訴人遂於91年7月24日簽立系爭切結書，依據上述之 切結書，葉福來所切結無條件遷出自行拆遷完畢之標的均已 特定為系爭門牌○○市○○○路00-0號建物（含系爭現A、B 棟建築物），依臨時建築使用辦法第11條之規定，被上訴人 本應負有自行無條件拆除之義務等語。被上訴人則否認依系 爭切結書伊負有自動拆除之義務，經查：
⒈系爭切結書所載係「茲葉福來切結原使用地號：○○○段 000、000、000、000、000、000、000、000、000、000、 000等筆土地（深澳國小遷校用地『文五十七學校預定地 』）因本班座落於上之拆遷物尚未完成搬遷，茲保證於接 獲貴府或深澳國小因建校需本班搬遷通知之日起2個月內 無條件遷出自行拆遷完畢及交還土地，並放棄地上物損害 賠償請求權…」，足認須為上開○○○段000等（公共設 施保留地）地號上之未拆除前A棟建物，被上訴人依臨時 建築使用辦法第11條之規定始負有配合拆遷之義務，依系 爭切結書之文義被上訴人負有拆遷建物義務所坐落之土地 並不包括000與000地號之土地，上訴人辯稱依系爭切結書 被上訴人負有配合拆遷現A、B棟建物及系爭違章建物之義 務云云，超出系爭切結書文義解釋外，課予被上訴人不可 預期之義務，洵不足取。
⒉按臨時建築使用辦法第11條之規定，限於公共設施保留地 臨時建築之權利人，應依都市計畫法第50條第2項規定， 於接獲地方政府開闢公共設施通知限期拆除時，始負有自 行無條件拆除之義務，依上開㈡所述現A、B棟建物及系 爭違章建物均坐落於000、000地號土地上，000、000地號 土地並非公共設施保留地，非屬被上訴人切結拆除地上物 之土地範圍內，上訴人強制拆除，自非法所許，上訴人辯 解洵無可取。
㈡上訴人於原審辯稱：依被上訴人提出之83年空照圖，無法判 斷圖上之位置是否真有建物，亦無法判斷該建物當時之材質 、面積為何，與上訴人查報拆除之系爭違章建物是否為同一 違章建物，且依違章建築處理辦法第11條規定，舊違章建築 亦非不能拆除，本件係依違章建築處理辦法及違章建物核定 拆除通知單拆除系爭違章建物部分
⒈按舊違章建築，其妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、 公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響 者，得由直轄市、縣(市)政府實地勘查、劃分左列地區分 別處理：一、必須限期拆遷地區。二、配合實施都市計畫 拆遷地區。三、其他必須整理地區。新舊違章建築之劃分 日期，依直轄市、縣（市）主管建築機關經以命令規定並 報內政部備案之日期。違章建築處理辦法第11條定有明文 ，而所謂舊有違章建築，係指84年1月1日以前之違章建築 ，基隆市舊有違章建築修繕辦法第2條亦有明文，故84年 1月1日前所建之舊有違章建築，須符違章建築處理辦法第 11 條之程序始得依法拆除。
⒉經查：
①上訴人拆除現A、B棟建物、系爭違章建物之依據，係依 上訴人第0980154935B號函公告辦理，上開公告之主旨 為：「公告座落本市○○區○○○路00-0號現有建築物 經本府98年8月5日基府教國壹字第0980154935B號函（ 即兩造不爭執事項第㈤項所載函文）限期文到3日內自 行拆除完畢且恢復原狀歸還土地，惟迄今均未辦理，爰 依『都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法』第11 條規定即日起強制拆除，其室內如有存放物品，請於公 告日起3日內自行遷移，逾期未遷移者，視同廢棄物處 理」等語，公告之依據為「依據本府98年8月5日基府 教國壹字第0980154935B號函辦理。『都市計畫公共 設施保留地時臨時建築使用辦法』第十一條：公共設施 保留地臨時建築權利人，應依都市計畫法第五十條第二 項規定，於接獲地方政府開闢公共設施通知限期拆除時 ，負有自行無條拆除之義務…」（見原審卷二第27頁） ，證人即執行本件拆除業務之拆除組組長張來賢於原審 證述略以：98年8月27日強制拆除隆勝駕訓班之建物， 係依據上訴人第0980154935B號公告辦理，於公告後一 併將違章建築之部分予以拆除等語（見原審卷二第16至 17頁），揆諸上開所述，足認本件強制拆除之名義，係 援引臨時建築使用辦法第11條之規定，而未涉及違章建 築處理辦法或基隆市檢舉違章建築程序，故上訴人所辯 ，自非可取。
②另上訴人既依臨時建築使用辦法第11條規定強制拆除系 爭違章建物，復未能提出依違章建築處理辦法拆除之公 告及程序，僅空言抗辯系爭違章建物非屬84年前之舊建 物，依舉證責任分配原則，應由上訴人就抗辯之事實舉 出反證以推翻被上訴人主張，上訴人主張系爭違章建物 係84年1月1日前所建之舊有違章建築，業據兩造所提出 林務局農林航空測量所83年7月15日空照圖上之建物（ 見原審卷一第113頁）、86年1月13日空照圖（見原審卷 一第114頁）、建築物竣工照片黏貼卡㈠之照片（見原 審卷一第147頁）、98年4月27日查估照片、98年8月27 日拆除照片（見原審卷第217、219、220、232頁）為證 ，被上訴人以101年12月3日民事答辯㈡狀提出系爭違章 建物竣工後之空照圖，主張依空照圖所示均係尖型屋頂 ，故並非新違章建物（見本院卷第40頁），本院準備程 序就兩造提出之系爭違章建物之照片與空照圖上之建物 及建築物竣工照片黏貼卡㈠之照片與系爭使用執照檔案 資料所附「B棟右側立面圖」、「A棟左側立面圖」核對
均相符合，兩造均不爭執（見本院卷第52頁反面），上 訴人既未能積極舉反證以證明系爭違章建物為新違章建 築，則被上訴人主張系爭違章建物係為84年1月1日以前 興建之「舊有違章建築」等語，應較為可採。上訴人所 辯亦非可取。
㈢上訴人於原審辯稱：拆除系爭違章建物，係依基隆市檢舉違 章建築程序第1條第3項規定辦理，上訴人依據被上訴人所提 出之證明文件，無從判定系爭違章建物之建造日期，得依前 開規定視為近日發生之新違章建築處理部分
被上訴人主張基隆市檢舉違章建築程序第1條第3項僅係行政 規則，不應增加法律所無之限制等語，按上開作業程序僅係 上訴人所函頒實施之行政規則，自不得對於人民之財產權增 加法律或授權命令所無之限制，是上開作業程序將違章建築 建造日期之查證義務轉嫁由人民負擔，並將無法證明建造日 期之違章建築，逕行視為近日發生之新違章建築處理，顯有 違反憲法第23 條所定之法律保留原則。又基隆市檢舉違章 建築程序第1條第3項規定：「現場違建如無施工現象，屬已 建造完成者…如屬無案可稽查者，且無法判定建造日期，則 應查明違建人後，再函所有權人或納稅義務人限期15日內提 具違建部分原始建造證明憑辦（違建人不詳者，該違建物應 辦理公告），逾期未送或所提具之證明無法判定建造日期， 則視為近日發生之新違章建築依法處理，並行文區公所補查 報，核定後送本府（拆除單位）依法處理」，迄未見上訴人 提出「命被上訴人限期15日內提具違建部分原始建造證明」 之函文，上訴人亦未踐行前揭限期提具證明之程序要件，自 不得以無法判定建造日期為由，將系爭違章建物視為新違章 建築辦理。故上訴人此部分辯解亦非可採。
㈣上訴人於原審辯稱：被上訴人對於本件損害之發生與有過失 部分
上訴人辯稱被上訴人越界建築對於本件損害之發生與有過失， 並應負擔主要之過失責任等語，經查：本件損害之發生，肇 因於上訴人未詳予查證現A、B棟建物、系爭違章建物坐落之 位置，逕依臨時建築使用辦法第11條之規定強制拆除所致， 縱令被上訴人越界建築，亦應視其為合法建築或違章建築而 分別依法處理，尚無臨時建築使用辦法之適用，自不得任意 拆除，業如前述，上訴人此部分辯解洵不足採。被上訴人得請求賠償之數額若干？
㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；國家損害賠償 ，除依本國家賠償法規定外，適用民法規定；國家負損害賠
償責任者，應以金錢為之；但以回復原狀為適當者，得依請 求回復損害發生前原狀，國家賠償法第2條第2項、第5條、第 7條第1項分別定有明文。又負損害賠償責任者，應回復他方 損害發生前之原狀情形，債權人得請求支付回復原狀所必要 之費用，以代回復原狀，民法第213條第3項亦有明文。 ㈡被上訴人既因上訴人之違法拆除行為受有系爭建物毀損之損 害，其請求上訴人應予賠償之，應為有理。被上訴人請求賠 償現A、B棟建物之損害1,131,021元、系爭違章建物之損害 1,268,540元，合計2,399,561元，茲分述如下： ⒈ 現A、B棟建物之損害部分
①按「基隆市辦理公共工程拆遷補償救濟自治條例」所稱 之合法建築物係指依建築法領有建築執照或建築許可， 未報驗竣工者，或領有使用執照之建築物；辦理公共工 程拆遷建築物等補償費，如原審之附表二（即基隆市辦 理公共工程拆遷建築物等補償費附表，下稱拆遷補償費 附表，原審卷一第253 頁）所定，同條例第3條第2款、 第18條分別定有明文。本件現A、B棟建物係領有使用執 照之建物，屬前揭規定所定之合法建築物，則被上訴人 應得依拆遷補償費附表所定之單價而為請求。
②上訴人拆除之面積依不爭執事項㈥上訴人於98年8月27 日強制拆除坐落000、000地號土地上之○○市○○區○ ○○路00-0號建物拆除之現A棟建物面積為103.31平方公 尺、現B棟建物面積為32.63平方公尺。系爭違章建築之 面積為217.8125平方公尺。
③被上訴人主張現A、B棟建物屬拆遷補償費附表第二項所 列「鋼筋混凝土加強磚造房屋丙等級」，補償費為每平 方公尺8,320元等語，上訴人於原審辯稱：現A、B棟建物 依照證人張來賢之證詞，應屬拆遷補償費附表第六項所 列「石造、鋼鐵造房屋丙等級」，補償費為每平方公尺 3,640元等語。經查：本件經上訴人所屬之地政處、工務 處及都發處於98年4月3日前往現場會勘查估後，於同年 月27日決議：上訴人同意以拆遷補償費附表所列鋼筋混 凝土加強磚造房屋之丙等級計算，持有使用執照部分以 每平方公尺8,320元之單價補償，違章建築部分經實際丈 量面積為217.8125平方公尺，依持有使用執照部分之70% 即每平方公尺5,824元之單價補償等語，此有深澳國小98 年4月28日基深小總壹字第0980001276號函附「98年度基 隆市深澳國小側門出入口位置-隆勝駕訓班建物拆除經費 現場會勘查估」會議紀錄存卷可考（見原審卷一第177至 178頁），核與前揭「A、B棟正立面圖」所載屋頂為「屋
面彩色鍍鋅鋼板」、系爭使用執照所載構造種類為「鋼 筋混凝土」、基隆市稅捐稽徵局房屋稅籍證明書所載構 造別為「鋼筋混凝土造」等文件內容相符（見原審卷一 第19、192頁），且依卷附照片所示，本件建物之結構確 實係以鋼樑、鋼板架設，現A棟建物於96年間拆除過後之 牆壁亦均為紅磚造且有水泥粉光（見原審卷一第223、23 3 、237、238、258頁），故被上訴人主張現A、B棟建物 屬拆遷補償費附表所列「鋼筋混凝土加強磚造房屋丙等 級（即牆壁全部磚造鋼筋混凝土加強磚有水泥粉光者） 」，應以每平方公尺8,320元加以計算等語，應屬有據 。至上訴人所辯本件應按拆遷補償費附表第六項所列「 石造、鋼鐵造房屋丙等級」每平方公尺3,640元加以計算 等語，無非係以證人張來賢之證詞為其論據，而證人張 來賢於原審證述略以：什種材料係指不只一種材料所製 成而言，拆遷補償費附表第五項、第六項之差別在於前 者之建材係以磚、木為主，後者則以鋼、鐵及石材為主 ，本件隆勝駕訓班之建物較接近拆遷補償費附表第六項 ，其屋頂係鐵和鋼架製成，牆壁則為玻璃及磚塊製成， 其中之玻璃是指窗戶之部分等語（見原審院卷二第16頁 ），然本件建物之屋頂、牆壁均未使用磚塊以外之石材 ，顯非以鋼、鐵及石材為主要建材之建物，又窗戶所使 用之玻璃並非牆壁之材料，證人證稱本件建物之牆壁係 以玻璃、磚塊等什種材料所製成，亦顯有誤會，故上訴 人辯稱本件建物應按「石造、鋼鐵造房屋丙等級」之單 價計算云云，即非可取。
④被上訴人得請求賠償之現A、B棟建物價額應為1,131,021 元【計算式：（103.31平方公尺＋32.63平方公尺）×8, 320元＝1,131,021元】。
⒉系爭違章建物之損害部分：
按「基隆市辦理公共工程拆遷補償救濟自治條例」第6條第 3款前段規定，58年1月1日至83年12月31日建造之違章建築 ，按合法建築物補償標準70%發給拆遷救濟金，故系爭違章 建物之損害金額，應以A、B棟建物單價70%加以計算，為每 平方公尺5,824元【計算式：8,320元×70%＝5,824元】。 又系爭違章建物之面積業經為217.8125平方公尺，已如前 述，且為兩造所不爭執，則被上訴人得請求上訴人賠償之 系爭違章建物價額應為1,268,540元【計算式：217.8125平 方公尺×5,824元＝1,268,540元】。 ⒊從而，被上訴人請求現A、B棟建物賠償價額1,131,021元， 系爭違章建物賠償價額1,268,540元，合計2,399,561元，
為有理由。
綜上所述，被上訴人本於國家賠償法第2條第2項前段規定，請 求上訴人給付2,399,561元及自起訴狀繕本送達翌日即99年12 月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法並無不合。 原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意 旨，仍執陳詞指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回 其上訴。
兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以 影響本判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 14 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳靜芬
法 官 李芳南
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具