臺灣高等法院民事判決 100年度建上字第163號
上 訴 人 富陽建設股份有限公司
法定代理人 彭乾業
訴訟代理人 姚文勝律師
林志強律師
郭俊廷律師
吳元明
被 上訴人 葉月華（即葉美華之承受訴訟人）
林秀峰（即林葉靜惠之承受訴訟人）
林聖泰（即林葉靜惠之承受訴訟人）
林雅芬（即林葉靜惠之承受訴訟人）
林聖智（即林葉靜惠之承受訴訟人）
林聖彥（即林葉靜惠之承受訴訟人）
林雅婷（即林葉靜惠之承受訴訟人）
葉文勇（即葉美華之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 崔百慶律師
複 代理人 張毓桓律師
王柏棠律師
被 上訴人 葉俊麟（即葉美華之承受訴訟人）
上列二人共同
訴訟代理人 李後政律師
上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國100年8
月19日臺灣臺北地方法院 96年度建字第256號第一審判決提起上
訴，本院於102年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、程序方面
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止 ；第168條 、第169條第 1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人 時不適用之。民事訴訟法第168、173條分別定有明文。查本 件原審被告葉美華於民國100年8月15日原審判決（100年8月 19日）前死亡，繼承人為林葉靜惠、葉文勇、葉月華及葉俊 麟，有戶籍謄本（見本院卷第56頁）及繼承系統表（見本院 卷第65頁）在卷可稽，惟因原審被告葉美華於原審有委任訴 訟代理人，故原審訴訟程序不當然停止， 另林葉靜惠於100 年11月14日死亡，繼承人為林秀峰、林雅婷、林聖彥、林聖
智、林雅芬及林聖泰，亦有戶籍謄本（見本院卷第59 -64頁 ）及前揭繼承系統表附卷可參，而上開葉美華及林葉靜惠之 繼承人均於101年3月23日於本院聲明承受訴訟（見本院卷第 54-55頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項之規定 ，並無不合，應予准許。
二、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更 之聲明，依民事訴訟法第438 條第1項第3款雖應表明於上訴 狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴 張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序 未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年 抗字第66號判例意旨參照）。經查，本件上訴人原上訴聲明 為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應就上訴人與被上訴人被繼 承人葉高罔市間於88年2月3日簽訂之合建契約書同意上訴人 依101年 10月31日更正聲明暨爭點整理狀附件一所示內政部 88 年12月29日台88內營字第0000000號函修正「建築技術規 則建築構造耐震設計規範與解說」相關規定所提變更上開合 建契約書約定建築設計內容為如前揭書狀附件二附圖所示建 築樓層為地上十一層地下二層之鋼筋混凝土造集合式住宅商 業大樓建築議案。㈢被上訴人應連帶給付上訴人15,000,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按周年利率百分之 五計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第 122頁 ）。嗣於本院言詞辯論終結前，聲明撤回前開上訴聲 明第三項、第四項部分之上訴（ 見本院卷第154頁），揆諸 前開說明，應予准許。
三、又被上訴人葉俊麟於本院委任李後政律師為訴訟代理人（見 本院卷第 87頁），且本院102年5月7日言詞辯論通知書已於 102年 4月23日送達葉俊麟之訴訟代理人（本院卷第243頁） ，則被上訴人葉俊麟經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人之被繼承人葉高罔市於88年 2月3日簽訂合建契約（下稱系爭契約），約定由葉高罔市提 供其所有坐落於臺北市○○區○○段○○段00○00地號等二 筆土地（權利範圍：全部）（嗣合併為96地號土地，下合稱 系爭土地 ），由伊興建地上10至14層、地下1層之集合式住 宅商業大樓及停車塔1座。未料 88年9月21日發生「921大地 震」，因原設計不符新耐震設計規定而無法進行興建，為合 建大樓耐震機能之安全考量及依情事變更原則，擬將合建大 樓原約定地下1層增為地下2層、地上層減為11層樓，詎葉高
罔市拒同意變更設計。又伊因保留系爭土地地上物與隔鄰賴 建宏所有地上物共同壁，衍生基地面積與申請建照圖面不符 之情，依建築法規須按實際狀況放樣勘驗變更設計，惟葉高 罔市仍拒絕蓋章同意變更設計致無法興建，葉高罔市之行止 顯有違系爭契約第22條第㈥項前段雙方應本誠信原則協商處 理契約事務之義務，屬給付不完全，應依民法第227條第1項 及第231條第1項規定負擔賠償損害之責。然葉高罔市於94年 7 月11日死亡，被上訴人等本於繼承法律關係，應繼承賠償 葉高罔市給付遲延所造成之損害，並先請求其中15,000,000 元，爰依系爭契約第22條第(六)項約定、民法第227條之2第 1項、第227條第1項及第231條第1項之規定訴請： ㈠被上訴 人應就系爭契約同意上訴人依如原審卷(二)30頁附件一所示 內政部88年12月29日台88內營字第0000 000號函修正「建築 技術規則建築構造耐震設計規範與解說」相關規定所提變更 該合約約定建築設計內容為如原審卷(二)31-3 3頁附件二附 圖所示建築樓層為地上十一層、地下二層之鋼筋混凝土造集 合式住宅商業大樓議案 。㈡被上訴人應連帶給付1,500萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。㈢第2項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。 （原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請。上訴人 不服，提起上訴，復於本院審理中撤回一部上訴如前所述。 ）
並於本院補陳：本件並非開挖後造成基地縮小，而是申報開 工後，經測量發現基地面積與原建築設計圖不符，系爭建照 核准圖說之原設計建築體無法無際置入基地致無法興建，須 透過變更設計進行修正，此乃建築工程上可容許之誤差，並 有情事變更原則之適用，被上訴人等應同意變更後之圖說。 又被上訴人葉俊麟雖喪失對被繼承人葉高罔市之繼承權，其 子女仍應代位繼承，則本件於原審起訴時併列為共同被告， 欠缺當事人適格，其程序有重大瑕疵，應發回原審更為裁判 等語。並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應就上訴人與被上訴人被繼承人葉高罔市間於88 年2月3日簽訂之合建契約書同意上訴人依101年 10月31日 更正聲明暨爭點整理狀附件一所示內政部88年12月29日台 88內營字第0000000號函修正「 建築技術規則建築構造耐 震設計規範與解說」相關規定所提變更上開合建契約書約 定建築設計內容為如前揭書狀附件二附圖所示建築樓層為 地上十一層地下二層之鋼筋混凝土造集合式住宅商業大樓 建築議案。
二、被上訴人則以：內政部89年 3月3日以台內營字第0000000號 函，僅屬勸導已取得建造執照之起造人參照新修正規定就建 築物之結構系統再行檢討，非強制規定，上訴人仍得依原核 發系爭建照興建，其自無將原先設計之地下1層、地上14 層 ，變更為地下2層 、地上11層或取消停車塔之必要。至上訴 人迄至本件訴訟繫屬初期均未曾提及拆除伊房屋後必須保留 與隔鄰之共同壁，致與原來申請之系爭建照不符，或本件建 造執照核准圖說之原設計建築體，實際上無法置入基地，致 無法興建，而需變更設計等情，顯係臨訟編造。況上訴人係 專業建設公司，又委任建築師設計及申請建照，自無可能發 生上情而無法建築。另葉高罔市於 91年8月22日即因上訴人 無停工一個月催告履行未獲置理，上訴人並拒付自 92年2月 起之租金補償費，迄 98年7月止已積欠25,999,974元，於97 年 11月7日起更拒付其對土地銀行貸款本息，且未依約給付 第3期履約保證金，已違系爭契約第7條第1項第5款 、第8條 第2項及第6條第1項第3款 約定，而葉美華依系爭契約第7條 第1項第5款約定於上訴人違約時，當然受讓葉高罔市依系爭 契約對上訴人所生之債權，則系爭契約業經葉美華委請律師 於98年7月30日以上訴人經催告未依限履行為由已經解除。 至葉俊麟之代位繼人葉青樺、葉貞吟及葉建宏三人並未參與 第一審之訴訟程序，上訴人於第二審訴訟程序中亦未請求補 正，惟原審既判決駁回上訴人（原告）之訴，則葉青樺等三 人之審級利益顯未受剝奪或有不利之情形，上訴人請求發回 原審，顯無理由等語。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人與葉高罔市於88年2月3日簽訂系爭契約，約定由上訴 人於葉高罔市所提供之系爭土地興建鋼筋混凝土造，地上10 至14層、地下一層之集合式住宅商業大樓及停車塔一座，上 訴人並出具如原審卷㈠ 第128頁所示之同意書予葉美華。88 年2月26日、 8月1日雙方再就系爭契約簽訂協議書及補充協 議書，葉高罔市並旋即於88年8月1日點交系爭土地之地上物 即門牌編號臺北市○○○路0段000號1-3樓房屋予上訴人。 有合建契約書可稽（原審卷㈠第8-38頁原證1）。 ㈡葉高罔市所有之臺北市○○區○○段0○段 00○00地號土地 於88年2月10日合併 96地號，並依系爭契約之約定，登記為 葉高罔市與上訴人共有，應有部分分別為100分之64、100分 之36（原審卷㈠第243 -246頁）；嗣88年4月8日、5月7日， 上訴人以系爭土地作為其向土地銀行借款5,500萬元及2,700 萬元之擔保，並設定最高限額6,600萬元，及最高限額3,240 萬元之抵押權予土地銀行。有土地登記謄本、借據及放款客
戶歷史交易明細查詢可稽（原審卷㈠第243-246頁被證4、原 審卷㈡第65頁原證9）。
㈢上訴人於88年5月27日就系爭土地領得88建字第207號建造執 照（ 即系爭建照），於89年1月13日申報開工後因故停工， 並於91年 9月間委託乙太建築師事務所（鍾美惠建築師）辦 理變更設計，惟未向臺北市政府提出變更設計之申請，且未 繼續施工，建造執造展延期限至96年11月26日後仍因屆期未 施工而失效。有建造執照、建造變更及（雜項執照）變更設 計申請書可稽（原審卷㈡第34-36頁原證5、第61-64頁原證8 ）。
㈣上訴人與賴建宏於89年2月24日就隔鄰之94 、95地號土地簽 訂合建契約，惟賴建宏嗣後反悔，上訴人起訴請求損害賠償 ，經最高法院於96年5月25日裁定駁回賴建宏之上訴確定。 有原法院91年度重訴字第2594號民事判決、本院93年度重上 字第428號民事判決及最高法院 96年度台上字第1186號民事 裁定可稽（原審卷㈡第110-127頁被證10）。 ㈤葉高罔市原育有葉美華、林葉靜惠、葉文勇、葉月華及葉俊 麟共5名子女，94年7月11日死亡後，葉美華訴請確認葉俊麟 之繼承權不存在，迭經原審法院96年度家訴字第34號及本院 97年度家上字第99號判決葉美華勝訴，葉俊麟不服提起上訴 ，最高法院於99年2月 25日裁定駁回上訴確定。雖已確認葉 美華、林葉靜惠、葉文勇及葉月華對葉高罔市之遺產有繼承 權，惟渠等迄未為遺產之分割。有原審法院96年度家訴字第 34號民事判決、最高法院 99年度台上字第320號民事裁定可 稽（原審卷㈠第158-159頁、第273-274頁）。 ㈥上訴人未依約償還其對土地銀行之前開㈡所示之借款債務， 土地銀行聲請原審法院於 98年5月22日以97年度審司拍字第 229 號裁定准許拍賣系爭土地；葉美華旋即委請律師於98年 6月3日致函上訴人，催告上訴人於30日內清償前開借款、給 付系爭契約之租金補償金及三期履約保證金，暨逾期違約金 ，是項信函於98年6月4日送達於上訴人。有原審法院97年度 審司拍字第 229號民事裁定、存證信函及郵局掛號回執可稽 （原審卷㈠第247-254頁被證5-6）。 ㈦葉美華於 99年9月15日清償上訴人對土地銀行如前㈡所示之 借款債務3171萬4900元、1014萬8406元，並因此受讓土地銀 行對上訴人之債權（含借款本金、利息、違約金、墊付費用 等），及抵押權。有債權及抵押移轉證明書、債權額確定證 明書可稽（原審卷㈡187-190頁被證12）。四、兩造之爭點及論斷
上訴人主張：系爭建照所核准圖說之原設計建築體，因實際
無法置入基地而無法興建，有變更設計之必要，此乃締約後 情事變更，被上訴人應同意變更系爭建照並配合用印，另伊 於原審未將被繼承人葉高罔市之全體繼承人同列被告，原審 遽為判決顯有重大瑕疵，應將原判決廢棄發回更為審理云云 ，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠ 本件訴訟當事人是否適格？是否應廢棄發回原審更為審理？ ㈡本件有無變更系爭建照而配合用印之必要？㈢系爭合建契 約是否業經解除而不存在？茲分別論述如下：
㈠關於本件訴訟當事人是否適格，是否應廢棄發回原審更為審 理之爭點：
⒈按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人 財產上之一切權利、義務。繼承人有數人時，在分割遺產前 ，各繼承人對於遺產全部為公同共有。 民法第1148條第1項 本文、第1151條分別定有明文。又訴訟標的對於共同訴訟之 各人必須合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人 之適格，始能謂無欠缺。遺產屬於繼承人全體之公同共有， 故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由 公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有 欠缺（最高法院92年度台上第432號判決要旨參照 ）。經查 ：
⑴上訴人於原審起訴主張：其與葉高罔市於88年2月3日簽訂系 爭契約，因情事變更，葉高罔市有不完全給付之情，其得依 系爭契約及債務不履行之規定行使權利。又葉高罔市原育有 葉美華、林葉靜惠、葉文勇、葉月華及葉俊麟共5名子女， 94 年7月11日死亡後，葉美華訴請確認葉俊麟之繼承權不存 在，迭經原審法院96年度家訴字第34號及本院97年度家上字 第99號判決葉美華勝訴，葉俊麟不服提起上訴，經最高法院 99年2月 25日裁定駁回上訴確定，雖已確認葉美華、林葉靜 惠、葉文勇及葉月華對葉高罔市之遺產有繼承權，惟渠等迄 未為遺產之分割等情，有原審法院96年度家訴字第34號民事 判決、最高法院99年度台上字第320號民事裁定可稽（ 原審 卷㈠第158-159頁、第273-274頁），且為兩造所不爭，已如 前述，則葉高罔市本於系爭契約所負之權利義務，應由全體 繼承人共同繼承，上訴人提起本件訴訟，因屬固有必要共同 訴訟，自應以全體繼承人為被告，始屬當事人適格。 ⑵又按第1138條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡 或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分， 民法第1140條定有明文。經查，葉俊麟於葉高罔市（ 94年7 月11日死亡）生前對葉高罔市有重大虐待情事，經葉高罔市 於83年 10月6日以書立代筆遺囑之方式明示葉俊麟不得繼承
，已喪失繼承權等情，業經前揭確認葉俊麟繼承權不存在訴 訟判決確定（見原審卷 ㈠第273頁反面），惟葉俊麟育有子 女葉青樺、葉貞吟及葉建宏三人，有繼承系統表在卷可稽（ 見本院卷第81頁），則葉俊麟既於繼承開始前喪失繼承權， 自應由葉俊麟之子女代位繼承，上訴人在原審未將渠等同列 被告，有全體繼承人即公同共有人全體未一同被訴之情事， 且為兩造所不爭執（見本院卷第213頁正 、反面），揆諸首 揭說明，本件訴訟之當事人適格即有欠缺。
⒉次按第一審之訴訟程式有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄 原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為 必要時為限。民事訴訟法第451條第1項定有明文。依反面解 釋，如無維持審級制度之必要，第二審法院對於合法之上訴 ，應自為調查、審判，不得因第一審訴訟程序有重大瑕疵， 即廢棄其判決而將事件發回原法院，即令兩造同意將該事件 發回原法院，亦無不同。又所謂第一審之訴訟程序有重大之 瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者 ，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因 果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁 判之基礎而言（ 最高法院92年度台上字第423號判決意旨參 照），亦即當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利 之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言，如當事人於 第一審受有勝訴之判決，即無審級利益被剝奪，致受不利益 判決之情形（最高法院98年度台上字第84號判決、98年度台 上字第967號裁定參照）。經查：
⑴上訴人提起本件訴訟，屬固有必要共同訴訟，應將被繼承人 葉高罔市之全體繼承人同列被告，然上訴人漏列葉俊麟之子 女葉青樺、葉貞吟及葉建宏三人，當事人適格顯有欠缺等情 ，業如前述，惟原審未察，遽為實體之判決，固屬第一審訴 訟程式有重大瑕疵之情，然原審既為上訴人敗訴之判決，則 葉青樺、葉貞吟及葉建宏三人雖未於原審為訴訟當事人，亦 難認有何不利益而有剝奪其第一審之審級利益之情，揆諸前 揭說明，原審判決對之非屬不利益，並無侵害其審級利益， 自無維持審級制度之必要，則本院即不應逕將原審判決廢棄 發回，更為審理。
⑵上訴人雖以最高法院98年度台上字第84號判決、98年度台上 字第967號 裁定之基礎事實乃訴訟當事人已參與第一審訴訟 程序並獲致勝訴判決，與本件葉青樺、葉貞吟及葉建宏三人 始終未參與第一審訴訟程序不同，不能比附援引，並另提出 本院其他暨分院之裁判，謂有維持審級制度，應廢棄發回原 審更為裁判之必要云云。惟查，尚且不論其所提出裁判均非
判例，僅係個案之裁判見解，無拘束本院效力，且細繹該等 裁判之內容，猶未否認得於第二審訴訟程序中追加共同訴訟 當事人以補正第一審當事人適格欠缺之瑕疵，僅表明該瑕疵 不能經由當事人合意由第二審法院裁判即得補正之。況按第 一審之訴訟程序有重大之瑕疵時，應否廢棄原判決將該事件 發回原法院，第二審法院本有自由裁量之權，並非必須廢棄 原判決將該事件發回原法院（ 最高法院84年度台聲字第337 號裁定意旨參照），至最高法院98年度台上字第84號判決、 98年度台上字第967號 裁定雖與本件之基礎事實未盡相同， 然所揭示意旨乃當事人之審級利益如未受侵害時，即無發回 更審之必要，無涉當事人已否參與第一審程序為限，本院並 斟酌本件訴訟於96年6月11日訴訟繫屬迄今，審理已近6年之 久，且葉青樺、葉貞吟及葉建宏復未受不利益判決而有損及 審級利益之情，倘若逕將原審判決廢棄發回更為審理，將使 近6年之審理程序淪為徒勞， 可謂訴訟資源之浪費且無必要 ，實應由本院自為調查、審判。上訴人於此所為主張，殊非 可採。
⒊末按當事人之適格為訴權存在要件之一，倘當事人之適格有 欠缺者，其訴權存在之要件即不能認為具備，法院自應認其 訴為無理由予以駁回（最高法院27年上字第1964號判例、90 年度台上字第1322號判決意旨參照）。上訴人提起本件訴訟 有當事人不適格之情，已如前述，猶拒絕追加當事人以補正 該瑕疵（見本院卷第213頁反面 ），依上開說明，即不能認 其訴權已具備，自應以判決駁回其訴。
㈡本件有無變更系爭建照而配合用印之必要之爭點： ⒈上訴人於原審原主張 ：因921大地震後政府修訂建築技術規 則等相關規定，為符合耐震設計新規範，及原建物拆除後基 地實測尺寸與原設計圖不符，而有情事變更應予變更設計之 必要，葉高罔市拒絕同意變更設計，有違系爭契約第22條誠 信協商義務，屬不完全給付，依民法第227條第1項 、第231 條第1項應負損害賠償之責，並由被上訴人繼承 ；嗣於本院 審理時更為主張：本件實係系爭建照核准圖說之設計建築體 實際上無法置入基地故無法興建，須透過變更設計進行修正 ，為建築工程上可容許之誤差，於法院依民法第227條之2情 事變更原則變更被上訴人應同意變更後之圖說前，被上訴人 不負同意變更之義務，並無違反義務問題云云，並據此撤回 對被上訴人請求關於連帶給付1,500萬元賠償之部分（ 見本 院卷第154頁 ），則兩造原先所爭執被上訴人有無給付不完 全一節，自無庸再為論述，先予敘明。
⒉又上訴人主張：因 921大地震，政府修訂建築技術規則等相
關規定，為符合耐震設計新規範，有變更系爭合建大樓建築 設計之需；又拆除葉高罔市房屋時，尚須保留賴建宏房屋之 共同壁，致基地面積縮減，皆應辦理變更設計，以符建築法 第39條及第87條規定，則葉高罔市應同意用印云云。惟查： ⑴內政部於 921地震之後，修正建築技術規則建築構造編耐震 設計規範與解說，雖據原告提出89年3月3日台89內營字第00 00000號函為證（原審卷 ㈠第40頁），惟該函文說明二記載 ：「建築技術規則建築構造編耐震設計規範與解說，…業以 88年12月29日台88內營字第0000000號函修正。 …修正前已 受理掛號申請尚未領得建照執照之申請案件，…應「勸 導」 起造人按修正後之規定設計，已領得建造執照尚未領得使用 執照者，應「勸導」起造人參照新修正後之規定就建築物之 結構系統再行檢討，…」，經原審法院函詢系爭基地建築管 理事務之主管機關，臺北市都市發展局復於100年3月15日以 北市都建字第00000000000號函函覆 ：「說明二本案建造執 照首次掛號日期為88年3月4日，首次掛號日期即為法令適用 日期。三經查於 921地震發生後，中央或地方主管機關並無 強制要求已領建照執照之案件應辦理變更設計事宜。」等旨 （原審卷㈡第192頁），足認內政部對於921地震前已經掛號 申請或已取得建照執照之起造人，未強制規定變更建築耐震 相關設計，僅為行政「勸導」，起造人縱未按新耐震設計規 範變更設計，於系爭建照有效期限內，不生違反建築法令規 定之情事，上訴人仍得按系爭建照核准之圖說興建合建房屋 ，則上訴人主張：因 921地震發生後，建築技術規則建築構 造編耐震設計規範與解說修正之故，致系爭建照有效期間內 未能興建而遭致逾期失效，被上訴人應依民法第227條之2第 1項規定配合變更設計云云，顯非可採。
⑵又依臺北市都市發展局100年3月15日北市都建字第00000000 00 0號函：「說明四本案原建照執照申請時，設計建築師已 將共同壁之面積自基地使用面積扣除，並非因基地開挖後始 發現有共同壁存在。故無基地縮小需辦理變更設計之情事， 另如無涉及起造人名義變更及樓層數變更，申請變更設計， 則無須再提出土地使用權同意書。」，及隨函檢附之面積計 算表：「基地使用面積299-23.25-2.74（共同壁面積）=273 .0 1」（原審卷㈡第192、193頁），足證上訴人於申辦系爭 建造時，已將共同壁之面積自基地使用面積扣除，自無鄰房 共同壁問題致原設計尺寸縮減無法施作之情，上訴人所述， 亦非可取。
⒊另上訴人主張：系爭建照核准圖說之設計建築體有實際上無 法置入基地之情形，有辦理變更設計之必要，被上訴人應依
情事變更之規定，同意辦理變更設計並配合用印云云，並提 出福連營造股份有限公司（ 下稱福連公司）89年2月25日聯 絡單（見原審卷㈡第60頁正、反面）及大眾測量有限公司（ 下稱大眾公司）100年6月測繪平面圖（見原審卷 ㈡第291頁 ）為證。惟查，上開測繪平面圖所繪製基地實測現況，靠近 錦州街4巷一邊之長度記載為901公分，確與系爭建照原核准 圖說之「基地面積實測圖」（見原審卷 ㈡第196頁）所載相 符，並無上訴人所主張不足25公分之情事。而上開福連公司 聯絡單固記載：「⒈ 建照執照圖示基地地界靠後側寬度901 公分，拆屋後實際測量尺寸扣除共同壁只剩889公分 ，但需 求開挖最小寬度890＋30=920（ 30公分為連續壁導牆空間） ，基地尺寸尚不足31公分（889-920=-31公分），基地尺寸 太小，無法施工。⒉基地右側拆屋後預留鋼筋錨錠之結構跨 越基地內而無法施工。⒊依照建築法第39條規定，基地尺寸 不足，結構體無法放置，已影響建築物之位置及面積，須辦 理變更設計。…」等情，然：
⑴被上訴人已否認該聯絡單之真正（見原審卷 ㈡第106頁反面 ），再觀該聯絡單僅蓋有福連公司與上訴人之圓戳章，所附 圖面亦無繪製人員簽認，上訴人又未提出連續壁設計等經設 計單位簽認之施工圖說，自難僅以此聯絡單認定上訴人主張 原設計建築圖實際上無法置入基地等情為真。
⑵況且「本案原建造執照核發時，業經設計建築師將共同壁之 面積自基地面積扣除，並將位置標示於簽證設計圖說（按即 本院卷第177頁系爭建照核准圖說之圖面 ），且地下室開挖 範圍應與該共同壁位置無涉；另該圖說並無來函附件一（按 即上開聯絡單）『需求開挖最小寬度』為890或920公分等尺 寸數據」，有臺北市政府都市發展局102年1月28日北市都建 字第00000000000號函可參（見本院卷第176頁），亦足認上 開聯絡單所載內容堪疑。
⑶再審酌上開聯絡單所蓋用福連公公司及上訴人之圓戳章日期 分別為89年2月25日、 89年3月1日，惟綜觀全卷均未見上訴 人提出曾將該情通知被上訴人之證據，尚且依其91年12月17 日、92年1月29日及 92年3月7日寄予葉高罔市之存證信函（ 見原審卷㈠第47 -64頁），亦僅通知鄰房阻卻無法動工之因 素已排除但系爭建照已逾期、因 921大地震後法規修正有變 更設計必要，乃請求配合用印並交付土地使用權同意書等旨 ，完全未提及上開聯絡單所載之情，倘若原設計建築體確有 實際上無法置入基地之情狀，此乃重大且非經變更設計不足 以完成興建之事由，然上訴人既於89年2、3月間即知該情， 衡情，於91、92年間要求葉高罔市配合變更設計時，豈有可
能對此情節隻字未提之理，由此益證上開聯絡單所載應非真 實，從而，上訴人主張：本件原設計建築體無法置入基地， 被上訴人應依民法第227條之2規定同意辦理變更並配合用印 云云，殊無足取。
㈢茲因上訴人提起本件訴訟有當事人不適格之情形，且其所為 請求亦乏所據，從而被上訴人抗辯：系爭契約業經解除而不 存在，上訴人不得據以行使權利，縱得為之，亦得以其對於 上訴人債務不履行損害賠償之債權主張抵銷等語，即無庸另 為論述，併予敘明。
五、綜上所述，上訴人對被上訴人提起本件訴訟，其當事人不適 格，應以判決駁回其訴，且其所為實體之主張亦屬無據，則 其依民法第227條之2規定，請求被上訴人應同意上訴人將原 合建契約書約定建築設計內容變更為為地上 11層地下2層之 鋼筋混凝土造集合式住宅商業大樓建築議案，自非有據，不 予准許。原審為上訴人該部分敗訴之判決，核無違誤。上訴 意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第 463條、第 385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 林鳳珠
法 官 陶亞琴
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
書記官 蘇秋凉
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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