臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第905號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭漢棋
選任辯護人 游淑琄律師
邱清銜律師
上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院一０
一年度訴字第一０三號，中華民國一０二年一月三十一日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一００年度偵字第一
０二五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭漢棋前曾因如附表編號一至四所示之罪，各由如附表所示 之法院宣告如附表所示之有期徒刑確定，嗣經臺灣新北地方 法院於民國九十六年八月十五日以九十六年度聲減字第四三 三一號裁定就如附表編號一、二、四所列之罪，均減刑如附 表編號一、二、四所載，並於減刑後與如附表編號三所列不 應減刑之罪所處之刑，定其應執行有期徒刑二年八月，而於 九十四年十月五日起算刑期，扣除羈押折抵刑期及依行刑累 進處遇條例縮短刑期之日數後，原應於九十七年一月十八日 縮刑期滿，然於九十七年一月二日因假釋付保護管束出獄， 迄假釋期滿未經撤銷，前揭有期徒刑以已執行論。二、鄭漢棋與其女朋友楊美芳（因共同傷害罪由原審判處有期徒 刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，未據上訴 而確定）、何智發、張孔州、黃淯誠、翁峻逢均係設址於桃 園縣桃園市○○路○○○號宏達國際電子股份有限公司（下 稱宏達電公司）之員工，因鄭漢棋、楊美芳懷疑同事黃淯誠 與人在宏達電公司內散播其等罹病訊息使二人受議論，乃欲 找黃淯誠理論，鄭漢棋遂向友人借得電擊棒一支，並將其所 有平日替母親賣水果所用之西瓜刀一把置放於上班騎乘之車 號0○0－○○○號重型機車內，而於一００年四月八日上午 八時許下班後，由鄭漢棋騎乘車號0○0－○○○號重型機車 搭載楊美芳，在宏達電公司大門外待候亦正要下班之黃淯誠 。嗣於一００年四月八日上午八時二十分許，當鄭漢棋、楊 美芳共乘機車見到翁峻逢騎乘機車搭載黃淯誠，而何智發、 張孔州各自騎乘機車正由宏達電公司大門駛出擬一同相約吃 早餐乃自後尾隨，並於何智發、張孔州、黃淯誠、翁峻逢等 人機車駛抵桃園縣桃園市桃鶯路與大智路口正在停等紅燈之 際，鄭漢棋隨即以騎乘之車號0○0－○○○號重型機車碰撞
翁峻逢所騎乘之機車，並出言質問坐於後方之黃淯誠是否認 識二人且要求黃淯誠下車，致引發口角爭執，適為停等在前 方之何智發、張孔州均停車前來查看，詎鄭漢棋、楊美芳見 對方人數較多，竟共同基於傷害之犯意聯絡，鄭漢棋隨即自 騎乘之車號0○0－○○○號重型機車取出西瓜刀一把，楊美 芳則持電擊棒一支，先由鄭漢棋持西瓜刀朝張孔州揮砍後（ 起訴書誤載為張孔洲，又鄭漢棋傷害張孔州部分未據告訴， 詳下述），鄭漢棋再持西瓜刀攻擊何智發，然經何智發閃開 並欲搶奪鄭漢棋所持西瓜刀時，即由楊美芳持電擊棒朝何智 發背部電擊，再由鄭漢棋持西瓜刀朝何智發身體胡亂砍傷， 造成何智發因此受有右前臂多處切割傷十公分、左拇指切割 傷七公分、右大腿切割傷五公分及髖部開放性傷口等身體傷 害，惟旋由在場之人將鄭漢棋制伏並搶下西瓜刀一把及電擊 棒一支，楊美芳見狀則獨自騎乘車號0○0－○○○號重型機 車離開現場。其後經據報趕赴現場之警員當場逮捕鄭漢棋， 並扣得前述西瓜刀一把、電擊棒一支，另於同日上午九時許 ，在桃園縣桃園市○○街○○○號聖保祿修女會醫院逮獲亦 受傷就醫之楊美芳。
三、案經被害人何智發訴由桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣 桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告 鄭漢棋於警詢、偵查時及原審、本院審理中之自白，被告鄭 漢棋及其辯護人於本院審理時均供表：沒有意見，同意作為 證據，被告鄭漢棋並供稱：我所述均實在，皆出於自由意志 ，無非法取供之情形等語（詳本院一０二年五月八日審判筆 錄第十三頁至第十四頁），則被告鄭漢棋之自白，既出於任 意性供述，且與事實相符（詳後述），揆諸前揭說明，自得 作為證據。
二、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百 五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九
條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所 引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據 ，惟被告鄭漢棋及其辯護人於本院審理時均陳明沒有意見， 同意作為證據等語（詳本院一０二年五月八日審判筆錄第二 頁至第五頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五 第一項之規定，上開證據資料均有證據能力；其餘憑以認定 被告鄭漢棋犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定 程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解 釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查 、辯論，被告鄭漢棋於訴訟上之程序權已受保障。貳、實體部分：
一、上揭事實欄二所示被告鄭漢棋與楊美芳共同傷害之事實，業 據被告鄭漢棋於警詢（詳偵字第一０二五五號卷第八頁至第 十一頁）、偵查時（詳偵字第一０二五五號卷第八五頁至第 八六頁、第一三０頁至第一三四頁、第二六三頁至第二六五 頁）及原審審理（詳訴字第一０三號卷一第六十頁、訴字第 一０三號卷二第十四頁至第十五頁）、本院審理中（詳本院 一０二年四月二十二日準備程序筆錄第二頁及本院一０二年 五月八日審判筆錄第十五頁）均供承不諱，核與告訴人何智 發於警詢（詳偵字第一０二五五號卷第三七頁至第三九頁） 、偵查時（詳偵字第一０二五五號卷第一一０頁至第一一二 頁）及原審審理中（詳訴字第一０三號卷一第一七一頁背面 至第一七六頁）之指訴，及被害人張孔州於偵查時（詳偵字 第一０二五五號卷第一一一頁至第一一二頁）及原審審理中 （詳訴字第一０三號卷一第一六四頁至第一七一頁）、證人 黃淯誠於警詢（詳偵字第一０二五五號卷第二六頁至第二八 頁）、偵查時（詳偵字第一０二五五號卷第一一二頁）及原 審審理中（詳訴字第一０三號卷一第二一三頁至第二一八頁 ）、證人翁峻逢於警詢（詳偵字第一０二五五號卷第三一頁 至第三三頁）、偵查時（詳偵字第一０二五五號卷第一０九 頁至第一一二頁）及原審審理中（詳訴字第一０三號卷一第 九七頁至第一０四頁）之證述情節均相符，並有告訴人何智 發長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院一００年四月八日、 五月十日診斷證明書二份（詳偵字第一０二五五號卷第四十 頁、第一二九頁）、被害人張孔州長庚醫療財團法人林口長 庚紀念醫院一００年四月八日、五月十日診斷證明書二份（ 詳偵字第一０二五五號卷第三六頁、第一二八頁）、長庚醫 療財團法人林口長庚紀念醫院一００年五月二十三日（一０
０）長庚院法字第００００號函送被害人張孔州及告訴人何 智發一００年四月八日之急診就醫之相關病歷資料（詳偵字 第一０二五五號卷第一五一頁至第二六一頁）、現場照片（ 詳偵字第一０二五五號卷第四九頁至第五四頁）、被告鄭漢 棋於原審一０二年一月三日手繪刀械放於機車位置圖（詳訴 字第一０三號卷二第十八頁）、被告鄭漢棋為警逮獲時所製 作之一００年四月八日桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押 證明、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（詳偵字第一０二 五五號卷第四一頁至第四四頁）、共犯楊美芳為警逮獲時所 製作一００年四月八日桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押 證明、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（詳偵字第一０二 五五號卷第四五頁）等附卷可稽，復有被告鄭漢棋及共犯楊 美芳持以犯本案之罪所用之西瓜刀一把、電擊棒一支扣案可 資佐證，足見被告鄭漢棋前揭於警詢、偵查時及原審、本院 審理中之任意性自白，核與事實相符，堪以採信。二、又本件檢察官起訴意旨雖認：被告鄭漢棋明知西瓜刀係足以 致人於死之兇器，且頭、頸部位乃人體重要部位，以利刃刺 殺將生死亡結果，仍持西瓜刀朝被害人張孔州之頭、臉部等 要害部位砍殺，被害人張孔州雖曾以手抵擋並圖反抗，然仍 受有左前臂開放性傷口合併肌腱、尺神經、尺動脈斷裂；左 肩開放性傷口五公分；頸部開放性傷口六公分；頭皮開放性 傷口十公分及左腿開放性傷口三．五公分等傷害，並致告訴 人何智發受有右前臂多處切割傷十公分、左拇指切割傷七公 分、右大腿切割傷五公分及髖部開放性傷口等傷害，因認被 告鄭漢棋所犯為刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人 未遂罪嫌云云。惟查：
（一）按「殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷； 至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為 絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍 非不可藉為判斷有無殺意之心證依據。」（詳最高法院七 十年度台上字第二一八０號、八十五年度台上字第一六０ 八號、八十七年度台上字第三一二三號判決意旨參照）； 又「殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷， 被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及 傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不 能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害 人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害 被害人之犯意。」（詳最高法院九十四年度台上字第六八 五七號判決意旨），故殺人與傷害之區別，應以有無殺意 為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，
至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何 等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準 ；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟 酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示 外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、 行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情 形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析，合先敘 明。
（二）案發前被告鄭漢棋與被害人張孔州、告訴人何智發並不相 識乙節，此據共犯楊美芳（詳偵字第一０二五五號卷第二 二頁）、告訴人何智發（詳偵字第一０二五五號卷第三八 頁、第一一一頁）、被害人張孔州（詳偵字第一０二五五 號卷第一一一頁）一致證述在卷，核與被告鄭漢棋所供： 我不認識何智發、張孔州、黃淯誠、翁峻逢四人等語（詳 訴字第一０三號卷二第十二頁背面至第十三頁）相符，再 細繹：
１、證人翁峻逢於警詢時證稱：當時我從公司下班騎機車載同 事黃淯誠停等紅綠燈時，突然有一部騎乘機車之一男一女 ，從我的左後方撞擊我左邊車身，示意我靠邊停車，那女 的就叫黃淯誠下車，黃淯誠就說不認識那女的，結果那女 的就打開自己安全帽的護目鏡，詢問黃淯誠是否確實不認 識等語（詳偵字第一０二五五號卷第三一頁至第三二頁） 、於偵查時結證稱：對方先衝撞我的機車後，我發現對方 開始與黃淯誠對話，感覺對方就是要找黃淯誠麻煩等語（ 詳偵字第一０二五五號卷第一一０頁）、於原審審理時證 稱：當天張孔州、何智發併排在我的機車前停等紅燈，對 方就用車頭撞我的車，並先叫黃淯誠下車等語（詳訴字第 一０三號卷一第九七頁至第九七頁背面）。
２、證人黃淯誠於警詢、偵查時及原審審理時亦證稱：當時我 與翁峻逢停在大智路靠近ＴＯＹＯＴＡ營業所旁，鄭漢棋 騎著重機車載一名女子，並從左後方以車頭擦撞我的車輛 左車身後要求我下車，我向對方表示，相互間又不認識， 為何需要下車，該女子就將護目鏡打開，向我表示：「最 好你不認識我」，我又表示確實不認識，接著鄭漢棋抓著 我背部的衣服，要把我從機車上拉下來等語（詳偵字第一 ０二五五號卷第二七頁、第一０八頁至第一０九頁、訴字 第一０三號卷一第二一三頁背面至第二一四頁）。 ３、共犯楊美芳於警詢時證稱：我認識翁峻逢、黃淯誠，因為 他們在公司內會藉由他人找我的麻煩等語（詳偵字第一０ 二五五號卷第二一頁背面）。
４、被告鄭漢棋供稱：他們平常就在公司講我閒話，所以我就 會特別去認他們是誰，尤其他們平日就是五、六個人聚在 一起，我當時在更衣室是碰到他們其中二個，並在更衣室 跟他們發生衝突，當時在騎乘機車停紅燈時，我認出來的 對象，就是在更衣室與我發生衝突的人等語（詳偵字第一 ０二五五號卷第二六三頁）等語。
由上可知，被告鄭漢棋係認黃淯誠在宏達電公司散佈閒語 並因此在公司與黃淯城發生衝突，嗣後又認主管未積極處 理該情，故被告鄭漢棋決定直接在公司外對黃淯城尋釁， 然因被害人張孔州、告訴人何智發下車前往了解被告鄭漢 棋與黃淯誠之紛爭，被告鄭漢棋又認被害人張孔州、告訴 人何智發等人平時與黃淯誠群聚一起，且對方之人數較己 方眾多，方對二人攻擊，則被告鄭漢棋係因對黃淯誠在外 散佈自己與楊美芳罹病致對黃淯誠不滿而擬與黃淯誠理論 ，嗣與黃淯誠發生爭吵後，為停等在前方之被害人張孔州 、告訴人何智發前來查看，並認對方人數眾多，始持西瓜 刀出來，被告鄭漢棋於案發當時是否有殺害戕取被害人張 孔州、告訴人何智發之生命或使其重傷害之程度，已非無 疑。
（三）又被害人張孔州、告訴人何智發二人雖均證稱：被告鄭漢 棋係朝其等頭部攻擊，其等手部受有傷害係因為保護頭部 所致等語（詳偵字第一０二五五號卷第三八頁、第一一一 頁至第一一二頁、訴字第一０三號卷一第一六五頁至第一 六五頁背面、第一七三頁至第一七四頁）。然參諸被害人 張孔州、告訴人何智發之傷勢，被害人張孔州除頭部、手 部受有傷害外，尚包含左腿具有開放性傷口，而告訴人何 智發所受之傷勢為右前臂、左指、右大腿腿部、髖部等處 ，則被告鄭漢棋是否專以持西瓜刀攻擊被害人張孔州、告 訴人何智發之頭部，而欲置被害人張孔州、告訴人何智發 於死地或使二人受重傷，顯然有疑。再以，被告鄭漢棋持 刀揮砍被害人張孔州、告訴人何智發，雖使被害人張孔州 、告訴人何智發受有上開傷害，然觀察被害人張孔州、告 訴人何智發所受傷害之部位、深淺，並無傷及致命之重要 器官或內臟，且就被害人張孔州、告訴人何智發所受之傷 害，許多為淺層傷害，是否單憑被害人張孔州之頭部該等 人體重要部位受有傷害即據認被告鄭漢棋係基於殺人或重 傷之犯意為之，亦屬可疑。
（四）再被告鄭漢棋所持之西瓜刀全長約五十七公分，刀鞘即刀 鋒長度約四十五公分，此據原審當庭勘驗在案（詳訴字第 一０三號卷一第一０四頁），苟被告鄭漢棋於「案發初始
」即對被害人張孔州具殺人或重傷犯意，依被害人張孔州 證述：當時其因突受攻擊並受傷流血而倒坐在地等語（詳 訴字第一０三號卷一第一六五頁至第一六七頁），則當時 被告鄭漢棋所持前述西瓜刀，大可在被害人張孔州手無寸 鐵又無法反制之行為下，持續刺殺被害人張孔州，即可致 被害人張孔州於死或重傷，何以被告鄭漢棋並未如此？又 當時告訴人何智發、證人黃淯誠、翁峻逢前來阻止，然三 人均未持有任何與被告鄭漢棋持用之刀械相當之武器，被 告鄭漢棋僅需持續揮刀嚇阻，告訴人何智發、證人黃淯誠 、翁峻逢見該刀械之長度及鋒利程度，為避免自身遭受重 大傷害，當不會貿然前往阻止被告鄭漢棋，被告鄭漢棋奪 取被害人張孔州之性命，實非難事，然被告鄭漢棋見告訴 人何智發趨前後，即轉而對告訴人何智發揮砍，故被告鄭 漢棋持刀揮砍被害人張孔州時，是否確有殺人或使人重傷 之犯意，更屬可議。復觀以告訴人何智發雖均證稱被告鄭 漢棋係朝其頭部攻擊，然以證人翁峻逢於警詢及原審審理 時則均證稱：被告鄭漢棋係朝何智發之手部砍等語（詳偵 字第一０二五五號卷第三二頁、訴字第一０三號卷一第九 七頁），再參以告訴人何智發所受之傷勢，確實多係集中 在手部，益見被告鄭漢棋持刀攻擊告訴人何智發時，應非 屬基於殺人或使人重傷之犯意。
（五）是綜合上述犯罪動機、殺傷次數、傷勢程度、犯後態度等 判斷，本件難謂被告鄭漢棋有殺人或故意使人致重傷之動 機與犯意，復查無其他積極證據證明被告鄭漢棋確有殺人 犯行，是檢察官起訴意旨認被告鄭漢棋係犯殺人未遂罪嫌 ，容有誤會。本件被告鄭漢棋應僅具有單純普通傷害故意 為上開犯行。
三、核被告鄭漢棋所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之普通 傷害罪。檢察官起訴意旨認被告鄭漢棋前揭行為，核係犯刑 法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，容有未 洽，惟因檢察官起訴之犯罪事實，與本院前揭所認定之事實 ，兩者之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告鄭 漢棋與成年人楊美芳就傷害告訴人何智發之上開犯行間，有 犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告鄭漢棋及共犯 楊美芳雖於事實欄二所示之時間，先後持西瓜刀、電擊棒朝 告訴人何智發攻擊而有數行為，然因前揭先後傷害告訴人何 智發之行為均係侵害同一法益，復係在密切接近之時地實施 ，該先後行為之獨立性極為薄弱，且以上開行為而造成告訴 人何智發受有同一傷害結果，依一般社會健全概念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之
接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而屬接 續犯，並為包括之一罪（詳最高法院八十六年台上字第三二 九五號判例參照）。末查被告鄭漢棋前曾有如事實欄一所示 之有期徒刑執行完畢之情形，此有被告鄭漢棋臺灣高等法院 被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告鄭漢棋於前揭有期徒刑 執行完畢後，五年以內，故意再犯本案之犯行，係為累犯， 應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。四、不另為受理諭知之部分：
（一）檢察官起訴意旨另以：被告鄭漢棋、楊美芳為男女朋友， 二人與黃淯誠、翁峻逢、張孔州及何智發均任職於宏達電 公司，被告鄭漢棋、楊美芳因認黃淯誠、張孔州、翁峻逢 及何智發於公司內散播其等罹病訊息使其等受議論，並於 工作期間對被告鄭漢棋多所訕笑，因而懷恨在心，竟於一 ００年四月八日上午，由被告鄭漢棋騎乘車號0○0－○○ ○號重型機車搭載共犯楊美芳於公司大門外，攜自備西瓜 刀及電擊棒，等候翁峻逢、何智發、張孔洲及黃淯誠下班 欲尋釁，嗣同日上午8時20分許，被告鄭漢棋見何智發、 張孔州及翁峻逢、黃淯誠分乘二輛機車自公司大門駛出， 隨即發動機車自後方蓄意碰撞翁峻逢所騎乘機車，示意翁 峻逢停車，共犯楊美芳在旁出言要求黃淯誠下車，迨遭翁 峻逢、黃淯誠拒絕後，又見何智發、張孔州返回察看，被 告鄭漢棋竟基於殺人犯意，明知西瓜刀係足以致人於死之 兇器，且頭、頸部位乃人體重要部位，以利刃刺殺將生死 亡結果，仍持西瓜刀朝張孔州之頭、臉部等要害部位砍殺 ，致張孔州受有左前臂開放性傷口合併肌腱、尺神經、尺 動脈斷裂；左肩開放性傷口五公分；頸部開放性傷口六公 分；頭皮開放性傷口十公分及左腿開放性傷口三．五公分 等傷害，因認被告鄭漢棋此部分亦涉犯刑法第二百七十一 條第二項、第一項殺人未遂罪嫌等語。
（二）按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時 起，於六個月內為之；又被害人之法定代理人或配偶，得 獨立告訴；另告訴乃論之罪，無得為告訴之人或得為告訴 之人不能行使告訴權者，該管檢察官得依利害關係人之聲 請，或依職權指定代行告訴人；再以案件為告訴或請求乃 論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法 第二百三十七條第一項、第二百三十三條第一項、第二百 三十六條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。（三）經查：
１、被告鄭漢棋持西瓜刀揮砍被害人張孔州，並造成被害人張 孔州受有前開傷勢之行為，係基於傷害犯意為之乙情，業
如前述，本件被告鄭漢棋要無殺人之犯意甚明，自不負刑 法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪責，核被 告鄭漢棋就持刀傷害被害人張孔州此部分所為，係犯刑法 第二百七十七條第一項之傷害罪嫌，檢察官起訴意旨認被 告鄭漢棋係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人 未遂罪，尚有未恰，惟刑事判決得就起訴之犯罪事實變更 檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限 ，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所 犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理 由逕依刑事訴訟法第三百零三條第三款諭知不受理判決即 可，尚無適用同法第三百條之餘地（詳最高法院七十一年 度台上字第六六００號判決意旨參照），是此部分尚無變 更起訴法條之問題；再依刑法第二百八十七條之規定，刑 法第二百七十七條第一項之傷害罪須告訴乃論，則依據上 開說明，被害人張孔州自需曾經對被告鄭漢棋之上開行為 提出告訴，方得為實體判決。
２、查本案發生後，被害人張孔州因傷在院無法製作警詢筆錄 ，而係由其父張吉田製作警詢筆錄（詳偵字第一０二五五 號卷第三四頁），另在被害人張孔州出院後歷次製作之偵 訊筆錄中（詳偵字第一０二五五號卷第一一一頁至第一一 二頁、第三百零二頁），均未提及對被告鄭漢棋提出告訴 乙事。至被害人張孔州之父張吉田雖於警詢時表示對被告 鄭漢棋、楊美芳提出殺人未遂及傷害告訴，然於本案發生 時，被害人張孔州業已滿二十歲（二十七歲），張吉田已 非具有被害人張孔州之法定代理人之身分，而檢察官復未 指定張吉田為代行告訴人，故張吉田自無法代被害人張孔 州提出告訴。
（四）綜上所述，被害人張孔州既未對被告鄭漢棋提出傷害告訴 ，則依據前開說明，此部分本應為不受理之諭知，然被告 鄭漢棋因與黃淯誠發生口角，被害人張孔州、告訴人何智 發欲前往幫忙方一同遭被告鄭漢棋持西瓜刀砍傷，故被告 鄭漢棋傷害被害人張孔州之部分與前揭被告鄭漢棋對告訴 人何智發為傷害犯行間，為一行為觸犯數罪名之想像競合 關係，故此部分爰不另為不受理之諭知。又按起訴之犯罪 事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係 之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足 為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一 罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併 罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使， 並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之
情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結 果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者， 即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部 分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主 文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反 之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴 之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁 判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以 公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理 由欄說明不另為無罪之諭知。於後者之情形，法院既認被 告被訴之各罪間並無實質上一罪或裁判上一罪關係，其間 不生上揭所謂之上訴不可分關係，則被告僅就其中有罪部 分提起上訴，自無從因審判不可分之關係，認其對有罪部 分之上訴效力及於應另諭知無罪部分（詳最高法院一００ 年度台上字第四八九０號判決意旨參照）。本件檢察官起 訴被告鄭漢棋之犯罪事實，檢察官起訴書固主張係分論併 罰，惟該犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一 性不可分之裁判上一罪關係，則為法院認事、用法職權之 適法行使，並不受檢察官主張拘束。查本件被告鄭漢棋於 上開時、地持西瓜刀攻擊被害人張孔州、告訴人何智發， 則被告鄭漢棋犯罪動機單一，並於同時、地攻擊被害人張 孔州、告訴人何智發，被告鄭漢棋攻擊該二人之行為，自 應評價為一行為，若均成立犯罪係為想像競合犯之裁判上 一罪關係，而屬單一性案件，揆諸前開說明，因本件檢察 官起訴被告鄭漢棋之犯罪事實對法院僅發生一個訴訟關係 ，而本件經審理結果，認定被告鄭漢棋傷害告訴人何智發 部分成立犯罪，則傷害被害人張孔州部分則未經合法告訴 而為不受理，即應就有罪部分（即傷害何智發部分）於判 決主文諭知論處之罪刑，而就不受理之部分（即傷害張孔 州部分），經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於 主文為不受理之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理 ，一併敘明。
五、維持原判決及駁回檢察官上訴之理由：
原審依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條， 刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第四十七條第一 項、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一 項、第二項前段，並審酌被告鄭漢棋因懷疑黃淯誠對外散佈 流言致造成其在宏達電公司工作困擾，然竟在公共場所公然 傷害，對社會治安妨害非輕，並衡酌被告鄭漢棋犯罪之動機 、手段、告訴人何智發之傷勢、迄今仍未賠償告訴人何智發
、參與情節輕重有別及犯後態度等一切情狀，乃量處被告鄭 漢棋有期徒刑十月，復敘明：扣案之西瓜刀一把為被告鄭漢 棋所有，並用以供犯本件傷害罪所用之物，業據被告鄭漢棋 供陳在卷（詳偵字第一０二五五號卷第九頁、第八五頁、訴 字第一０三號卷二第十頁背面及本院一０二年五月八日審判 筆錄第十三頁），爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定 宣告沒收；至扣案之電擊器一支，雖為共犯楊美芳傷害告訴 人何智發所用之物，然係被告鄭漢棋向友人所借而非被告鄭 漢棋或共犯楊美芳所有（詳本院一０二年五月八日審判筆錄 第十三頁），則不為沒收之諭知等，經核原判決認事用法均 無不合，量刑亦屬妥適。檢察官自行提起上訴意旨猶以：觀 之被告鄭漢棋僅因與證人黃淯誠間之糾紛，遂預先攜帶工具 前往，據此，堪認被告鄭漢棋主觀上對於一旦與尋釁對象發 生衝突後，即持該刀械攻擊對方一情已有有所計畫。再者， 參以該西瓜刀為全長達五十七公分、刀鋒亦長四十五公分之 銳利刀械，客觀上若持之攻擊他人，足以危及他人生命或造 成他人受有重傷程度之傷勢，被告鄭漢棋就此亦不可能不知 悉，卻仍執意攜之前往，迄案發時更持該西瓜刀朝被害人何 智發、告訴人張孔州之頭部攻擊數次，益徵被告鄭漢棋於案 發時係具有殺人或至少使人受重傷之故意，被告仍應擔負殺 人未遂或重傷未遂之罪責云云，惟查檢察官上訴意旨亦認本 件被告鄭漢棋係與黃淯誠有糾紛，無從證明被告鄭漢棋與告 訴人何智發、被害人張孔州事先有何怨隙而須致告訴人何智 發、被害人張孔州二人於死或使二人受重傷之主觀犯意；又 告訴人何智發、被害人張孔州雖稱被告鄭漢棋持刀朝其頭部 揮砍，然依證人翁峻逢於警詢及原審審理時則均證稱：被告 鄭漢棋係朝何智發之手部砍等語，觀諸告訴人何智發、被害 人張孔州所受傷害，被告鄭漢棋是否有檢察官上訴書所載專 持西瓜刀朝告訴人何智發、被害人張孔州二人頭、頸部揮砍 已非無疑，況本件扣案之西瓜刀全長約五十七公分，刀鞘即 刀鋒長度約四十五公分，如被告鄭漢棋真欲令告訴人何智發 、被害人張孔州二人於死地或使二人受有重傷，當應猛力朝 告訴人何智發、被害人張孔州致命之重要器官或內臟揮砍， 然就被害人張孔州、告訴人何智發所受之傷害，許多為淺層 傷害，則綜合上述犯罪動機、殺傷次數、傷勢程度、犯後態 度等判斷，本件難謂被告鄭漢棋有殺人或使人致重傷之故意 ，原審就檢察官上訴意旨所載內容已詳為說明如前，是檢察 官上訴意旨無非係以原審詳為說明之事項再重為爭執，並未 有更積極有力之事證足以推翻原判決之認定，核無理由，應 予駁回。
六、被告鄭漢棋上訴部分：
（一）按上訴期間為十日，自送達判決後起算；提起上訴，應以 上訴書狀提出於原審法院為之；第二審法院認為上訴逾期 ，即應為上訴駁回之判決，刑事訴訟法第三百四十九條前 段、第三百五十條第一項及第三百六十七條前段規定甚明 。次按在監獄或看守所之被告，於上訴期間內向監所長官 提出上訴書狀者，視為上訴期間內之上訴，刑事訴訟法第 三百五十一條第一項定有明文。此項規定，亦為抗告程序 所準用（同法第四百十九條）。監所與法院間無在途期間 可言，是上訴人或抗告人在監獄或看守所，如向該監所長 官提出上訴或抗告書狀，因不生扣除在途期間之問題，故 必在上訴或抗告期間內提出者，始可視為上訴或抗告期間 內之上訴或抗告；如逾期始向該監所長官提出上訴或抗告 書狀，即不得視為上訴、抗告期間內之上訴、抗告，雖監 所長官即日將上訴、抗告書狀轉送法院收文，因無扣除在 途期間之可言，其上訴、抗告仍屬已經逾期（詳最高法院 八十六年度台抗字第八十號判決意旨）。
（二）查本件原審於一０二年一月三十一日宣判後，判決正本於 一０二年二月七日送達至被告鄭漢棋當時服刑之法務部矯 正署桃園監獄由被告鄭漢棋本人親自收受等情，此據被告 鄭漢棋於本院審理時供明在卷（詳本院一０二年五月八日 審判筆錄第十五頁稱：「（問：你是否於一０二年二月七 日收受原審判決，並於同年月二十日向監所提出上訴，提 示送達證書及上訴狀？）當時我人都在桃園監獄，別人是 跟我講說可以加計過年時間，所以我才會超過上訴期間， 但我其實不知道這樣算逾期。」等語），則被告鄭漢棋上 訴期間自送達之翌日即一０二年二月八日起算，揆諸首開 說明，因不需加計在途期間，被告鄭漢棋至遲應於一０二 年二月十八日（一０二年二月十七日為期間末日適為星期 日，依民法第一百二十二條以次日代之，而一０二年二月 十八日為年假期間之第一天上班日並非例假日）向監所長 官提出上訴，茲被告鄭漢棋竟遲至一０二年二月二十日始 向監所長官提出上訴書狀，有被告鄭漢棋所提一０二年二 月二十日刑事上訴狀暨法務部矯正署桃園監獄戒護科一０ 二年二月二十日收文章戳在卷可查（詳被告鄭漢棋前述上 訴狀最末頁，監所承辦人張永志並於收狀日期載明：一０ 二年二月二十日八時四十分），且亦為被告鄭漢棋於本院 審理時供承在卷，是本件被告鄭漢棋上訴部分顯已逾越法 定期間。揆諸上開規定，被告鄭漢棋之上訴顯屬違背法律 上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 22 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 王美玲
法 官 曾淑華
以上正本證明與原本無異。
本件被告鄭漢棋不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃惠君
中 華 民 國 102 年 5 月 22 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；
, 台灣公司情報網