臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第724號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 謝明鈞
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院101年度訴字第765號，中華民國102年〈誤載為101年〉1
月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年
度偵字第8565號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告謝明鈞基於販賣第一、二級毒品海洛因 、甲基安非他命以牟利之犯意，於某不詳時間，在某處，向 某不詳之人販入海洛因5包及甲基安非他命3包而持有之並俟 機賣出。嗣於民國101年4月6日上午9時許，在桃園縣桃園市 ○○00街000巷00號1樓為警據報查獲，當場扣得其所有海洛 因1包、甲基安非他命2包、壓模器1組、磅秤1台等物，及在 其桃園縣桃園市○○路000號3樓305室居處，扣得其所有海 洛因4包（連同上揭海洛因1包共計5包，毛重27.11公克，驗 餘淨重25.38公克）、甲基安非他命1 包（連同上揭甲基安 非他命2包共計3包，檢驗前毛重11公克，檢驗後毛重10.975 公克）等物而查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第 4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年台上字 第86號、76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第 161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最 高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項 之販賣第一、二級毒品罪嫌，係以被告之供述、證人即警員
彭維君之證述及扣案物品與鑑定報告為其主要論據。惟訊據 被告堅決否認有販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，並辯稱 ：扣案毒品是伊向真實姓名年籍不詳綽號「陳仔」即「小胖 」之成年男子購得要自己施用的，伊因通緝，為減少被查獲 的風險，故才一次買來放著，伊一天可以吸食4至5公克的海 洛因跟甲基安非他命，扣案之壓模器不是伊的，電子磅秤是 怕被少給毒品，拿來秤重之用等語。其辯護人則辯護稱：依 警方監控被告期間，未發現被告有尋找洽購海洛因或甲基安 非他命之人，被告顯係為自己施用而購入上開毒品，並無營 利之目的，且被告亦另有購買毒品之金錢來源等語。經查： ㈠證人即桃園縣政府警察局偵查隊警員彭維君於偵訊時固證述 稱：從101年3月間開始查緝謝明鈞集團，根據線民提供之訊 息獲知被告有施用毒品習慣且無業，被告為應付施用毒品的 開銷，且無法從正常職業所得微薄薪資予以支付，所以線民 提供的訊息是謝明鈞有從事販毒等情（見偵卷第75至76頁） 。復於原審審理時證述：根據情資有證人指證被告與陳碧祥 共同販毒，由陳碧祥出資，委由被告代為藏毒及出面交易， 監控發現購毒者前往陳碧祥租屋處，被告就前往藏毒處，再 返回陳碧祥租屋處，購毒者就離開，確實與實務上購毒者前 往購毒之情形大致相同，經蒐證後前往執行搜索，因被告未 到案，即持續對被告執行查緝，發現被告出入處所有三至四 處，遂於101年4月6日前往查緝，就被告與陳碧祥共同販毒 乙案已另案移送，本件是因查獲之毒品數量不符合單純施用 之情形，且被告無業又施用毒品及根據情資判斷被告有販賣 毒品等情（見原審卷第42至46頁）。惟情資來源雖提及被告 販賣毒品，且警察監控過程中亦有疑似毒品之交易，惟被告 是否與購毒者完成交易？有無因為購毒者不滿意原先議定交 易之毒品之品質或價錢，而臨時變更未購買毒品？若已成交 ，則其成交之數量及金額為何？販賣之毒品種類？有無獲取 利潤？凡此均未能從監控過程及情資中查悉實情，是證人之 證言，尚不能證明被告有何販賣第一級、第二級毒品或意圖 營利而販入之事實。又證人係聽他人轉述被告之經濟狀況， 被告是否無法支應其施用毒品之需求，本有疑義，是尚難單 憑上開證人之證詞，即遽認被告有販賣海洛因及甲基安非他 命之事實。
㈡再被告於偵查中供述每月薪水約4萬5千元，每天施用半錢海 洛因，約1萬多元，每天施用1公克多之甲基安非他命約3千 元等情（見偵卷第60至61頁）。而公訴意旨認依被告於偵查 中所言每個月購毒金額高達30萬元以上，其收入顯不足以支 付施用毒品之花費，姑不論被告所辯是否屬實，亦不能據此
遽認被告於販入毒品時，即具有販賣營利之意圖。況被告於 原審審理時供述：伊本身有賣車可以抽傭金，每個月有7、8 萬元至10萬元不等，也有斷斷續續在做鐵工，伊也會跟伊姊 姊謝惠珊借貸等情（見原審卷第40頁），核與證人即被告之 姐謝惠珊於原審審理時證述：伊是三家米店的合夥人，每個 月營收30萬元，伊自己每個月收入約5到10萬元不等，被告 會跟伊借錢，一個月有1、2次，每次約3到8萬元，被告有時 會主動還伊錢，有時伊會跟被告要錢，伊不知道被告借錢的 目的，被告本身在當鐵工及兼差賣中古車，因為被告上班算 正常，所以伊願意借錢給他等情大致吻合（見原審卷第47至 48頁）。是縱被告吸食毒品之數量甚高，所得收入未完全與 其施用毒品之花費相衡，然其既有其他金錢來源，尚難僅憑 被告之收入不足以支付施用毒品之花費，即遽認被告係意圖 營利而販入海洛因及甲基安非他命。
㈢又持有毒品之可能原因有多端，非必然單一，因製造、運輸 而持有，或意圖販賣而持有，為轉讓而持有，或為施用之目 的而持有，甚或單純之持有，均有可能，購入毒品之數量多 寡，與是否意圖販賣毒品，亦無絕對關聯。而公訴人並未就 被告於不詳時地時向「小胖」購入扣案海洛因、甲基安非他 命持有時，被告持有扣案毒品之意思為「意圖營利」之主觀 犯意舉證證明，亦未提供被告有何販賣計畫（販賣之時間、 數量、價格等）之證據。而警員查獲被告持有海洛因、甲基 安非他命之事實，並未同時查獲被告有販賣或意圖販賣而持 有扣案海洛因、甲基安非他命之情事，尚難僅因被告持有毒 品數量較多，即遽認被告有販賣海洛因及甲基安非他命之營 利意圖。又被告自承己身染有施用海洛因及甲基安非他命之 惡習（見原審卷第65頁），並不能排除被告確有囤積扣案海 洛因與甲基安非他命以供己施用之可能，非必然可將被告持 有甲基安非他命之動機一概歸於販售獲利。是檢察官所提出 之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙、照片4張、法務部 調查局101年5月16日調科壹字第00000000000號鑑定書、中 山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毒品檢體檢驗報告 各1份及扣案之電子磅秤、行動電話等證據資料，被告雖不 否認為其所有，亦僅能證明被告持有海洛因及甲基安非他命 之事實，不能憑此即遽認被告係意圖營利而販入海洛因及甲 基安非他命。況被告否認扣案之壓膜器為其所有，且卷內亦 無證據證明為被告所有，且無查扣分裝袋等一般出賣毒品之 人為便於分裝小袋出售所欲使用之物品可佐證，更遑論被告 係意圖營利而販入海洛因及甲基安非他命。
㈣綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不足以為被告犯販賣第
一級、第二級毒品罪之積極證明，或其指出證明之方法，經 本院逐一剖析，相互參酌，仍無從形成被告有罪之心證，是 不能證明被告犯罪。
四、另被告於101年4月6日上午9時許，在桃園縣桃園市○○00街 000巷00號1樓為警據報查獲，當場扣得其所有海洛因1包、 甲基安非他命2包、壓模器1組、磅秤1台等物，及在其桃園 縣桃園市○○路000號3樓305室居處，扣得其所有海洛因4包 、甲基安非他命1包等物，被告並供認於101年4月日上午7時 許，在桃園縣桃園市○○00街000巷00號1樓施用海洛因、甲 基安非他命各一次，其施用海洛因、甲基安非他命之犯行， 業經檢察官提起公訴，並經臺灣桃園地方法院於101年8月24 日以101年度審訴字第1285號宣示筆錄判決：「謝明鈞施用 第一級毒品，累犯，處有期徒刑九月；又施用第二級毒品， 處有期徒刑五月」，有該案起訴書及宣示判決筆錄在卷可稽 （見原審卷第56至58頁）。查被告持有海洛因純質淨重為9. 20公克（未達純質淨重十公克以上）、持有甲基安非他命之 檢驗前毛重為11公克（未達純質二十公克以上），有法務部 調查局濫用藥物實驗室101年5月16日調科壹字第0000000000 0號鑑定書及中山大學附設醫院101年4月11日毒品檢體檢驗 報告在卷可憑（見偵卷第72、79頁），被告持有海洛因、甲 基安非他命之低度行為，已分別為施用海洛因、甲基安非他 命之高度行為所吸收，且施用海洛因及甲基安非他命之犯行 ，業經臺灣桃園地方法院判罪在卷。是本案被告持有海洛因 及甲基安非他命之犯行，自無庸再予論處，併此指明。五、本院審理結果，認原審對被告為無罪之判決，已於原判決詳 細論述其理由，其認事用法，核無違誤，應予維持。檢察官 上訴意旨仍就原審對證據之取捨再為爭執，為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 14 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 郭彥琪
中 華 民 國 102 年 5 月 14 日