台灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第658號
上 訴 人
即 被 告 賴益明
選任辯護人 邢越律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣新北地方法院101年度
訴字第2568號，中華民國101年12月28日第一審判決（起訴案號
：台灣新北地方法院檢察署101年度偵字第26102號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、賴益明於民國97年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件 ，經本院以96年度上更㈠字第955號刑事判決處有期徒刑7月 、1年6月，各減為有期徒刑3月又15日、9月，並定應執行刑 為有期徒刑1年確定，甫於98年5月18日執行完畢。詎猶不知 警惕，明知「神仙水」（內含Acetaminophen及Nimetazepam 成分）係未經衛生主管機關核准擅自輸入之禁藥（其中Nime tazepam即硝甲西泮、硝甲氮平，俗稱「一粒眠」，同屬毒 品危害防制條例所明定之第三級毒品），於101年9月8日晚 間，經張文溥告知有一真實姓名年籍不詳綽號「烏鴉」之成 年男子欲購買「神仙水」後，即與張文溥基於牙保暨轉讓禁 藥之犯意聯絡，由張文溥帶同「烏鴉」至賴益明位於新北市 ○○區○○路000號之住處，並由賴益明前往新北市板橋區 某處，向某真實姓名年籍不詳之成年人拿取「神仙水」3 瓶 ，再持返上址，將其中1瓶「神仙水」無償轉讓予「烏鴉」 試用，惟「烏鴉」試用後未購買，乃無法完成居間媒介買賣 之行為，而未遂。賴益明稍後另基於轉讓禁藥之犯意，於同 日晚間，在其上址住處內，將上開取回之另2瓶「神仙水」 ，無償轉讓予張文溥，張文溥乃將之攜回其位於桃園縣蘆竹 鄉○○街000號之住處。嗣於101年10月4日上午，賴益明、 張文溥分別為警在渠等上開住處內查獲，並自張文溥住處內 扣得上開「神仙水」1瓶（另1瓶業已滅失）。二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送台灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。上訴人即被告賴益明（下稱被告）及辯護人雖主張 證人張文溥於偵查中之陳述無證據能力，然張文溥於偵查中
之陳述，係經檢察官告以具結義務及偽證處罰，並命朗讀結 文及簽名具結擔保證言真實性後，以證人身分在檢察官面前 所為者，且係完整、連續陳述親身經歷，又無違法取證或其 他瑕疵可指，難認有何顯不可信之情況，嗣張文溥於本院審 理時復經被告及辯護人對質詰問，其對質詰問權之欠缺業已 補正，核與上開規定相符，應認具有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 之5定有明文。本判決下列所引其餘言詞及書面之供述證據 ，檢察官、被告、辯護人均同意有證據能力（見本院卷第39 至40頁），且於本院言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審 酌各該陳述作成時之情況，並無不當，且認為適當，依上揭 規定，該等陳述自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何轉讓、牙保禁藥之犯行，辯稱：伊當 時因友人張文溥對板橋地區路況不熟，乃陪同張文溥、「烏 鴉」至板橋文化路附近，並由張文溥向綽號「小惠」之女子 拿取「神仙水」，伊未經手該等「神仙水」，且原先亦不知 情，係於前往板橋途中經張文溥告知始獲悉此事，並無轉讓 或牙保禁藥之情事云云。
二、經查：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審時坦承不諱（見原審卷第65 頁），並經張文溥於偵查中證述明確（見偵查卷第167至168 頁），核與卷附通訊監察譯文顯示：「（101年9月6日20時2 3分56秒）張文溥：坦克（指被告）哥喔？被告：嘿！張文 溥：那個我禮拜六（即101年9月8日）的時候有沒有？被告 ：嘿！張文溥：要跟你拿2、3罐那個水（指神仙水）啦。被 告：OK！張文溥：當樣本，我朋友那邊要啦。被告：喔喔， 跟誰拿得一樣？張文溥：沒有啦，就你那邊的ㄚ。被告：喔 ，好啦！張文溥：我朋友那邊要三步路（樣本）。被告：好 。張文溥：我先跟你拿。被告：OK！」、「（101年9月8日2 0時23分40秒）張文溥：坦克哥喔？被告：嘿。張文溥：我 過去找你拿樣本，你在嗎？被告：在啊。張文溥：好」等對 話內容相符（見通訊監察卷第108頁、第112頁），堪認被告 確有上開牙保、轉讓「神仙水」之行為。再扣案之「神仙水 」1瓶，經送請行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗結果，含
有Acetaminophen及Nimetazepam成分，其使用於人體者，應 以人用藥品列管，惟行政院衛生署並未核准同時含有上開2 種成分之藥品許可證，故應屬藥事法第20條第1項第1款所定 之未經許可擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所定 之未經准准擅自輸入之禁藥等節，有該局101年11月16日FDA 研字第00000000 00號函1份在卷足憑（見偵查卷第130頁） ，本案依現存卷證雖無法認定上開「神仙水」究係偽藥或禁 藥，惟衡諸一般事理，未經核准擅自製造之情節，應較諸未 經核准擅自輸入為重，是依罪疑唯輕原則，應認上開「神仙 水」屬未經核准擅自輸入之禁藥。
㈡被告雖以上情置辯，然依上開通訊監察譯文內容觀之，被告 與張文溥事前已約妥由被告提供「神仙水」樣本予買家，迨 101年9月8日晚間，張文溥以電話通知被告將前往拿取樣本 時，被告立即應允，並無任何遲疑或猶豫，亦未表示無法提 供樣本，足見當時確已掌握「神仙水」來源，且可依其管道 取得樣本提供予買家，其空言辯稱僅陪同張文溥等人前往拿 取「神仙水」、未經手「神仙水」、原先不知情云云，均與 客觀事證不符，殊難採信。又張文溥嗣於本院審理時雖到庭 改稱當時伊因路況不熟，乃請被告陪同前往板橋地區，由伊 向「小惠」拿取「神仙水」，被告原先並不知情，係「小惠 」交付「神仙水」後，始知悉此事云云（見本院卷第70至72 頁），惟此部分證詞非但與其先前於偵查中之證述內容迴異 ，更與上開通訊監察譯文顯示之客觀情狀不符，參諸張文溥 於偵查中明確結證本案事實後，於原審時雖仍坦承犯罪，然 供述內容已出現避重就輕之情形，先稱伊當時留在被告住處 ，係被告與「烏鴉」商量後，一同外出向「小惠」拿取「神 仙水」，被告將「神仙水」轉讓予「烏鴉」後，始將此事告 知伊云云（見原審卷第20頁），再改稱伊與「烏鴉」均不知 悉「神仙水」之事，係被告帶同「烏鴉」外出返回後，伊經 由「烏鴉」告知始知悉此事云云（見原審卷第52頁背面）， 迨本院審理時更翻異前詞而為上開與被告辯解完全相同之證 詞，足見其嗣於原審及本院審理時之供證，均為事後迴護被 告之詞，殊無從援為有利於被告認定之依據。另證人陳兆寶 雖於本院審理時到庭證稱伊於101年9月間某日曾在新北市三 重區龍門路之公司內，看見張文溥與另1人前來找被告，嗣 3人一同離開云云（見本院卷第68至69頁），然陳兆寶無法 具體指明所見上情是否即為本案發生當日晚間之情況，又未 聽聞被告與張文溥等人究竟討論何事，且於被告等人離開時 亦緊接離去未再返回該處，其證述內容與本案是否具有關連 ，顯非無疑，況被告於警詢時、偵查中及原審時從未提及當
時尚有陳兆寶見聞張文溥與「烏鴉」前來上址乙事，迄提起 本件上訴時始聲稱陳兆寶有在場見聞上情，益見陳兆寶證述 之情節是否與本案有關，尤屬可疑，自無從憑為有利於被告 認定之依據。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告所辯純屬事後圖卸推托 之詞，要無足採，其犯行洵堪認定，應依法論科。三、查上開「神仙水」雖屬禁藥，惟其中含有Nimetazepam成分 ，同屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，是轉讓「神仙 水」之行為，毒品危害防制條例第8條第3項及藥事法第83條 第1項均定有處罰明文，乃屬法條競合，依「重法優於輕法 」、「後法優於前法」之法理，應擇一適用較重之後法即藥 事法第83條第1項規定處斷。核被告所為，係犯藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪（無償轉讓「神仙水」予「烏鴉」部 分）、同條第4項、第1項之牙保禁藥未遂罪（居間介紹「烏 鴉」購買「神仙水」部分）及同條第1項之轉讓禁藥罪（無 償轉讓「神仙水」予張文溥部分）。被告與張文溥2人間， 就上開關於「烏鴉」部分之轉讓禁藥及牙保禁藥未遂部分， 具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯，又此2部分犯行 ，有部分重疊之「局部同一」情形，為避免對於同一不法要 素重複及過度評價，應認屬於「同一行為」（最高法院97年 度台上字第3494號刑事判決意旨參照），是被告以一行為而 觸犯此2部分之轉讓禁藥及牙保禁藥未遂2罪名，為想像上競 合犯，應依刑法第55條規定從情節較重之轉讓禁藥罪處斷， 公訴意旨認應分論併罰，容有誤會，至被告所犯上開轉讓禁 藥2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。另被告有如 事實欄一所載之前科情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷 足憑，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案 有期徒刑以上2罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規 定加重其刑。末查被告行為後，刑法第50條業於102年1月23 日修正公布，並自同年月25日起生效，其修正後規定：「裁 判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不 在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得 易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞 動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不 得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲 請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，乃增列數罪併 罰之限制，被告於其限制範圍內，雖未能於裁判時因定執行 刑而取得限制刑罰累加之利益，然其中得易科罰金或得易服 社會勞動之罪，可單獨以易科罰金或易服社會勞動之方式執 行，且於判決確定後，仍得請求檢察官向法院聲請定執行刑
，經整體觀察結果，修正後規定仍較有利於被告曾雨凡，依 刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後之新法為本案定 執行刑之準據，附此敘明。
四、原審以被告犯行罪證明確，而適用藥事法第83條第1項、第4 項、刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第55條、第5 1條第5款等規定，並審酌被告漠視法令禁制，恣意散布禁藥 ，非但戕害他人身心健康，亦危害社會治安，兼衡其素行、 智識程度、犯罪手段、轉讓數量、犯後態度等一切情狀，量 處有期徒刑6月、5月，並定應執行刑為有期徒刑10月，核其 認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶執前 詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
五、扣案之上開「神仙水」1瓶，為被告轉讓予張文溥之禁藥， 雖屬違禁物，然與被告轉讓禁藥犯行已無關連，爰不予宣告 沒收。另警方查獲被告時，一併扣得之通槍條1支及行動電 話2支，均難認與本案犯行具有直接關連，亦無沒收必要， 爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 周煙平
法 官 林銓正
法 官 王屏夏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高麗雯
中 華 民 國 102 年 5 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。