臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第626號
上 訴 人
即 被 告 陳英樺
選任辯護人 李長彥律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
1年度訴字第2002號，中華民國102年1月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第15801號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳英樺前因(一)贓物案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北 地院）以91年度易字第3496號判處有期徒刑3月確定；(二) 妨害公務案件，經新北地院以92年易字第256號判處有期徒 刑3月，嗣經上訴，由本院以92年度上易字第1071號駁回上 訴確定，前開兩罪復經本院以92年度聲字第913號裁定定應 執行有期徒刑5月確定；(三)強盜案件，經新北地院以92年 度訴字第1658號判處有期徒刑7年6月確定，並與前開(一)( 二)兩罪所定之應執行刑接續執行後，於民國97年12月23日 假釋出監，所餘刑期付保護管束，於99年12月30日保護管束 期滿，假釋未經撤銷以已執行完畢論。詎其明知甲基安非他 命係毒品，具成癮性、濫用性及社會危害性，不得販賣、持 有，仍意圖營利，分別基於販賣第二級毒品之犯意，以其所 有搭配門號0000000000號SIM卡之行動電話作為聯絡工具， 分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之價格 ，販賣如附表一所示數量之甲基安非他命予各該編號所示之 人，並收取各該編號所示價格之現金以牟利。嗣經警對陳英 樺持用之上開行動電話門號實施通訊監察後，於101年6月7 日晚9時30分許，持新北地院核發之搜索票及臺灣新北地方 法院檢察署（原名為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官核發 之拘票，至陳英樺位於新北市○○區○○街00巷0號6樓頂樓 加蓋處執行搜索暨拘提陳英樺到案，並扣得行動電話1支（ 含門號0000000000號SIM卡1枚）、非供本案犯行所用之玻璃 球1個、分裝杓1支。
二、案經新北市政府警察局○○分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信
之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人謝易霖、陳健信於 警詢時所為之證述，與其於原審證述並不相符，本院審酌前 開警詢陳述係因上訴人即被告陳英樺涉犯本案違反毒品危害 防制條例案件經搜索、拘提到案後，亦同時拘提謝易霖、陳 健信到案後立即作成，尚無時間、機會預先編造說詞掩蓋事 實，復未經其他利害關係人請託、威脅、利誘或以其他方式 進行干預，而最接近真實；又陳述皆出於真意，並無違法取 供情事，已經渠二人於警詢時證述明確；被告於原審固辯稱 ：謝易霖於警詢時遭受驚嚇而為不實證言，然觀諸謝易霖之 警詢筆錄，係由警員以一問一答之方式進行之，且製作筆錄 時間僅約55分鐘，亦屬合理，況警員於製作筆錄前亦徵詢謝 易霖是否同意夜間詢問，若謝易霖確因突遭查獲而受驚嚇， 自可於警員詢問後行使拒絕接受夜間詢問之權利，且謝易霖 於警詢時尚能就警員所詢問之各次通聯譯文所示內容之交易 成功與否、交易時間、地點為詳細之證述，並有肯否與否不 同之回應，嗣於偵訊時經檢察官訊以警詢時有無遭刑求、不 當取供時，又供稱其於警詢所述均出於自由意志等情節，實 難認謝易霖於警詢時有何遭受驚嚇之情。故謝易霖、陳健信 前於警詢中所為陳述，具有較可信之特別情況，且與本案待 證事實具有關聯性，並為證明被告犯罪事實所必要，依刑事 訴訟法第159條之2之規定，自得作為證據。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 惟因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之 犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修 正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項規定：「被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據。」，亦即承認被告以外之人於檢察官前所為 之陳述於積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信 之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一 方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任，始得 主張其無證據能力。又該條規定乃同法第159條第1項所謂得 作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定 ，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲 法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之 正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟
權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當 面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權， 非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力 係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存 在與否之證據資格，性質上並非相同。（最高法院95年度台 上字第6675號判決意旨參照）。經查，證人謝易霖、陳健信 於偵查中在檢察官前具結後所為之陳述，均係本案被告以外 之人於審判外之言詞陳述，核其性質固屬傳聞證據，惟從上 開證人陳述時之客觀情狀觀之，其於偵查中受訊問時已具結 擔保其證言之真實性並證述明確，且證述內容亦與本件犯罪 事實有相當之關聯性。被告於原審固辯稱：謝易霖於偵查中 證述之內容，係經檢察官利誘而為不實之證述云云。然查， 謝易霖於該次偵訊時，因涉犯施用毒品案件而先以被告身分 接受訊問後，經檢察官諭知毒品危害防制條例第17條第1項 之供出上游且經查獲之減刑規定，隨即改以證人身分訊問並 使其具結，檢察官於訊問被告之各次販毒事實時，亦採逐一 提示譯文供謝易霖閱覽完畢後，再使謝易霖就通話之內容、 暗語一一說明之方式，並非僅包裹式地訊問「警詢時所為證 述內容是否實在」即據此將謝易霖於警詢時之證述內容全數 引用；至謝易霖是否得以接受戒癮治療，尚須視謝易霖自身 是否符合毒品危害防制條例第24條所規定之要件，且是否給 予施用毒品者戒癮治療緩起訴處分實屬刑事政策考量，而與 其是否供出上游無關，縱謝易霖對此先後不同身分就訊之訊 問過程有所角色混淆，然亦難據此認定其所為不利於被告之 證述屬違法取供，況該次偵訊時，檢察官共提示四次譯文內 容供謝易霖確認，然謝易霖僅確認其中三次（即附表一編號 1 至3）有向被告購買毒品之事實，顯見謝易霖於偵訊時並 未受到檢察官告知供出上游之減刑優惠影響或希冀獲得戒癮 治療緩起訴處分而為不實證述，揆諸前開判例意旨，應認謝 易霖於偵訊時之證述內容屬任意性之證述，自得為證據。至 被告就證人陳健信於偵查中證述之內容，未提出任何證據足 認陳健信有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生 ，揆諸同法第159條之1第2項規定，陳健信於偵查中所為之 言詞陳述，自有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，固 為傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時
均表示同意作為證據（見本院卷第48-51頁），本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依 刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力 。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認有於附表一編號1所示時間，以其所持用 之行動電話門號000000000號作為聯絡工具，與謝易霖持用 之行動門號0000000000號聯繫，約定以新臺幣（下同）1,00 0元之價格販賣0.1公克至0.2公克之甲基安非他命予謝易霖 之事實（見偵卷第15頁，原審卷第41頁反面，本院卷第83頁 ），及於附表一編號3、4所示時、地，分別與謝易霖、陳健 信相約碰面，並於取得如附表所示重量之毒品後，分別交付 予謝易霖、陳健信之事實（見偵卷第16、88頁，原審卷第42 頁，本院卷第85頁），惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行 ，辯稱：附表一編號1部分，因與綽號「小百」之鍾弘諭聯 繫後，「小百」沒有毒品，故未與謝易霖交易成功；附表一 編號2部分，其當時人在新竹，沒有與謝易霖交易；附表一 編號3、4部分，均係其分別與謝易霖、陳健信合資向綽號「 小百」之鍾弘諭購買毒品云云。經查：
(一)就如附表一編號1、2、3所示被告販賣甲基安非他命予謝易 霖部分，查證人謝易霖於警詢中即證稱：其與被告已經認識 十幾年了；如附表一編號1所引之通訊監察譯文，係游洛興 拜託他幫忙拿價值1,000元之甲基安非他命，他就打電話拜 託被告幫他拿；如附表一編號2所引之通訊監察譯文，係他 向被告購買500元之甲基安非他命，並要被告多給一些甲基 安非他命，嗣於同日0時50分許（應為0時42分20秒後某時， 詳後述）他至被告住處房間內，由被告將1小包500元甲基安 非他命兜售給他，該次是被告跟他交易的；如附表一編號3 所引之通訊監察譯文，係他要向被告購買價值500元之甲基 安非他命，這次交易有成功，他於翌（2）日0時40分至被告 住處前以500元向被告購買1小包甲基安非他命，這次是由被 告與他交易的等語（見偵卷第45-46頁）；復於偵查中證稱 ：他與被告認識已經很久，被告跟他說過，有需要毒品可以 找被告，他才知悉被告那邊有毒品可以買；如附表一編號1 所引之通訊監察譯文，係他自己要向被告拿毒品，他在電話 結束後10分鐘就去被告住處6樓找被告，向被告拿1,000元甲 基安非他命，之後他就回去延吉街住處，游洛興先打電話跟 他聯繫，後來到延吉街住處找他，他再轉賣給電話中提及的 游洛興，轉賣就可以賺到300元，被告不知道他有轉賣，這
次交易有成功；如附表一編號2所引之通訊監察譯文，這次 通聯有交易成功，時間是當天0時42分通話後，他就到被告 住處拿500元甲基安非他命，電話中借500元就是要買500 元 安非他命，通聯內容「16」就是到被告他家樓下、「6」就 是到被告家6樓門口，他交付金錢給被告，都是為了向被告 買毒，除了101年5月12日下雨天那次是跟被告借錢外，其他 都是為了要向被告買毒品之用；如附表一編號3所引之通訊 監察譯文，該次通聯有交易成功，時間在5月2日凌晨0時左 右到被告家拿500元甲基安非他命1包等語（見偵卷第100-10 1頁）。證人謝易霖於警詢及偵訊中就毒品之交易時間、地 點、數量、金額之證述內容均互核相符，且核與下述之通訊 監察譯文內容相符，又通聯譯文內容並有「男的」、「一張 」、「借500」等買賣毒品者常用以隱晦代稱購買毒品數量 之對話，顯係為聯繫見面交付毒品及價金之用，可見，被告 有於如附表一編號1、2、3所示時、地，以如附表一編號1、 2、3所示之方式、價格及數量之安非他命予謝易霖完成交易 之事實，堪以認定。
1.於101年3月28日23時6分19秒許，持0000000000號門號之謝 易霖（下簡稱謝）與持0000000000號門號之陳英樺（下簡稱 陳）聯絡內容（即附表一編號1所引之通訊監察譯文，見偵 卷第23頁）：
「謝：有嗎?男的一張。
陳：等一下唷。... 有拉。
謝：我可以賺多少? 300 嗎?
陳：好ㄚ。
謝：游洛興在我這邊。
陳：你來拿。
謝：我叫他載我過去好了ㄚ。
陳：我很討厭。
謝：我沒有要讓他上去。
陳：好。」
2.於101年4月30日0時25分46秒許、同日0時40分34秒、同日0 時42分20秒，持0000000000號門號之謝易霖（下簡稱謝）與 持0000000000號門號之陳英樺（下簡稱陳）聯絡內容（即附 表一編號2所引之通訊監察譯文，見偵卷第23頁）： ①101年4月30日0時25分46秒許部分： 「謝：我一樣跟你借500 。你多給一點。
陳：我竟（應為「盡」之誤繕）量。
謝：好啦。」
②101年4月30日0時40分34秒許部分：
「謝：16。
陳：好。」
③101年4月30日0時42分20秒許部分： 「謝：6。
陳：喔。」
3.於101年5月1日22時0分24秒許、同日22時3分36秒、同日22 時4分0秒、101年5月2日0時29分17秒，持0000000000號門號 之謝易霖（下簡稱謝）與持0000000000號門號之陳英樺（下 簡稱陳）聯絡內容（即附表一編號3所引之通訊監察譯文， 見偵卷第23頁）：
①101年5月1日22時0分24秒許部分： 「陳：怎樣?
謝：現在是等你那邊等的怎樣？
陳：再等我20分鐘。
謝：那我等你，順便帶我去拿錢。
陳：你自己過去，我是給我朋友載的ㄚ。
謝：好。」
②101年5月1日22時3分36秒許部分： 「陳：唯?
謝：多借500。」
③101年5月1日22時4分0秒許部分：
「謝：多借500元給我。我要的ㄚ。
陳：你說什麼阿?
謝：多借500元給我。我要的ㄚ。
陳：反正都放一起。用在一起。
謝：不要用在一起拉。
陳：喔。」
④101年5月2日0時29分17秒許部分： 「謝：16阿。
陳：喔。」
(二)就如附表一編號4所示被告販賣甲基安非他命予陳健信部分 ，查證人陳健信於警詢時證稱：他與被告是2年前作水電工 認識，附表一編號4所引用通訊監察譯文，係被告詢問他是 否要買甲基安非他命，之後他就向被告買毒品，交易時間為 101年3月8日5時35分，地址在被告住處，他向被告購買2, 000元毒品，數量他不知道怎麼算，是被告本人與他完成交 易的；他未曾與被告合資購買過毒品等語（見偵卷第52頁） ；復於偵查中證稱：他都是找被告拿毒品，他每次都拿1, 000元1包，重量他不清楚；他與被告是舊同事；他在電話中 提到兩頓就是2,000，地點在被告住處6樓之頂樓加蓋內，他
向他拿甲基安非他命1包；時間在早上5時30分左右，從半夜 開始聯繫，被告電話中問他還要不要吃飯，就是問他要不要 甲基安非他命，提到一頓、兩頓就是1,000、2,000的意思， 最後他是以2,000元向被告購買甲基安非他命1包，重量多少 他不清楚，但他知道這包比1,000元的重量重；之前他與被 告同事時，被告有說過有辦法弄到甲基安非他命，所以他知 道。本次交易他於10號才拿錢給被告，但被告當場有拿一包 甲基安非他命給他等語（見偵卷第106-107頁）。由證人陳 健信於警詢及偵訊中之證述均互核相符，且核與下述之通訊 監察譯文內容相符，又通聯譯文內容係陳健信與被告相約見 面，並有「吃飯」、「一頓」等買賣毒品者常用以隱晦代稱 購買毒品數量之對話，顯係為聯繫見面交付毒品及價金之用 。被告有於如附表一編號4所示時、地，以如附表一編號4所 示之方式、價格及數量之甲基安非他命予陳健信完成交易之 事實，堪以認定。
於101年3月8日2時44分46秒許、同日2時58分29秒許、5時27 分15秒許，持0000000000號門號之陳健信（下簡稱陳）與持 0000000000號門號之陳英樺（下簡稱陳）聯絡內容（即附表 一編號4所引之通訊監察譯文，見偵卷第24頁）： ①101年3月8日2時44分46秒許
「樺：你在睡覺唷?
信：對阿。
樺：你還要吃飯嗎?
信：好丫。
樺：你有錢吃飯嗎?
信：沒有阿。
樺：你什麼時候才能那個阿。
信：領錢ㄚ。
樺：幾號?
信：這禮拜有錢就給了ㄚ。
樺：你要跟我確定。我現在要開始開自助餐了ㄚ。 信：這禮拜六。什麼時候去拿呢?
樺：大概半個小時。
信：好。」
②101年3月8日2時58分29秒許
「樺：你飯要吃幾頓飯阿?
信：一頓。
樺：你一頓還要到十號唷。
信：身上沒錢ㄚ。
樺：我會….
信：不方便就算了ㄚ。
樺：你不能多拿幾噸唷?
信：最多兩噸阿。
樺：那15分鐘後出門阿。
信：好。」
③101年3月8日5時27分15秒許
「信:開門。
樺：好。」
(三)被告雖辯稱：附表一編號1所示之交易並未交易成功，且以 證人謝易霖於警詢證稱：因為被告沒有拿到甲基安非他命， 所以這次交易未成功（見偵卷第45頁）；於原審證稱：附表 一編號1他與被告之通聯內容，係他要去被告家，向被告之 朋友「小白」拿甲基安非他命，但到被告家樓下時，「小白 」說沒有東西，「小白」是要賣給他，因他沒有「小白」電 話，才打電話跟被告聯絡云云（見原審卷第125頁）為據。 惟查謝易霖於警詢及偵查中始終均未提及交易時有「小白」 之第三人在場；又被告雖指稱「小白」即為鍾弘諭，然證人 鍾弘諭於本院審理時證稱：其綽號為「百八」，不是「小白 」，之前有人叫他「小百」，但不認識謝易霖，亦沒有賣甲 基安非他命予謝易霖等語（見本院卷第76-77頁）；參以上 開如附表一編號1所引之通訊監察譯文，被告經謝易霖詢以 「有嗎？男的一張。」、「我可以賺多少？300嗎？」時， 被告即刻以「等一下喔。...有啦。」、「好阿」覆之，顯 見被告於通話時即已確認己身仍有毒品可供販賣予謝易霖， 並未如被告所辯曾向「小百」確認後始知「小百」沒有毒品 而未交易成功；況且，謝易霖於偵查中明確證稱：於購得甲 基安非他命後，即如通訊監察譯文所示，轉賣甲基安非他命 予游洛興，賺取300元差價，益證謝易霖與被告之交易已經 完成，故謝易霖上開警詢、審理之證述顯係迴護被告之詞， 不足採信，被告此部分辯解亦不可採。
(四)被告復辯稱：並無附表一編號2所示之交易，依被告持用之 行動電話通訊監察記錄顯示被告所在之基地台位置係新竹市 ○區○○里0鄰○○路000號6樓樓頂，距離新北市○○區至 少有1小時車程，無法在同日凌晨0時50分交付毒品並完成交 易云云。經查：被告於101年4月30日0時25分46秒許與謝易 霖通話之通訊監察記錄固顯示被告行動電話通訊監察記錄顯 示被告所在之基地台位置係新竹市○區○○里0鄰○○路000 號6樓樓頂（見偵卷第23頁），且謝易霖於警詢時曾證稱於 當日0時50分許至被告住處房間內購買甲基安非他命等語（ 見偵卷第45-46頁）。因謝易霖所述購買甲基安非他命之時
間與同日0時25分46秒許與被告通話之時間相隔僅25分鐘， 衡情被告無從由新竹市趕回其位於新北市○○區之住處。然 證人謝易霖於警詢、偵查及原審均明確證稱：當天有取得甲 基安非他命（原審證稱係與被告合資向「小白」）等語（見 偵卷第45-46、100頁，原審卷第125頁反面、第127頁）；而 被告於偵查中亦供稱：附表一編號2所引之通訊監察譯文中 之「16」、「6」分別表示謝易霖要到其住處巷口、6樓門口 等語（見偵卷第87頁），故由其與謝易霖之通話內容觀之， 雙方當日顯然有見面交易；參以謝易霖於偵查中證稱：這次 有交易成功，時間是當天0時42分通話後，他就到被告住處 拿500元甲基安非他命等語（見偵卷第100頁），是謝易霖上 開警詢證述之時間雖有錯誤，並不影響其警詢、偵查中有關 向被告購買甲基安非他命證述之可信度，並可認定被告係於 100年4月30日0時42分20秒後某時販賣甲基安非他命予謝易 霖，被告辯稱當天未交易云云，不可採信。
(五)至被告辯稱：編號一附表3、4所示之交易係分別與謝易霖、 陳健信合資向綽號「小百」之鍾弘諭購買；於原審亦辯稱： 編號一附表2所示之交易係與謝易霖合資向綽號「小百」之 鍾弘諭購買，並以謝易霖於原審證稱：附表一編號2所引之 通訊監察譯文，係他向被告借500元、被告自己出500元，一 起向「小白」拿1,000元的毒品，那天有跟「小白」拿到東 西；附表一編號3所引通訊監察譯文，是被告先拿1,000給「 小白」，他去被告家樓上拿500元給被告，被告原本把東西 都放在一起，他想帶回家用，後來想說算了，在被告家用一 用就走了（見原審卷第125-126頁）；陳健信於原審證稱： 附表一編號4所示之該次交易，被告有聯絡他的朋友「小百 」，他到被告家後，被告才聯絡「小百」送毒品過來，「小 百」把毒品拿給被告，被告再拿給他，被告出3,500元，他 只拿其中2,000元之部分，他們去6樓分裝，他不知道重量如 何計算，被告大概就分了一下云云（見原審卷第129頁）。 然查：
1.謝易霖、陳健信二人於警詢及偵查中始終均未提及交易時有 「小白」或「小百」之第三人在場，且觀諸卷附通聯譯文內 容及雙方對話語氣，均無以研判係謝易霖、陳健信欲與被告 聯繫後，再由被告向第三人聯繫合資購買毒品事宜，亦無雙 方就合資購買毒品之各自出資比例及購毒總額互為約定之通 話內容。又被告雖指稱「小白」、「小百」即為鍾弘諭，然 證人鍾弘諭於本院審理時證稱：其綽號為「百八」，不是「 小白」，之前有人叫他「小百」，不認識謝易霖，雖認識陳 健信，但沒有賣甲基安非他命予謝易霖、陳健信二人等語（
見本院卷第76-78頁）；參以上開如附表一編號2所引之通訊 監察譯文，被告經謝易霖詢以「我一樣跟你借500，你多給 一點」時，被告即以「我盡量」覆之，顯見被告能自主決定 交付證人謝易霖之毒品數量，而非如被告所辯係與謝易霖合 資購買毒品；如附表一編號4所引之通訊監察譯文，係被告 主動與陳健信聯繫，表示「我現在要開始開自助餐」，並向 陳健信確認所欲購買之毒品金額，復詢以陳健信可否多拿「 幾頓」，甚至被告於證人陳健信初次告以所欲購買之毒品數 量後，猶進一步詢以是否「多拿幾頓」，顯見斯時被告已有 數量足夠之毒品可供販賣予陳健信，且被告當時所持用、仍 處於通訊監察期間之行動電話門號0000000000號，並無於該 日與被告及陳健信所稱之「小百」持用之行動電話門號0000 000000號聯繫之紀錄，有新北市政府警察局○○分局職務報 告1紙附卷可稽（見原審卷第58頁），足見謝易霖、陳健信 於原審之證述與事實相違，難以採信。
2.至謝易霖、陳健信固證稱行動電話門號0000000000、000000 0000、0000000000號係「小百」所持用，並各自提出101年4 月份行動電話門號通聯紀錄各1紙（見原審卷第106-115頁） ，證明渠二人與「小百」亦有聯繫管道，惟此不僅與謝易霖 於原審證稱：其沒有賣方小白電話（見原審卷第121頁反面 ）等語相違（然謝易霖於該次審理期日時復更易前詞證稱 被告有用其手機打過小白電話，故得知小白電話，見原審卷 第124頁），且被告於警詢時僅提及上游「小百」之行動電 話門號為0000000000號，迄至原審審理時始供稱行動電話門 號0000000000、0000000000號亦為「小百」所持用，是否可 信，已有可疑。況且鍾弘諭於本院審理時證稱：並未使用 0000000000、0000000000行動電話門號，雖曾於100年間做 搬家時使用0000000000行動電話門號，但很久以前已沒有使 用等語（見本院卷第76-77頁），足見被告此部分所辯顯係 為隱瞞實情任意編造杜撰之詞，不可採信。
3.復參以謝易霖、陳健信於遭警方查獲後，警方即製作警詢筆 錄，進而移送檢察官覆訊，當時較無機會與被告勾串證言或 湮滅證據，亦無餘暇思索是否藉詞掩飾己身或被告罪行之際 ，明確指證被告有販售甲基安非他命給渠二人，並證稱交易 之金額、數量及仔細說明通話內容所使用之暗語各代表何含 意，且謝易霖、陳健信於警詢、偵查至原審審理到庭作證止 ，相隔甚久，復衡以謝易霖、陳健信於原審101年11月27日 審理期日後，經被告要求後提出渠二人於101年4月間之通聯 紀錄，並持之交與被告家人，再由辯護人具狀提出等情，難 謂其非無串供迴護之虞，是以謝易霖、陳健信於警詢、偵查
時在前開環境因素所為之陳述，自具有極高度之可信性。綜 上，足證謝易霖、陳健信於原審證述情節，實均係迴護被告 之詞，不足採信，所證應以其於警詢時及偵查中所證較為可 採。
(六)按販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然 為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分 量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之 資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告 亦可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則 無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺 取價差而牟得利益，至為昭然；況甲基安非他命之價格昂貴 ，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾 當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白 無端義務為該買賣之工作，而被告與謝易霖、陳健信並非親 故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再供其取得甲 基安非他命之理，是被告販入之價格必較售出之價格低廉， 而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定 。
(七)綜上所述，被告所犯如附表一所示各次販賣第二級毒品之犯 行，事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。至被告 聲請傳喚證人謝易霖欲證明附表一編號2、3所示之交易為同 一次之合資行為，附表一編號1所示之交易未完成，其與被 告向鍾弘諭合資購買甲基安非他命；及聲請傳喚證人陳健信 欲證明其與被告向合資購買甲基安非他命。惟查關於被告分 別與謝易霖、陳健信所為如附表一所示之交易部分，業據謝 易霖、陳健信於原審到庭作證，經被告及其辯護人行使對質 詰問權；關於被告辯解係分別與謝易霖、陳健信合資向鍾弘 諭購買甲基安非他命部分，亦據本院傳喚鍾弘諭到庭作證， 並提示謝易霖、陳健信之照片供其辨認（見本院卷第78頁） ，待證事實均已臻明瞭，故無就同一證據再調查之必要，附 此敘明。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第二 級毒品，不得非法持有、販賣。被告如附表一販賣上述毒品 之所為，各係犯違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。被告歷次販賣上述毒品而非法持有之低度行為 ，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又所犯上開各罪 間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告有如事實欄所 示刑案之執行情形，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可按 ，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本案有期徒刑以 上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重
其刑（無期徒刑部分不加重）。至被告於警詢及偵查中固供 述其毒品是向綽號「小百」之成年男子所購買等語，並提供 綽號「小百」之成年男子所使用之自小客車車號及行動電話 門號，然偵查機關實施相關偵查作為後，仍未查獲其他共犯 或正犯，有新北市政府警察局○○分局101年11月23日新北 警○刑字第0000000000號函暨所附之職務報告及臺灣新北地 方法院檢察署101年11月19日板檢玉玄101偵26490字第44419 號函各1紙在卷可按；又被告稱係「小百」之鍾弘諭經本院 傳喚到庭作證，亦否認有販賣甲基安非他命予被告（見本院 卷第78頁），則被告犯後行為，與毒品危害防制條例第17條 第1項之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之 規定尚有未合，自不得依該條項規定減輕或免除其刑，併予 指明。
三、原審同此認定，因依毒品危害防制條例第4條第2項及刑法第 11條、第47條第1項、第51條第5款之規定，審酌被告正值青 壯，不思努力進取，又應知毒品對人體之危害性，竟仍圖一 己私利出售甲基安非他命，並藉此牟利，殘害國民身心健康 ，助長社會濫用毒品風氣；另審酌附表一所示販賣毒品之數 量、獲利非鉅，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、 生活狀況、國中肄業之智識程度、否認犯行之態度等一切情 狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑。暨就扣 案被告所有供販賣毒品用之行動電話1支（含門號0000000 000號SIM卡1枚），依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒 收；而未扣案之被告本案販毒得款4,000元，應依前開規定 沒收，如全部或一部不能沒收時，以財產抵償之；並說明扣 案之玻璃球1個、分裝杓1支，係被告施用甲基安非他命所用 之物，與本案販賣第二級毒品之犯行無關，又乏積極事證證 明與本案犯罪有直接關連，爰不併予宣告沒收。核其認事用 法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨仍執前詞否認 犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 黃潔茹
法 官 劉秉鑫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 102 年 5 月 13 日
附表：
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│編│ 罪 名 及 科 刑 │ 沒 收 │ 備 註 │
│號│ │ │ │
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│1 │販賣第二級毒品，累犯│扣案行動電話壹支（含門號○○│附表一編號1（ │
│ │，處有期徒刑柒年貳月│○○○○○○○○號SIM卡壹枚 │即起訴書犯罪事│
│ │。 │）沒收；未扣案販賣毒品所得新│實欄一(一)） │
│ │ │臺幣壹仟元沒收，如全部或一部│ │
│ │ │不能沒收時，以其財產抵償之。│ │
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│2 │販賣第二級毒品，累犯│扣案行動電話壹支（含門號○○│附表一編號2（ │
│ │，處有期徒刑柒年貳月│○○○○○○○○號SIM卡壹枚 │即起訴書犯罪事│
│ │。 │）沒收；未扣案販賣毒品所得新│實欄一(二)） │
│ │ │臺幣伍佰元沒收，如全部或一部│ │
│ │ │不能沒收時，以其財產抵償之。│ │
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│3 │販賣第二級毒品，累犯│扣案行動電話壹支（含門號○○│附表一編號3（ │