臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第575號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 劉方文
指定辯護人 翁祖立律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院101年度訴字第306 號，中華民國101年12月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第4053、
4054號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉方文明知愷他命係毒品危害防制條例 所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒 品愷他命以營利之犯意，於95年11月15日23時8 分43秒許， 由證人魏君翰以所有之門號0000000000號行動電話聯絡被告 ，表示其朋友「阿奇」欲購買10公克毒品，被告即基於營利 目的而開價9,900 元，並於不詳時地完成交易，因認被告此 部分犯行涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級 毒品罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸 上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方 須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為 該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。 是有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，應為經嚴 格證明之證據；至彈劾證人信用性之彈劾證據，則不受此限 制。是法院諭知無罪之判決，既因檢察官起訴之事實，經法 院審理結果，認為被訴之犯罪不能證明，而為無罪之諭知， 則並無檢察官所起訴之犯罪事實存在；又既無刑事訴訟法第 154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此， 判決書僅須記載主文及理由。而理由內記載事項，為法院形 成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資 料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料 彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存 在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。本件被
告既經本院認定無罪，本判決即不再論述此部分被訴事實相 關證據之證據能力，併此敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第 86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事 實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判 決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。四、檢察官認被告涉有上揭罪嫌，無非係以：門號0000000000號 行動電話與0000000000號行動電話於95 年11月15日23時8分 43秒許之通訊監察譯文，為其主要論據。
五、訊據被告固坦認：與魏君翰以前述行動電話聯絡通話之事實 ，惟堅決否認有販賣第三級毒品之犯行，辯稱：該通電話是 其欲聯絡洽購毒品之事，並非其欲出售毒品，其並未以該通 電話聯絡出售第三級毒品之事等語。
六、經查：
（一）門號0000000000號行動電話為被告使用一節，業據被告於 檢察官聲請羈押經法官訊問時供述甚詳（見聲羈卷第5 頁 ），另門號0000000000號行動電話係證人魏君翰持用等情 ，亦據證人魏君翰於檢察官訊問時具結證述明確（見偵查 卷第243 頁）。且原審業就前述卷附95年11月15日通訊監 察錄音譯文內容逐句經證人魏君翰確認無誤，被告及證人 魏君翰復均未爭執前述通訊監察錄音譯文內容之真正（見 原審卷第34至39頁），是檢察官起訴所憑之起訴書附表所 示95年11月15日通訊監察錄音譯文確為證人魏君翰與被告 之通話內容無誤，合先敘明。
（二）查被告與魏君翰於95年11月15日23時8 分43秒以前述行動 電話通話之對話內容略為：證人魏君翰：「阿文你是要拿 是不是？」被告：「對阿！」證人魏君翰：「不然你跟那 個人喬阿，因為我是跟那個人的朋友拿的。他的朋友的東 西是比較好，他的東西我沒有用過。他的電話我給你，你 跟他喬。剛他說的我也覺得很奇怪，什麼要的話要先付一 半的錢。」被告：「我是說要看耶！」證人魏君翰：「那 你跟他約。」被告：「你有跟他說你要看是嗎？」證人魏
君翰：「對。」被告：「你電話給我。」證人魏君翰：「 0000000000。」被告：「他叫什麼名字？」證人魏君翰： 「阿奇（譯音）。」被告：「我要怎麼跟他說你？」證人 魏君翰：「阿鈞啊。」被告：「阿鈞，好。」證人魏君翰 ：「我有先跟他講我朋友要1 百，你要怎麼算。他開9.9 太多了，你再跟他喬。」被告：「好。」，有前述通訊監 察錄音譯文可按（見警聲搜卷第10頁、偵查卷第194 頁） ；足見被告於二人對話間，已於魏君翰詢問「要拿是不是 」時，表明「是」（要拿），且言明是其說「要看耶」等 詞，並與魏君翰同表質疑「賣方說要的話要先付一半的錢 」，及「對方開價9.9 太多」等交易條件不合理，顯然係 基於洽購取得毒品之意而與魏君翰通話無疑。且被告係透 過前述電話聯絡欲洽購毒品等情，亦經證人魏君翰於原審 一度具結證述：上開通訊監察譯文內容是被告要買毒品等 語甚詳（見原審卷第34頁背面、36頁背面），核與前述通 訊監察錄音譯文內容相合，堪信屬實。雖證人魏君翰於原 審曾先後翻異證稱：上述通訊監察錄音譯文係友人要購買 毒品，故提供電話要被告與其朋友聯絡洽談云云（見原審 卷第34頁背面、35頁背面、38頁），然證人魏君翰此等證 述內容與前述通訊監察錄音譯文內容不合，且於上述洽購 毒品通話內容遭受刑事追訴之際，難免未解免己責避重就 輕，顯無足為不利被告之認定。
（三）證人魏君翰前於偵查及本院另案審理時雖分別證稱：上開 通訊監察錄音譯文，係其友人欲購買毒品，遂透過其向被 告洽談購買毒品相關事宜，後來沒有成交，其打電話給被 告的意思就是要買云云（見偵查卷第244 頁、本院97年度 上訴字第3711號案卷第138至139頁背面）；被告於該案亦 自承：證人魏君翰確實有問過其，但他朋友是外國人，後 來也沒有後續等語（見本院卷第139 頁）。然查證人魏君 翰先後翻異前詞，忽稱上述通訊監察錄音譯文內容係被告 欲洽購毒品，忽稱係其友人欲購買毒品云云，已非無瑕疵 可指；且證人魏君翰所述其友人欲購毒一事，經核與通訊 監察錄音譯文內容不合，業如前述，顯難認係與證人魏君 翰證述內容具相當關連性，且因該佐證足使一般人對於其 證述無合理懷疑存在，而得確信其證述內容為真實之補強 證據，無從據此為不利被告之認定。至被告於本院97年度 上訴字第3711號所述：證人魏君翰確實有問過其等詞，究 何所指？是否即95年11月15日之通話內容？均有未明，自 難僅憑此認定被告已於另案供承此部分被訴於95年11月15 日販賣第三級毒品之犯罪。
七、綜上所述，公訴及上訴意旨所舉事證，尚未達於通常一般人 均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院自無從 形成被告有罪之確信。此外，復查無其他積極證據，足以證 明被告確於95年11月15日23時8 分43秒以前述電話與魏君翰 電話聯絡出售第三級毒品且果已完成交易，原審因認不能證 明被告犯販賣第三級毒品罪，而就前述被訴事實為被告無罪 之諭知，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨雖以：行為人與買 方已就毒品交易進行磋商者，即便嗣雙方意思表示並未合致 ，仍認行為人已著手實行販賣毒品罪之構成要件行為、且毒 品交易可任意分裝增減份量，每次買賣之價差，亦隨時依雙 方資力、關係之深淺、需求之程度、對行情之認知等因素機 動調整，販賣之利得除經行為人坦承及價量俱臻明確外，委 難察得實情，故縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除行 為人能提出其他事證資料，足認係按同一價格轉讓，確未牟 利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足；本件原判決 既認被告與證人魏君翰或『阿奇』間已行磋商毒品價格，自 已著手於販賣毒品等語，指摘原審判決無罪為不當。然查， 依證人魏君翰證述及卷存95年11月15日23時8 分43秒通訊監 察錄音譯文內容（卷證頁詳前述）參照觀之，無足證明被告 於該時間與魏君翰電話通話內容係被告聯繫其出售第三級毒 品事宜，業如前述，是檢察官執前詞主張被告於前述時間電 話聯絡魏君翰係商談出售毒品之事，而被告已著手販賣毒品 犯行，難認與卷存事證相合，難認有據。從而，原判決依其 調查證據結果，認檢察官起訴所憑證據無足證明被告意圖營 利著手實行販賣第三級毒品犯行，就被告被訴於95年11月15 日販賣毒品部分諭知無罪並無違誤。綜上所述，起訴及上訴 意旨所憑事證，均無足使本院確信被告係意圖出售第三級毒 品營利而於95 年11月15日23時8分43秒與魏君翰電話聯絡出 售毒品事宜，而已著手實行販賣第三級毒品犯行，本院自無 從於缺乏其他具體佐證之情形下，遽為不利被告之認定。檢 察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 17 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗
法 官 朱瑞娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。檢察官如不服本判決提起上訴，須受刑事妥速審判法第9 條之限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 郭家慧
中 華 民 國 102 年 5 月 17 日