臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第447號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 陳威宇
選任辯護人 林仕訪 律師（法扶律師）
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院101
年度訴字第219號，中華民國101年12月27日第一審判決（起訴案
號：臺灣新竹地方法院檢察署101 年度偵字第5541號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於預備放火燒燬現供人使用之住宅及殺人未遂罪暨定應執行刑部分均撤銷。
陳威宇預備放火燒燬現供人使用之住宅，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；又殺人未遂，處有期徒刑陸年，扣案小武士刀壹支（含刀套）沒收。
事 實
一、緣陳威宇於民國101年5月間因「舌下錠」藥物款項與陳國偉 發生糾紛，復於同年6月初某日在新竹縣竹北市○○路0號佑 順加油站遭陳國偉毆打，心生不滿，竟基於預備放火之犯意 ，於101 年6月6日凌晨1時許，將其竊得之381-GJE號機車車 牌（竊盜部分業經原審判處有期徒刑7 月確定），改掛於其 父陳萬清所有之GRZ-647 號重型機車上，騎乘至新竹市○○ 路0段000號全國加油站，持自備之塑膠桶，購買新臺幣（下 同）122元之柴油計3.95公升，再前往新竹市○○路0 段000 巷0 號陳國偉住處外，對其住處牆面潑灑柴油，惟甫行潑灑 ，即因陳國偉聽見聲響，並聞到油味而開門查看，陳威宇見 狀立即攜油逃離上址，尚未取出打火機，亦未達於可以隨時 引燃而具備燒燬住宅危險之可能性。陳國偉因發現油漬及現 場停放之前開機車，即四處查看，並在附近發現陳威宇手持 柴油，遂揮拳毆打陳威宇臉部一下。詎陳威宇竟憤而萌生殺 人犯意，抽出其所有，非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管刀械 之小武士刀（起訴書及原審判決均記載為武士刀）1 支，揮 砍陳國偉之頭、頸等部位，雖經陳國偉以雙手抵擋防禦，奔 跑呼救，仍持續追砍攻擊，致陳國偉左、右手腕部不完全斷 臂（雙側手腕深層切傷合併肌腱、神經、血管斷裂，雙側尺 骨骨折，右側橈骨骨折、右手3、4、5 掌骨骨折）、全身多 處深層撕裂傷（頭部、左側頸部、左、右雙手臂及胸壁）。 直至陳國偉之伯父陳旭隆循呼救聲，手持圓鍬到場，對陳威 宇施以敲擊驅趕，陳威宇始行罷手，而未得逞，旋並轉向攻 擊陳旭隆，致陳旭隆受有右頸深度刀傷、右外耳撕裂傷、左 後背撕裂傷合併出血等傷害（傷害罪部分業經原審判處有期
徒刑8 月確定），始騎車離去。陳國偉嗣經新竹市消防局送 往馬偕紀念醫院新竹分院施以急救手術，幸未致生死亡結果 。101年6月6日晚上8時50分許，經警持臺灣新竹地方法院檢 察署檢察官核發之拘票，在新竹市○○區○○○路000巷0弄 0 號拘提陳威宇到案，並扣得其所有，用以砍殺陳國偉所用 之小武士刀1 支（含刀套1 個）。
二、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相 符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。再被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、159條之5第1、2 項分別定有明文。本判決下列所引用：被告之自白，並無出 於不正方法取得之情形，且與事實相符；㈡證人陳旭隆於警 詢中之指述，雖係被告以外之人於審判外以言詞所為之陳述 ，惟經檢察官、被告及其辯護人表示同意引用為證據，並迄 本院審理時，均未就此聲明異議，本院審酌上開證人陳述作 成時之情況，亦認為適當，而有證據能力；㈢證人陳旭隆、 陳國偉於檢察官偵查中製作之筆錄，均係以證人身分具結後 陳述相關案情所得，核無顯不可信之情況，檢察官、被告及 辯護人亦同意引用做為證據，並在本院審理時表示已無證據 需要調查等語，可認其已放棄反對詰問權之行使。另卷附病 歷資料為醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書；扣案 小武士刀（含刀套）及購油發票，為依法搜索扣押所得，並 與本案之犯罪事實並均具有關連性，亦有證據能力，合先敘 明。
二、經查：
㈠被告陳威宇於前開時、地，購買柴油前往陳國偉住處，預備 放火，嗣經陳國偉發現行蹤，並毆打其臉部一拳後，憤而持 小武士刀揮砍陳國偉頭、頸等部位，雖經陳國偉以雙手抵擋 防禦，奔跑呼救，仍未罷手，直到陳旭隆持圓鍬對其敲擊驅 趕，始轉向攻擊陳旭隆之事實，業據被告於本院審判程序中
供承在卷，核與證人陳國偉、陳旭隆指證情節大致相符（見 偵查卷第129至132頁），並有被告購買油品之電子計算機發 票1 張（見偵查卷第52頁）、監視器翻拍照片10張（見偵查 卷第24至26頁）、現場照片8 張（見原審卷第33、34頁，偵 查卷第33、34頁）、陳國偉受傷照片9 張（見偵查卷第41至 45頁）、新竹市消防局101年7月26日函及檢附救護紀錄表（ 見原審卷第54、55頁）、馬偕紀念醫院新竹分院101年6月26 日函及檢附之陳國偉病歷資料（見偵查卷第109至124頁）與 同院101年8月14日函及檢附診斷證明（見原審卷第65、66頁 ）附卷可稽，復有被告持以揮砍陳國偉等人之小武士刀1 支 （含刀套）扣案可資佐證。再上開小武士刀經鑑定非屬槍砲 彈藥刀械管制條例列管之刀械，有新竹市警警察局101年11 月14日函及檢附之鑑驗工作紀錄可憑（見原審卷第167至170 頁）；其前端刀身所採檢體，主要型別與陳旭隆相符，較弱 檢體不排除來自陳國偉，則有內政部警政署刑事警察局101 年8 月13日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見原審 卷第27至29頁）。足認被告自白與事實相符，堪予採信。 ㈡人體頭部有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦 、小腦及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，頸 部則有呼吸系統中之氣管與供應腦部血液之動脈經過，均極 為脆弱，難堪重擊、切割。而被告所持之小武刀1 支，為金 屬材質、刀刃鋒利、刀尖呈尖銳狀、刀刃長度為30公分、刀 柄長度為13公分、刀刃自刀尖起至27公分處單面開鋒，業經 原審勘驗在卷，並為被告所是認。是持前開小武士刀朝人體 頭、頸部揮砍，可能傷及腦部、氣管或造成大量出血，導致 死亡，此乃一般人所明知之事，訊之被告亦自承知悉持刀揮 砍頭、頸部極易造成死亡之結果等語在卷（見原審卷第72頁 ）。因認其持該小武士刀朝陳國偉之頭、頸部位揮砍，甚至 在陳國偉以手抵擋，試圖奔逃之情形下，仍持續追擊，造成 陳國偉全身多處深層撕裂傷（頭部、左側頸部、左、右雙手 臂及胸壁）及左、右手腕部不完全斷臂（雙側手腕深層切傷 合併肌腱、神經、血管斷裂，雙側尺骨骨折，右側橈骨骨折 、右手3、4、5 掌骨骨折），直至陳國偉之伯父陳旭隆持圓 鍬對其敲擊驅趕，始轉向攻擊陳國偉，顯具殺人故意甚明。三、被告雖經辯護人於原審為其利益，提出正當防衛及精神耗弱 之抗辯，惟按：
㈠正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去 ，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之 行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛 論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵
害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第10 40號判例可資參照）。本件被害人陳國偉在新竹市○○路0 段000巷0號附近發現被告行蹤時，雖因一時氣憤，揮拳毆打 被告臉部1 下，業據其供明在卷，然陳國偉隨即停止攻擊， 甚至在遭被告持刀攻擊後，試圖逃離，仍遭被告追趕砍殺， 並業據被告供明在卷，訊之被告並供承是在憤怒之情緒下持 小武士刀朝陳國偉揮砍等語在卷（見原審卷第8 頁、第71頁 背面、第185 頁）。顯見被告當時並未處於遭受不法侵害狀 態，亦非基於防衛之意而為前開行為。自與正當防衛之構成 要件有異。
㈡被告雖曾因精神分裂症，前往國立臺灣大學醫學院附設醫院 （以下稱台大醫院）新竹分院就診，有該院101 年8月3日函 及檢附之病歷可憑（見原審卷第58至61頁）。然其行為前並 未施用安非他命或喝酒，且否認有精神病患聽症狀指使其犯 案，再以其預謀計畫犯案，改掛車牌，攜帶小武士刀、購買 柴油潑灑，並在經陳國偉發現其行為之初，試圖躲避，最後 在結束與陳旭隆之衝突後，更騎車逃逸，未見其辨識能力與 控制能力有受安非他命或精神分裂症顯著影響。經原審囑託 行政院八里療養院鑑定結果，亦認被告於本案行為前雖有精 神分裂症之精神病史，惟於行為時之精神狀態，其辨識能力 並未明顯喪失，其控制能力亦未顯著喪失，經鑑定其行為時 之精神狀態，未有任何精神病症狀之情形，對於行為要件與 違法均有認識，且非無法控制，有該院精神鑑定報告書1 件 可憑（見原審卷第133至138頁），是無刑法第19條規定，影 響被告責任能力之情形存在，亦堪認定。
四、核被告預備放火，而購買柴油前往陳國偉住處潑灑牆面，旋 經發現即行攜油逃離現場，尚未取出打火機，亦未達於可以 隨時引燃而具備燒燬住宅危險之可能性，因認其所為係犯刑 法第173條第4項之預備放火燒燬現供人使用之住宅罪。另其 基於殺人故意，持刀揮砍陳國偉頭、頸、身體等部位，未致 死亡結果，係犯刑法第271條第2項、第1 項之殺人未遂罪； 又其著手於殺人行為之實行，而未發生死亡之結果，為未遂 犯，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。 被告所犯前開2 罪之犯意個別，行為互異，應予分論併罰。五、原判決以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 按：㈠被告行為後，刑法第50條業經修正公布，102年1月25 日施行；依修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者 ，併合處罰之」，是被告裁判確定前犯數罪者，應併合處罰 ，裁判法院一概須定應執行之刑。修正後刑法第50條則規定 ：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一
者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。 得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞 動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得 易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請 定應執行刑者，依第51條規定定之」。是於修正後刑法第50 條第1 項但書情形，審判中法院不得逕就被告所犯各罪定應 執行之刑，應留待執行中受刑人權衡所犯各罪得否易科罰金 、易服社會勞動經定應執行刑與否於其自身之利弊得失，得 請求檢察官聲請法院定應執行之刑，從而於一定條件下賦予 行為人發動定應執行之刑之請求權限。經新舊法比較，新法 自較行為人為有利，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用 較有利於行為人之修正後刑法第50條規定。而被告所犯刑法 第173條第4項之罪，為最重本刑為5 年以下有期徒刑，得易 科罰金之罪，並經原審量處有期徒刑5 月之宣告刑，得易科 罰金；揆諸前揭說明，自應適用修正後之刑法第50條第1 項 但書之規定，不與其餘不得易科罰金之罪併合處罰，並諭知 該部分易科罰金之折算標準，原審未及為新、舊法比較適用 ，逕依修正前規定定其應執行刑，且未諭知易科罰金之折算 標準，即有未洽。㈡有罪判決書之犯罪事實，為判斷其適用 法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事 實，翔實記載，於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使 事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若未為記載 ，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由內之記 載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第379 條第14款規定，均為 判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。再 刑法上之故意，依第13條第1項、第2項規定，分為直接故意 （確定故意）與間接故意（不確定故意）2 種。前者指行為 人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生該事實之決意， 進而實行該犯罪決意之行為；後者指行為人對於構成犯罪之 事實，預見其發生之可能，因該犯罪事實之發生不違背其本 意，乃予容認，任其發生之情形而言，二者要件不同，其惡 性評價亦有輕重之別。原判決就被告持刀揮砍陳國偉部分， 於判決事實記載被告思及與陳國偉間之怨隙而心生忿恨「萌 生殺人之犯意」；復謂被告可以預見死亡結果，猶基於「縱 發生此情亦不違反其本意之殺人不確定故意」（見原判決第 2 頁）云云，其就被告是否具有殺害陳國偉之直接故意，記 載已屬矛盾。又於判決理由說明「以武士刀朝人體頭部、頸 部揮砍，將造成大量出血死亡之結果，此為客觀通常之事理 ，並為一般人所明知」，並認被告自承其主觀上知悉「持刀 揮砍頭部、頸部極易造成死亡之結果」，客觀上仍「持金屬
材質、刀刃鋒利之武士刀朝證人陳國偉重要部位砍殺」、「 在證人陳國偉揮舞雙手抵擋並逃離求救後…猶在後追逐並接 續持武士刀揮砍」、「在行為過程中執意為之，顯然對於證 人陳國偉可能死亡之結果漠不關心」（見原判決第8、9頁） ，核屬被告明知其行為可能導致被害人陳國偉死亡結果，仍 執意為之，而有意使該結果發生之直接故意認定。卻另以「 茍被告並無基於縱使以此手法攻擊可能致使證人陳國偉死亡 亦不違反其本意之不確定殺人故意，焉會持武士刀朝手無寸 鐵之證人陳國偉之頭部、頸部等要害任意揮砍」云云，未說 明被告因何不具殺人直接故意，即認其僅具有間接故意，其 判決理由與事實均屬矛盾。檢察官就被告預備放火罪部分以 量刑過輕為由，指摘原判決不當，雖無理由，惟該部分既有 前開可議，自屬無可維持；另被告殺人未遂部分，其具有直 接故意與否，乃涉及被告惡性評價事項，檢察官主張原判決 量刑過輕，亦非無據，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被 告因與陳國偉間先有藥物款項糾紛，復遭陳國偉毆打，氣憤 難平而犯本件2 罪，其砍殺陳國偉部分，雖未致生死亡結果 ，然已使陳國偉受有全身多處深層撕裂傷（頭部、左側頸部 、左、右雙手臂及胸壁）及左、右手腕部不完全斷臂（雙側 手腕深層切傷合併肌腱、神經、血管斷裂，雙側尺骨骨折， 右側橈骨骨折、右手3、4、5 掌骨骨折）等傷害，並兼衡被 告素行及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害與犯罪後之 態度等一切情狀，各量處如主文第2 項所示之刑，並就預備 放火罪部分，諭知易科罰金之折算標準。扣案小武士刀1 支 （含刀套），為被告所有，供本件殺人未遂罪所用之物，業 據其供明在卷，併隨該罪主刑之後，宣告沒收。另扣案之被 告衣服1件、安全帽1頂，為一般日常生活穿戴之物，非為隱 匿身分特別喬裝使用，電子計算機發票1 張，亦與本案犯罪 無直接關係，均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法2條第1項、第173條第4項、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第50條第1項第1款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 9 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 林孟宜
法 官 劉方慈
以上正本證明與原本無異。
殺人未遂部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出
上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
預備放火部分不得上訴。
書記官 王泰元
中 華 民 國 102 年 5 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第173條
（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。