臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第392號
上 訴 人
即 被 告 章長華
選任辯護人 謝庭恩律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
0年度訴字第2796號，中華民國101年12月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵續字第330號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、章長華前因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣 新北地方法院）以93年度易字第185號判處有期徒刑1年確定 ；復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度訴字第 390號判處有期徒刑8月、5月、3月確定，上開4 罪嗣經臺灣 臺北地方法院以93年度聲字第1603號裁定應執行有期徒刑 2 年1 月確定。再因偽造文書、竊盜等案件，經同法院以93年 度易字第1440號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10 月確定，並接續前揭有期徒刑2年1月執行，於民國95年11月 7日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，於96年5月25日假釋 期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行完畢論。其後復 因施用毒品案件，經同院以96年度訴字第950 號判處有期徒 刑8 月、8月、6月，減為有期徒刑4月、4月、3月，應執行 有期徒刑10月確定，於97年9 月15日執行完畢（以上於本案 均構成累犯）。詎仍未知所戒慎，明知海洛因、甲基安非他 命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定 之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基 於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，以其所有內含門號0000000000號SIM卡1枚之行動電話，作 為其聯絡販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 事宜之聯絡電話，分別於附表一編號1至3所示之時間、地點 ，以附表一編號1至3所示之價額及方式，販賣如附表一編號 2所示之第一級毒品海洛因1次、同時販賣如附表一編號1、3 所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命2 次予 陳家興（綽號「德倫」）以營利（起訴書附表一就章長華販 賣毒品之重量、價格記載「不詳」部分，均經原審公訴檢察 官當庭更正如附表一所載）。
二、嗣警方對陳家興持用之0000000000、0000000000號行動電話 門號實施通訊監察，於99年7月6日13時50分許，在臺北縣三 重市（現改制為新北市○○區○○○路000巷00○0號前查獲
陳家興，並根據陳家興之供述得知其毒品來源為章長華，而 於99年8 月19日16時15分許，持臺灣板橋地方法院核發之99 年度聲搜字第2059號搜索票，至臺北縣三峽鎮（現改制為新 北市○○區○○○街00號4樓1 室章長華住處及上址地下1樓 停車位前執行搜索，當場扣得第一級毒品海洛因3 包（合計 驗餘淨重1.04公克）、甲基安非他命（起訴書誤載為安非他 命）3包（合計驗餘淨重0.7508公克）、注射針筒1支、分裝 袋1批、塑膠藥剷5支、殘渣塑膠瓶1瓶、吸食器1組、殘渣袋 7 個、玻璃球5顆、行動電話3支（手機序號分別為00000000 00000000號【內含門號0000000000號SIM卡1枚】、00000000 0000000號【內含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各 1枚】、00000000000000號【內含門號0000000000號SIM卡 1 枚】），始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有關證據能力之說明
被告及其辯護人認被告於99年8 月20日在偵查中之供述是屬 於非任意性的自白，因依勘驗的光碟顯示，被告於受訊問時 數次蹲下，且向檢察官表示相當疲勞，且只用點頭或搖頭回 答檢察官的問題，顯然有疲勞訊問之情況；另陳家興於警詢 、偵查中之供述是屬於審判外陳述，均無證據能力，除此外 對本判決下列引用之證據的證據能力均不爭執（本院卷第58 頁），以下就本判決引用之證據說明如下：
一、被告之偵訊供述
㈠訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐 欺、疲勞訊問或其他不正之方法，刑事訴訟法第98條定有明 文。
㈡被告及其辯護人雖稱檢察官對被告為疲勞訊問云云，惟經本 院勘驗99年8 月20日偵訊光碟顯示：⒈光碟上的螢幕開始訊 問時間為99年8月20日晚上9 時19分30秒，結束時間為晚上9 時51分0 秒，全程約32分鐘。⒉訊問過程被告全程站著接受 訊問，被告對於檢察官訊問的問題均能回答，並無只用點頭 或搖頭回答檢察官問題。⒊依光碟內容顯示並無出現被告向 檢察官表示很疲勞之情形。⒋光碟顯示之內容與當日的訊問 筆錄內容大致相符（本院卷第91頁反面）。依上開勘驗結果 ，雖被告於接受檢察官訊問時總共張嘴巴打了7 次呵欠，低 頭彎腰3 次，但並無辯護人所謂趴在桌上休息之情形，且檢 察官當天訊問被告的時間僅有32分鐘，時間並不長，被告在 訊問過程中亦未向檢察官提出其身體疲勞，不適合接受偵訊
之情形，且對檢察官所訊問之問題均能回答，並無辯護人所 謂只有點頭或搖頭之情形，自不構成所謂疲勞訊問，故被告 之上開偵訊供述自有證據能力。
二、陳家興之警詢供述
本院並未以陳家興之警詢供述作為認定被告有罪之證據，故 不再敘述陳家興之警詢供述是否有證據能力，但非不得做為 彈劾證據使用。
三、陳家興於檢察事務官詢問時之供述
本院並未以陳家興於檢察事務官詢問時之供述作為認定被告 有罪之證據，故不再敘述陳家興於檢察事務官詢問時之供述 是否有證據能力，惟非不得做為彈劾證據使用。四、陳家興之偵查供述
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定 有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之 權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證 人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法 屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復 尚能遵守法令規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某 程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證 據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信 性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第19 41號、第2904號裁判意旨）。又刑事訴訟法第158條之3規定 ：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意 見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係 指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分 傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯 或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於 訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述 之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具 結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條 之3 之規定，而有證據能力（最高法院96年度台上字第3527 號判決意旨）。查陳家興於檢察官偵訊時係以證人身分接受 檢察官訊問，均已具結，且被告及其辯護人就陳家興之偵訊 供述欠缺可信性外部保障之情形，復未提出其他證據以實其 說（本院卷第58頁），依前開說明，陳家興於偵查中以證人 身分所為之供述證據，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情 形，因此本院認定均有證據能力。
五、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1 、2 項亦定有明文。被告及辯護人對本判決下列引用之其他 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭 執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨， 且經檢察官、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論 終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規 定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意。本 院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不 能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與 待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有 證據能力。
六、本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經 本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該 等證據自得做為本案裁判之資料。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
㈠被告之供述：
⒈被告於警詢時供承如附表二編號1至3之通訊監察譯文為其與 陳家興之對話內容（偵字第22950號卷第14頁）。 ⒉被告於99年8 月20日偵訊時供承「軟的」是海洛英，「硬的 」是甲基安非他命，「長頭髮」是海洛英、「兒子」是甲基 安非他命，「女兒」是海洛英，這些都是買責毒品的術語； 0000000000號行動電話是其使用之門號，如附表二編號1至3 之通訊監察譯文為其與陳家興之對話內容；從99年4月至7月 間，有賣毒品海洛因跟甲基安非他命給陳家興，交易地點包 括臺北縣板橋市○○路000○0號3樓；有關附表二編號1該次 監聽譯文（即附表一編號1 該次）是賣海洛因與甲基安非他 命給陳家興，當天有向陳家興收錢；附表二編號2 該次（即 附表一編號2 該次）監聽譯文是賣海洛因給陳家興等語（偵 字第22950號卷第66頁至第69頁）；有關附表一編號3該次是 否有販賣海洛因和甲基安非他命予陳家興已不記得，但承認 有販賣海洛因和甲基安非他命予陳家興等語（偵字第 22950 號卷第66頁至第69頁）。
⒊被告於原審準備程序及審理時對上開事實均供承不諱（原審
訴字第2796號卷第114頁、第154頁反面、第158頁反面）。 ⒋被告於本院審理時坦承有於附表一編號1及編號3所示時地販 賣甲基安非他命予陳家興之事實（僅對價格有意見，詳後述 ）（本院卷第105頁反面、第106頁）。
㈡陳家興之供述
⒈陳家興於偵訊時證稱：其綽號為「德倫」，0000000000號及 0000000000行動電話是伊在使用，如附表二編號1至3之通訊 監察譯文為其與被告之對話內容等語（偵字第22950 號卷第 126頁、第127頁）。
⒉陳家興於本院證稱：「（問：你之前在接受檢察官偵訊時， 檢察官有脅迫你嗎？有叫你作不實供述嗎？）沒有……。」 、「（問：你之前在檢察官訊問時所說的實在嗎？）那時候 實在。」、「（問：實不實在？）實在。」、「（問：〈提 示100年偵續字第330號卷第33至38頁〉100年7月13日你有回 答檢察官問題，先是檢察事務官問你，問完之後檢察官複訊 ，檢察官特別有問你『你在檢察事務官講的實在嗎？』，你 講『實在』，而且還簽結文是不是？）對，沒有錯。」、「 （問：〈提示100年偵續字第330號卷第35至36頁與99年偵29 50號卷第27頁警詢筆錄〉有問你『你曾在99年7月5日21時許 ，在台北縣板橋市現改制為新北市板橋區○○路000○0號 3 樓向章長華買一、二級毒品……，總共2萬3千元』問你的意 見你說『沒有，確實是向章長華購買』；另外告以99 年6月 3日5時45分監聽譯文內容，問『該次是否為你與章長華之對 話，長頭髮係指什麼？是否係你向章長華購買毒品？』，你 說『是海洛因，我向章長華購買海洛因，價格我不記得，地 點好像在樹林浮洲橋下堤防處，是在車上交易』；第三個問 題告以99年4 月19日監聽譯文內容，問『該次是否為你與章 長華之對話，女兒、兒子、老二、排行第二個、半件衣服係 指什麼？』，你答『是，女兒、老二、排第二個均是指海洛 因，老二、排第二個均是指我要好一點的海洛因，兒子、半 件衣服均是指安非他命』；最後問你『該通電話你是在詢問 章長華有無海洛因跟甲基安非他命，你買毒品價格為何？』 ，你說『是，那天我花9千元取得海洛因，2萬5 千元取得甲 基安非他命，一樣在浮洲橋下交貨，因為浮洲橋下有加油站 』等等，以上所提示你當天偵訊筆錄講的實在嗎？）實在。 」等語（本院卷第116頁反面至第117頁反面）。 ㈢本件查獲前，臺北市政府警察局刑事警察大隊曾對陳家興所 持用之門號0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監 察，得悉陳家興以前揭門號行動電話與被告持用之門號0000 000000號行動電話聯絡販賣海洛因、甲基安非他命事宜等情
，亦有陳家興所持用之上揭行動電話通訊監察譯文（偵字第 22950 號卷第43頁、第44頁，譯文摘要詳如附表二所示）在 卷可證。
㈣我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對販賣毒品者臨以嚴刑，且販 賣海洛因及甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無 公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形 ，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯 行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量 差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。海洛 因及甲基安非他命因量微價高，取得不易，販賣者率有暴利 可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而 提供予他人。況陳家興亦不知被告販入海洛因及甲基安非他 命之成本如何，致無法查得販賣之實際利得若干。惟被告與 買受之對象陳家興間並無特別之親屬情誼，且陳家興於本院 證述向被告購買海洛因及甲基安非他命時，有交付金錢而均 屬有償之行為，參酌如附表一編號1至3被告販賣毒品交易之 金額，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑風險，而將海 洛因及甲基安非他命無償轉讓他人之理？因此，本院認定被 告販賣毒品海洛因及甲基安非他命予陳家興，主觀上顯係基 於營利之販賣意圖而為毒品提供行為。
㈤綜上事證相互以觀，被告前開於原審之自白及於本院坦承販 賣甲基安非他命予陳家興等情均與事實相符，應堪採信。本 件事證明確，被告犯行均堪認定。
二、對於被告辯解本院的判斷
㈠被告辯稱：
⒈未販賣第一級毒品海洛因或海洛因香煙給陳家興，因為我海 洛因都是用施打的，沒有用香煙抽，陳家興的證詞反覆不足 採信。
⒉偵訊時會認罪是因當時在退藥，檢察官訊問時，我說當時跟 陳家興合資，但檢察官一直問我，我才說有；原審時，有關 販賣第一級毒品海洛因部分，是公設辯護人叫我認罪，還說 我爭執下去還是會被判刑。
⒊被告涉及販賣海洛因之重量均無法確定，由陳家興所陳購買 之金額反推，與事實完全不符，例如有關附表一編號2 該次 ，陳家興於檢察事務官詢問時供稱：99年6月3日5 時45分之 監譯文內容是向被告購買毒品海各因，但價格我不記得；有 關附表一編號1該次，那天我花9千元取得海洛因，2萬5千元 取得甲基安非他命等語，但陳家興均無法確定毒品之數量，
既無法確定毒品之數量，即無法確定價格，原審法官問9 千 元可以買多少海洛因，推論後法官問我是否同意，公設辯護 人亦詢問我是否照法官算出來的量來認定，因此起訴書及原 審判決均以未確定之數量及價格，推認被告販賣毒品之數量 ，自有違誤。
⒋陳家興在偵訊及本院均證稱是和被告合資去向綽號「阿傑」 之人購買海洛因，且其在本院證稱之前在偵查中說有向被告 購買海洛因，是為了要減刑，而陳家興亦確實因供出被告而 減刑，可見被告並未販賣海洛因予陳家興。退萬步言，陳家 興於本院證稱附表一編號1 該次並未完成交易行為，此次應 係未遂。
⒌有關附表一編號3 之部分並無通訊監察譯文可佐證被告之行 為。
㈡依下列說明，被告的辯解不足採信：
⒈如前述，本院認定被告有販賣第一級毒品海洛因予陳家興， 至於被告施打海洛因是以何種方式（以香煙抽吸或以針筒注 射）為之，與被告有無販賣海洛因香煙給陳家興係兩回事， 況依被告之前案紀錄，其施用海洛因之方式並非全然以針筒 注射方式為之，亦有將海洛因摻入香煙內燃燒，然後吸食其 煙霧之方式（臺灣板橋地方法院99年度訴字第3671號、 100 年度訴字第540號判決〈偵緝字第142號卷第92頁至第96頁） ，因此前開二㈠⒈被告辯稱未販賣海洛因或海洛因香煙給陳 家興，其海洛因都是用施打的，未以香煙抽吸云云，顯不足 採信。
⒉如前述，依本院勘驗被告於99年8 月20日之偵訊光碟結果顯 示，被告於檢察官訊問時針對檢察官之問題均能回答，並無 只用點頭或搖頭之情形，且對檢察官訊問之問題是否認罪， 其可自由決定，若其確無販賣海洛因予陳家興又何須承認？ 另被告於原審準備程序及審理時有公設辯護人為其辯護（原 審訴字卷），衡情辯護人不可能反於被告之利益為其辯護， 若被告確未販賣海洛因予陳家興，公設辯護人焉有可能要被 告考慮是否認罪？且被告之前案紀錄有20頁之多，有本院被 告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第28頁至第37頁反面），並 非未曾經歷偵審程序之人，對於法院會以被告之認罪作為認 定事實及量刑之基礎自無不知，矧起訴書後有附起訴之法條 即毒品危害防制條例案件第4 條全文，而被告於原審自承有 收到起訴書（原審訴字第2796號卷第114 頁），對於其被訴 販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，自不可能 不知，若其未販賣毒品海洛因，焉有可能因公設辯護人要其 認罪，即向法院為認罪之表示？因此被告前開二㈠⒉之辯解
亦不足採信。
⒊陳家興於偵查中就附表一編號3 部分向被告購得之海洛因數 量係海洛因香煙1支已有供述（偵續字第330號卷第38頁、第 34頁）；另其在本院審理時就附表一編號3部分證稱：係以1 萬8千元向被告購買海洛因香煙1支及5至6公克的甲基安非他 命（本院卷第116 頁），且陳家興於本院審理中就其係以多 少價額向被告購買海洛因或甲基安非他命已有明確之證述。 查陳家興之毒品係向被告購買，被告自應清楚，而被告於原 審已供稱：起訴書附表編號2部分（即本判決附表一編號1） 之9千元海洛因數量約為1公克左右，起訴書附表編號6 部分 （即本判決附表一編號3）安非他命約為5、6 公克；起訴書 附表編號3（即本判決附表一編號2）之海洛因數量大約1 公 克左右等語（原審訴字卷第114頁、第154頁），另被告於原 審對於起訴事實為認罪之表示，而起訴書附表 2（即本判決 附表一編號1）已載明被告販賣之甲基安非他命為8公克，且 就附表一編號3 部分陳家興所證之安非他命數量亦與被告之 供述相符。因此被告事後又辯稱涉及販賣海洛因之重量均無 法確定，或爭執附表一編號1之甲基安非他命若係8公克，應 該只有1萬5千元；附表一編號3 之甲基安非他命若係5、6公 克，應該只有1萬2千元云云（本院卷第105頁反面、第106頁 ），應係避重就輕之詞，雖原審審判長於訊問事實時有提到 ：「起訴書附表編號3 的部分你是作認罪陳述，則是否參考 起訴書附表編號2 就此部分起訴你是販賣不詳重量的海洛因 ，價金是9 千元，但重量的部分你在本院準備程序中已經有 說到大約是1 公克，而再參照本件被起訴的數次販賣毒品的 過程、內容，似乎你主要是販賣甲基安非他命給陳家興，就 海洛的販賣部分則是少量（見起訴書附表編號 6），則是否 以此參考儘量回憶起訴書附表編號3 販賣的海洛因重量、價 金為何？」（原審訴字卷第154 頁），原審審判長之訊問無 非係將不明確之事實使之明確，且上開數量最終係出於被告 之供述，因此被告其餘上開二㈠⒊之辯解，仍無法為有利被 告之認定。
⒋陳家興於99年12月7 日偵訊時雖證稱：「（問：是否曾經向 被告購買毒品？）我們是一起合資買毒品，我出資較少，他 出資較多，合資買甲基安非他命和海洛因。」、「（問：每 一次是否都是合資購買？）是。」、「（問：: 哪一次是你 直接向被告拿貨？）他並無直接出資賣給我，都是我們一起 合資，由他拿回毒品，公平分給我們，……。」、「（問： 〈提示偵卷第42頁至第45頁通訊監察譯文〉是否為被告販賣 毒品給你的通訊內容？）是。是我跟他合資購買，……。」
等語（偵字第22950號卷第126頁至第127頁）；雖其在100年 2月22日偵查中仍證稱係與被告合資購買毒品（偵緝字第142 號卷第73頁、第74頁）。惟其在100年7月13日偵訊時未再證 稱係與被告合資購買毒品，而證稱係向被告購買毒品（偵續 字第330 號卷第38頁），且其在該次偵訊中並坦承向被告購 得之毒品嗣有轉售他人之不利於己之情形，並請求檢察官從 輕量刑，希望重新做人等語（偵續字第330 號卷第38頁）， 衡情，若其要故意誣陷被告，又何須一併承認自己販賣毒品 之犯行，請求檢察官從輕量刑，希望重新做人？嗣其在本院 接受辯護人詰問時證稱：有向被告購買甲基安非他命，但未 向被告購買過海洛因，但有一起出資向別人購買海洛因，並 以警詢時稱有向被告購買海洛因是因警方一直逼問云云（本 院卷第109 頁及反面），惟其在本院同日筆錄另證稱：「（ 問：警察只是問你，你的答案中關於如何買，關於時間、地 點這些細節是警察教你的嗎？還是你自己編的？）就是我去 跟被告合資購買的時間，我就是講這種時間。」、「（問： 所以不是警察教你的？）不是。」、「（問：你之前在接受 檢察官偵訊時，檢察官有脅迫你嗎？有叫你作不實供述嗎？ ）沒有。」（本院卷第109頁反面、第116頁反面），可見警 察或檢察官並未要被告為一定內容之回答，況其所證有向被 告購買甲基安非他命之說法，和被告於本院之答辯內容相同 （承認販賣甲基安非他命予陳家興），亦異於其前在99年12 月7日及100 年2月22日偵查中證稱與被告合資買甲基安非他 命和海洛因之情形，以當日陳家興和被告係同日於法務部矯 正署台北看所守提解到本院，不能排除在過程中被告有請陳 家興為有利其之供述之情形。再者，陳家興於本院證稱：在 偵訊時想要貪減刑，才說自己有販賣海洛因；想要貪減刑， 所以才說跟被告購買（本院卷第110 頁）。惟若其根本未販 賣海洛因，焉有為貪減刑，而供述自己有販賣海洛因，並誣 指其海洛因係向被告購買？況依陳家興所述之合資購買過程 「就是看我身上有多少錢，然後看他身上有多少錢，我們兩 人一起出錢，就是如果我有2萬，他也有2萬，我們兩人加起 來4 萬去跟人家拿回來。」、「就是我錢拿給他，然後我們 一起去跟上游購買」（本院卷第110 頁），惟其證稱與被告 一起去跟上游購買云云，與附表二通訊監察譯文內容所示係 其直接向被告購買不符。況如前乙一㈡⒉所述，其最終於本 院訊問時亦證稱確有於附表一編號1至3之時地向被告購買如 附表一編號1至3所示之毒品（本院卷第117 頁及反面），且 被告於原審亦供稱沒有合資購買之情形（原審訴字卷第 114 頁）。可見，陳家興於99年12月7日及100年2 月22日偵訊時
合資之說法並不實在，以陳家興於100年7月13日偵訊時供述 向被告購買毒品之說法為可採，陳家興於偵訊或本院證稱係 與被告合資向上游購買云云，應係迴護被告之詞，無法為有 利被告之認定。再者，若陳家興並未購得海洛因，以販賣海 洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑，被告於偵訊及原審時焉 會承認有販賣並交付海洛因予陳家興？且如前述，陳家興最 終於本院審判長及受命法官訊問時已承認有向被告購買毒品 ，並有收到被告交付之毒品（本院卷第116頁、第117頁及反 面），因此陳家興於100年2月22日偵訊時證稱如附表一編號 1、2該次並未拿到海洛因云云及於本院接受辯護人詰問時證 稱該2次未拿到海洛因云云（偵緝字第142號卷第74頁，本院 卷第112 頁），此部分供述係迴護被告之詞，並非實在，亦 無法為有利被告之認定。因此被告上開二㈠⒋之辯解，亦不 足採信。
⒌如前述，如附表一編號3 部分雖無通訊監察譯文，惟被告於 偵查及原審均曾自白認罪，且與前開乙一㈡陳家興所證相符 ，足見被告之自白與事實相符，此部分事實自堪認定，被告 前開二㈠⒌辯稱此部分無通訊監察譯文可佐證云云，無法為 被告有利之認定。
三、論罪的理由
㈠海洛因、甲基安非他命分別屬於毒品危害防制條例第2條第1 項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，不得販賣及持有。 是核被告於附表一編號1、3之時地，同時販賣海洛因及甲基 安非他命予陳家興所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1 項、第2項之販賣第一級及第二級毒品罪；如附表一編號2販 賣海洛因予陳家興所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪。被告因販賣第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命前持有各該毒品，其持有毒品之低度行 為，為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡被告於附表一編號1、3之時地同時販賣第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命予陳家興，係一行為觸犯上開二罪 名，均為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重以販 賣第一級毒品罪處斷。
㈢被告所犯如附表一編號1至3所示3 次犯行，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
四、上訴駁回的理由
㈠原審以被告犯販賣第一級、第二級毒品罪罪證明確，適用毒 品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條 第1項、刑法第11條、第55條、第59條、第51條第5款等規定 ，審酌被告前有如事實欄所載之論罪科刑及執行紀錄，有本
院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後， 5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除被告販 賣第一級毒品罪之法定本刑死刑、無期徒刑部分及販賣第二 級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，均依刑 法第47條第1 項之規定加重其刑；又毒品危害防制條例第17 條第2項規定，犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中自白者 ，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機 關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效； 從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被 告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有 無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被 告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內 ，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任 一審級之一次自白，即屬當之，故於偵查及審判中縱曾一度 或數度否認犯罪，但僅須於偵查中及審判中各有1次（或1次 以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定，所稱偵查中自白 ，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。 自白係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定認罪之供 述而言，即使關於時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實 之要素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院100 年度台 上字第698號、第3172號判決意旨），被告於99年8月20日檢 察官偵訊時，已自白有本件販賣第一、二級毒品予陳家興之 犯行（偵字第22950號卷第68頁、第69頁，偵續字第330號卷 第25頁至第30頁反面），雖被告嗣後於檢察官偵訊時一度翻 異前詞，辯稱是跟陳家興合資向「阿傑」購買毒品，之前是 因為藥癮發作才承認云云，而否認有販買毒品予陳家興，惟 其於原審審理時亦坦承各該次販賣犯行，參諸上開說明，仍 應認被告於偵審中已各有1 次自白如附表一所示之犯罪，而 均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，被 告如附表一所示之犯行同時有上開刑之加重及減輕事由，應 依法先加重後減輕之；另敘明刑法第59條規定犯罪之情狀可 憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第 57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域 ，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕 之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判 斷（最高法院95年度台上字第6157號判決），本件被告所犯 如附表一編號1、2、3 所示之販賣第一級毒品罪，法定刑為 「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰
金」，而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或 僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其 等販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類 犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，於此情形 ，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原 則。本件被告如附表一編號1、2、3 所示各次販賣第一級毒 品海洛因之數量有限，犯罪所得金額亦不高，其販賣海洛因 行為之犯案情節，惡性尚非重大不赦，其因一時貪念，致罹 法定刑為死刑或無期徒刑重典之販賣第一級毒品海洛因犯行 ，固屬非是，然被告如附表一編號1、2、3 所示販賣第一級 毒品行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪，該等犯行經依上開偵審中自白減刑規定減刑後， 最低本刑仍達15年以上有期徒刑，而本案尚無證據證明被告 為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」 之販毒者，被告之犯罪情狀客觀上非無足以引起一般人之同 情，而有堪予憫恕之處，而認即令處以法定最低刑度，猶嫌 過重，故就被告所犯如附表一編號1、2、3所示3次販賣第一 級毒品犯行，均依刑法第59條之規定再遞減輕其刑；並審酌 被告為謀一己私利，竟販賣第一級、第二級毒品予他人，嚴 重損及國民健康，及被告犯後之態度，兼衡其智識程度、犯 罪之動機、目的、手段、素行、犯罪所得等一切情狀，而分 別量處7年10月、7年8月、7年10月，並與被告已撤回上訴之 部分（即原判決附表一編號第1、4、5所量處之有期徒刑3年 8月、3年8月、3年8 月）定應執行刑為有期徒刑16年；另敘 明犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文，倘犯罪所得之 財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示， 固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所用或犯罪所得若為 新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其 價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方 能達到沒收之目的（最高法院96年度台上字第1828號判決意 旨），被告販賣毒品所得如附表一所示財物共6萬1千元與已 撤回上訴部分4萬2千元（共計10萬3千元）及內含門號00000 00000號SIM卡1枚之行動電話1支，雖均未扣案，然仍應依毒
品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各該次罪名主文內 分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，就行動電話部分 ，追徵其價額，就販賣毒品所得6萬1 千元與已撤回上訴之4 萬2千元（共計10萬3千元）部分，以被告財產抵償之；至扣 案第一級毒品海洛因3包（合計驗餘淨重1.04 公克）、甲基 安非他命3包（合計驗餘淨重0.7508公克）、注射針筒1支、 分裝袋1批、塑膠藥剷5支、殘渣塑膠瓶1瓶、吸食器1組、殘 渣袋7個、玻璃球5顆等物，業經臺灣板橋地方法院於99年度 訴字第3671號、100年度訴字第540號即被告施用毒品案件中 宣告沒收或銷燬確定（原審卷第178頁至第180頁臺灣板橋地 方法院99年度訴字第3671號、100年度訴字第540號刑事判決 書）；另扣案之行動電話3支（手機序號分別為00000000000 00000號〈內含門號0000000000號SIM卡1枚〉、00000000000 0000號〈內含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1枚 〉、00000000000000號〈內含門號0000000000號SIM卡1枚〉 ，雖均係被告所有之物，惟均與本件被告販賣第一、二級毒 品犯行無涉，而均不予宣告沒收。經核原審認定事實及適用 法律均無不合，量刑亦屬妥適。
㈡被告仍執陳詞，否認販賣海洛因犯行，並指摘原判決量刑過 重，惟其否認販賣海洛因犯行並不足採已如前述；另量刑輕