臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第362號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王岱芷
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方
法院101年度訴字第733號，中華民國101年12月19日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第16346號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王岱芷前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣板橋地方法院以 81年度訴字第2025號判決判處有期徒刑4 年確定，因違反麻 醉藥品管理條例案件，經同法院以82年度訴字第628 號判決 判處有期徒刑7 月確定，嗣經同法院以82年度聲字第1403號 裁定定應執行刑為有期徒刑4 年3 月，另因違反肅清煙毒條 例等案件，經同法院以83年度訴字第1599號判決判處有期徒 刑2 年6 月確定，與上開案件接續執行，於民國85年5 月24 日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣於假釋期間又因故意犯 罪，遭撤銷假釋，執行殘刑3 年9 月8 日。再因違反麻醉藥 品管理條例案件，經本院以87年度上訴字第4329號判決判處 有期徒刑5年，並經最高法院以88年度臺上字第4377號駁回 上訴確定，又因施用毒品案件，經本院以88年度上訴字第 3882號判決判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年2月 確定，另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣花蓮地 方法院以89年度訴字第449號判決判處有期徒刑1年6月確定 ，嗣臺灣花蓮地方法院以96年度聲減字第433號裁定就上述 施用毒品與違反槍砲彈藥刀械管制條例案件減刑，並與前揭 違反麻醉藥品管理條例案件所判處之有期徒刑5年定應執行 刑為6年3月確定，接續執行至96年11月29日縮短刑期假釋出 監付保護管束，於97年9月9日假釋期滿未經撤銷，其未執行 之刑，以已執行論。詎王岱芷仍不知悔改，基於意圖營利販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年9月13日至14日 間內某時，在桃園縣大園鄉○○○路0段000號社區之游泳池 旁，以新臺幣（下同）3萬5,000元之價格，販賣重約1兩（ 約35公克）之甲基安非他命予簡文龍，嗣簡文龍於同年月15 日凌晨3時7分許，撥打電話向王岱芷表示其所交付之甲基安 非他命數量少11公克，王岱芷答稱「我再補」，因簡文龍所 持用之該行動電話門號為警依法實施通訊監察，而為警查獲
上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地方法院檢察 署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規 定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第159條之1第2 項明定於偵查中向檢察官所為之陳述，「除顯有不可信之情 況者外」，得為證據；第159條之2規定，於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述 不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之 特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審 判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款 情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別 情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外賦 與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性 」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者真意、 有無違法取供情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言， 故應就偵查或警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀 察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信或有特別 可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明 力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院95 年度台上字第6489號判決意旨參照）。被告辯護人雖主張證 人簡文龍警詢中之陳述無證據能力，惟查依證人簡文龍之筆 錄記載，形式上觀之就警詢筆錄製作之過程而言，並無不可 信之瑕疵，又證人簡文龍於偵查及原審審理時，均未表示製 作警詢筆錄時有何違法取供致違背其真意之情事，足見證人 簡文龍於警詢中之陳述內容，應係基於任意性所為無疑，雖 證人簡文龍有供述毒品來源之可減刑利益，惟證人簡文龍於 原審審理中證稱與被告王岱芷係十多年的好友，警察製作筆 錄時沒有教其如何陳述，當時沒有陷害被告之意思等語明確 ，且係證人簡文龍去電被告表示所購得之第二級毒品甲基安 非他命數量有少，而為警依法實施通訊監察查獲，足認證人 簡文龍警詢之證述應非誣陷之詞，堪認證人簡文龍於警詢中 陳述之任意性、信用性已獲確保，而具有較可信之特別情況 ，參以其所證涉及被告販賣毒品之事實，乃用以證明被告犯
罪與否，對被告犯罪事實之存否具有必要性，揆諸前開說明 ，在證明被告犯罪事實存否必要的情況下，從客觀上之環境 及條件等觀察，證人簡文龍之警詢陳述，已具有可信性之保 證，因認證人簡文龍之警詢筆錄有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。證人簡文龍於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具 結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可 信之情況，依上開規定，自有證據能力。
三、又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證 據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言 詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯 不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。貳、實體部分
一、上揭事實，業據上訴人即被告王岱芷於本院準備程序及審理 時坦承不諱（本院卷第48頁反面、92頁），核與證人簡文龍 於警詢時證稱：伊之甲基安非他命是向王岱芷以每兩3萬5千 元購得等語（偵字第9762號卷第9頁），於偵查中證稱：99 年9 月15日通話前1、2天，用3萬5,000元向被告購買1兩之 甲基安非他命，跟被告很熟，他會算我便宜，有貨也會通知 我；這次的數量不足，少了11公克，我請被告補11公克給我 等語相互吻合（偵字第9762號卷第59頁），並有被告於99年 9月15日凌晨3時7分許與證人簡文龍如下之通訊監察監聽譯 文在卷可稽（原審卷第47頁反面，勘驗通訊監察光碟筆錄） 。
被告：喂。
證人簡文龍：嘿，老妹喔？
被告：嘿。
證人簡文龍：那個那個那個台桌上少算11張。 被告：什麼少算，我聽不懂？
證人簡文龍：他那個回來他少。
被告：啥？
證人簡文龍：少，有少，我從來沒有碰過這樣子，你在睡覺 擺在桌上可能有人動過吧。
被告：少多少？
證人簡文龍：11、12。
被告：怎麼會少這麼多？
證人簡文龍：對，確實，我不會亂講，可能是你擺在桌上有
人動吧。
被告：有人動？
證人簡文龍：或者是怎樣，或者是錯了，或者是算錯了。 被告：好沒關係，我再補。
證人簡文龍：好。
依上開通話內容所示，證人簡文龍既表明「那個台桌上少算 11張」、「你在睡覺擺在桌上可能有人動過」、「可能是你 擺在桌上有人動」等語，被告復答稱「好沒關係，我再補」 ，而被告及證人簡文龍均稱上開對話中之「少算11 張」是 指少11公克之甲基安非他命，足證簡文龍於99年9月15日撥 打此通電話前某時，曾向被告購得甲基安非他命。又證人簡 文龍於警詢前帶同警方至現場指認交易處，故其警詢所證係 在桃園縣大園鄉○○○路0段000號社區之游泳池旁與被告交 易，亦堪認定。綜上，被告之自白與事實相符，應可採信， 其犯行應堪認定。
二、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度」謀取利潤 方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。被告於本院審理時坦承：「我的營利就是 賺一點自己可以吃」（本院卷第92頁反面），堪認被告係以 「量差」方式，謀取利潤，是被告基於營利之意圖，向他人 取得甲基安非他命後販賣予簡文龍，亦堪予認定。三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告販賣前持有毒品之低度行為，為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所載之論罪科刑執 行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執 行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，除販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重 外，有期徒刑及罰金部分應依刑法第47條第1項之規定加重 其刑。原審以被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第4條 第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項之規定， 並審酌被告無視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之 極大負面影響，竟販賣第二級毒品，兼衡其犯罪目的、手段 、所生之危害，及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7年6 月。沒收部分並說明：被告販賣毒品之3萬5,000元所得，應 依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一
部不能沒收時，以其財產抵償之。並說明上開通訊監察譯文 ，僅能證明簡文龍係向被告購買甲基安非他命後撥打被告之 上開0000000000號門號表示數量有誤，尚無證據認被告係以 該門號聯絡交易甲基安非他命，且證人簡文龍於警詢時亦未 證稱係撥打被告上開門號購買甲基安非他命，故無事證足認 被告以上開門號作為販毒工具，而不宣告沒收該門號晶片卡 及行動電話。原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。應 予維持。被告上訴意旨略謂：其已屆50餘歲，並已知悔悟， 請求從輕量刑等語，被告辯護人並請求依刑法第59條規定酌 減其刑。惟刑之量定係實體法上賦予法院職權裁量之事項， 倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得 任意指摘為違法（最高法院96年度台上字第3855號判決意旨 參照），原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由， 核無量刑刑度之違法或不當情形，且原審就被告所量處之刑 ，已屬從輕，並無量刑失重之情。又被告所涉本案犯行，並 無迫不得已為之情狀，再衡諸販賣第二級毒品對社會風氣及 治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪。被告明知毒品 對人體身心健康危害之烈，竟因染上吸毒惡習，並進而為販 賣毒品，危害社會治安程度不輕，查無有何特殊之原因或環 境客觀上足以引起一般人同情，是本院認無從依法酌減其刑 。被告之上訴為無理由，應予以駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於99年9月18日晚間7時許，在桃園縣蘆竹鄉○○路000 號地下室，以25萬元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命 予簡文龍。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應 為無罪之判決。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就
被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第 4986號、92年臺上字第128號判例意旨參照）。三、又按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此 一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而 言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力， 且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法 院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無 罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事 實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑 信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知 被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非 不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考 。
四、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第二級毒品罪，無非以99年9 月18日晚間6、7時許之通訊監察譯文及證人簡文龍之證詞為 論據。訊據被告堅詞否認上開販賣第二級毒品犯行，辯稱： 忘記該次通聯係簡文龍至其林口長庚之住處欲與其他朋友玩 骰子，其請朋友阿正下樓接他，或係簡文龍與其合資購買毒 品而前來取貨等語。按毒品危害防制條例第17條第1項規定 ，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則持 有（施用）毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減 輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保 持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有 足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依 據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證 明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度， 始得據為對他人不利之認定。而關於毒品購買者其所稱向某 人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之 供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真 實性，該所謂補強證據，必須與購買毒品者關於相關毒品交 易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於購買 毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足 當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致 ，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故
不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（ 最高法院95年度台上字第4023號判決、100年度台上字第711 7 號判決參照）。
五、經查：
㈠、證人簡文龍於警詢時證稱：99年9月18日晚間在桃園縣南崁 鄉○○路000號以25萬元向被告購得7兩之安非他命等語，於 偵查中證稱：99年9月18日有向被告買7兩安非他命等語，惟 於審理中則先證稱：99年9月18日之通話係至被告住處打牌 ；確實是打牌，因為被告搬去新地方，我不知道，所以打手 機問被告等語，否認該次係交易毒品，嗣經檢察官提示偵查 筆錄，又改稱：被告通知我說她朋友有毒品比較便宜，叫我 過去買，被告介紹朋友賣毒品給我等語。
㈡。被告於99年9月18日晚間6、7時許與證人簡文龍之通話內容 （原審卷第48頁反面至49頁，勘驗通訊監察光碟筆錄）： 證人簡文龍：喂，老妹，我們過收費站了，很快就到了啦。 被告：你知道那個那個地下室的門了啦。
證人簡文龍：我知道我知道。
被告：不要從一樓啦，就從地下室。
證人簡文龍：那個阿賢帶我去，方便嗎，可以啦。 被告：可以啊。你告訴他說就從地下室下來。
證人簡文龍：我知道。
被告：好好好。
被告：HELLO。
證人簡文龍：HELLO，在大廳，謝謝。
被告：啊，怎麼在大廳，不是在地下室喔。
證人簡文龍：沒有，我們在大廳。
被告：好，我幫你按電梯。
證人簡文龍：好。
被告：喂。
證人簡文龍：喂。
被告：拜託，我是叫你們車子停下去，人下去，你們幹嘛又 往一樓走。
證人簡文龍：好啦知道啦。
被告：我剛剛跟你們講說你們停到那個，阿正下去了啦。 證人簡文龍：有，我看到了。
觀諸起訴書所憑之上開通話內容，並未談及毒品種類或其暗 號代語、亦無談及數量、價錢或其暗語，是上述通訊監察譯 文之對話內容只能證明簡文龍至被告住處，被告請綽號阿正 之友人下樓接簡文龍，與簡文龍有無向被告購買甲基安非他 命，難認有何關連。自不足以佐證前揭所示簡文龍證詞之真
實性，況簡文龍於原審審理時亦否認有向被告購買毒品（原 審卷第63頁）。
六、綜上，本案除證人即購買毒品者簡文龍之證述外，公訴人並 未提出其他足以令人確信其陳述為真實之補強證據，揆諸前 開說明，自難就被告以販賣毒品罪相繩。此外，本院復查無 其他積極事證足認被告確有如上開公訴意旨所指之販賣第二 級毒品之犯行，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知 。原審調查後同此認同，為被告無罪之判決，並無違誤。公 訴人上訴意旨略謂：證人簡文龍於原審審理中固先證稱係至 被告住處打牌，嗣經檢察官提示偵查筆錄，才改稱被告通知 我說她朋友有毒品比較便宜，叫我過去買，被告介紹朋友賣 毒品給我等語，證人前後證述雖不一致，惟參考99年9月18 日通訊監察譯文可知，當日被告曾抱怨證人「啊，怎麼在大 廳，不是在地下室喔」及「拜託，我是叫你們車子停下去， 人下去，你們幹嘛又往一樓走」等語，再對照證人所述，顯 見證人與被告此次見面具有相當隱密性，故被告一再抱怨證 人未依其指示自地下室進出其居所，應可推論證人「至被告 住處打牌」之證詞應不可信，此次雙方會面目的與毒品交易 相關之可能性較高；另查證人簡文龍係向被告購得毒品後販 賣給他人而被判處應執行有期徒刑12年確定，有鈞院101年 度上訴字第1051號刑事判決及簡文龍「全國刑案資料查註表 」在卷可參；該案件中簡文龍自99年7月下旬至同年10月下 旬多次販賣毒品予徐忠岳等人，其中簡文龍於99年9月14日 販賣約半兩毒品予徐忠岳，再於同年10月21日販賣約半兩毒 品予徐宏權，又於同年月26日販賣約53公克毒品予李宗健而 被查獲；該案件中簡文龍並未陳述有向被告王岱芷以外之人 取得毒品，按論理法則，簡文龍自被告王岱芷取得之毒品總 計應在90公克以上，而本件原審認定被告王岱芷僅販賣約1 兩毒品予簡文龍，其認定事實與簡文龍涉犯之販賣毒品案件 並不一致，原審就此部分未詳加審酌等語。經查：簡文龍前 後所供有向被告購買甲基安非他命之不利於被告之證詞縱屬 一致，究非屬該證詞以外之其他必要證據，即不能以簡文龍 前後之證詞相互間作為其指證犯罪事實之補強證據。公訴人 所舉之通聯紀錄，與簡文龍有無向被告購買甲基安非他命， 並無關聯，已如前述，自不得作為簡文龍證詞之補強證據。 至於公訴人所指簡文龍販賣毒品案件中簡文龍並未陳述有向 被告王岱芷以外之人取得毒品，按論理法則，簡文龍自被告 王岱芷取得之毒品總計應在90公克以上，而本件原審認定被 告王岱芷僅販賣約1兩毒品予簡文龍，其認定事實與簡文龍 涉犯之販賣毒品案件並不一致等語。惟簡文龍於其所涉販賣
毒品案件雖未供稱有向其他人購買毒品，然簡文龍可能囿於 其他原因（例如保護尚未曝光之毒品來言、恐日後遭到報復 等），所供未必屬實，自不得以此反推認簡文龍向被告購買 之毒品總計應在90公克以上，且被告並無自證己罪之義務， 仍須有積極證據證明被告確有販買毒品之犯行，公訴人據此 執以指摘原判決證據取捨及認定不當，其上訴非有理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 7 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 洪于智
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭信昱
中 華 民 國 102 年 5 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。