臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第233號
上 訴 人
即 被 告 林輊強
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院
101 年度訴字第1438號，中華民國101 年12月4 日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第13943 號、
101 年度毒偵字第3363號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林輊強犯如附表二編號5 至8 所示販賣第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
林輊強犯如附表二編號5 至8 所示之罪，均累犯，各處如附表二編號5 至8 所示之刑。
其他上訴駁回。
本判決撤銷改判部分所處之刑與其他上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾陸年，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第一級毒品海洛因貳包（驗餘總淨重柒點零陸公克）、第二級毒品甲基安非他命參包（驗餘總淨重參拾玖點貳肆玖參公克）均沒收銷燬之；扣案門號0000000000號LG行動電話壹支（含SIM 卡壹張）、電子磅秤貳台、分裝袋貳佰伍拾只、第一級毒品海洛因包裝袋貳只、第二級毒品甲基安非他命包裝袋參只及吸食器貳組均沒收之；未扣案販賣第一、二級毒品所得財物合計新臺幣貳萬陸仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、林輊強（綽號阿強、老王）前於民國93年間因施用毒品案件 ，經原審法院以93年度毒聲字第632 號裁定送勒戒處所觀察 、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院以93年 度毒聲字第870 號裁定令入戒治處所強制戒治，於93年12月 23日停止戒治出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名 為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以94年度戒毒偵 字第28號為不起訴確定。又於94年間因施用毒品案件，經原 審法院以94年度簡字第1959號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月確定；復因贓物案件，經原審法院以94年度簡字第2893號 刑事簡易判決判處有期徒刑3 月確定，上開所判處有期徒刑 4 月、3 月，嗣經原審法院以94年度聲字第2307號裁定應執 行有期徒刑6 月確定；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件 ，經本院以94年度上訴字第4180號刑事判決判處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣2 萬元確定；另因施用毒品案件， 經原審法院以94年度訴字第1844號刑事判決分別判處有期徒
刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定，上開所處有期徒 刑經接續入監執行，於98年4 月20日縮短刑期假釋出監並付 保護管束，於98年12月2 日保護管束期滿，未經撤銷假釋， 其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢（於本件構成累 犯），詎其仍不知悔改。
二、林輊強明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 所規範之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣、施用、持有 ，竟仍分別為下列行為：
（一）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其持用之門 號0000000000號LG行動電話1 支，作為販賣毒品之聯絡工 具，而分別於附表一編號1 、2 所示時間、地點，以附表 一編號1 、2 所示方式、數量、價格，販賣第一級海洛因 予蘇雅玲2 次。
（二）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其持 用之門號0000000000號LG行動電話1 支，作為販賣毒品之 聯絡工具，而分別於附表二編號1 至10所示之時間、地點 ，以附表二編號1 至4 所示方式、數量、價格，販賣第二 級毒品甲基安非他命（原判決誤載為海洛因【見原判決第 2 頁倒數第1 、2 行】）予簡宗翰4 次，以附表二編號5 至10所示方式、數量、價格，販賣第二級毒品甲基安非他 命予蘇雅玲4 次（其中附表二編號5 、6 及7 、8 所示因 被告係分別基於單一販賣故意，均屬接續犯，故其販賣次 數僅2 次【即附表二編號5 、6 所示1 次，附表二編號7 、8 所示1 次】，容後補述，每次販賣毒品金額如附表各 該交易價格所示）。
（三）基於持有第二級毒品之犯意，於101 年5 月16日下午1時 許，在其位於新北市○○區○○路000 號7 樓之6 住處， 以新臺幣（下同）78,000元之價格，向真實姓名、年籍不 詳自稱「蔡弘裕」之成年男子，購得第二級毒品甲基安非 他命3 包（驗前總淨重39.441公克，純質淨重39.4015 公 克，驗餘總淨重39.2493 公克），而無故持有第二級毒品 純質淨重達20公克以上，並於同日下午1 時許，在其上揭 住處內，以將甲基安非他命粉末置於玻璃球吸食器內，再 於其下方點火燒烤產生煙霧後加以吸用之方式，施用第二 級毒品甲基安非他命1 次。
（四）基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101 年5 月16 日 上午11、12時許，在其位於新北市○○區○○路000 號7 樓之6 住處內，以將海洛因粉末摻入香菸點燃吸食之方式 ，施用第一級毒品海洛因1 次。
三、林輊強明知具有殺傷力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例
第4 條所列管之彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持 有，竟仍基於持有具殺傷力子彈之犯意，於101年5月15日下 午1時許，在停放其位於新北市○○區○○路000號7樓之1住 處樓下路旁之汽車上，向真實姓名、年籍不詳自稱「蔡弘裕 」之成年男子取得具殺傷力口徑9mm 非制式子彈1 顆（經送 鑑定，因試射而失其效能），即無故持有之。
四、嗣經員警依原審法院核發之通訊監察書，對林輊強持用之上 開門號0000000000號LG行動電話進行通訊監察後，於101 年 5 月16日20時許，持原審法院核發之搜索票，至林輊強上開 住處執行搜索而查獲，並當場並扣得林輊強所有非制式子彈 1 顆，供販賣第一級毒品、第二級毒品用之電子磅秤2 台、 分裝袋250 只及門號0000000000號LG行動電話1 支（含SIM 卡1 張），供持有及施用第二級毒品用之吸食器2 組、第二 級毒品甲基安非他命3 包（【含包裝袋3 只】驗前總淨重39 .441公克，純質淨重39.4015 公克，驗餘總淨重39.2493 公 克），供施用第一級毒品用海洛因2 包（【含包裝袋2 只】 合計總淨重7.08公克，驗餘總淨重7.06公克），及與本件犯 行無涉之門號0000000000、0000000000號ANYCALL 行動電話 2 支（含SIM 卡各1 張）等物，始查悉上情。五、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以 外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人已 於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第58 頁、第82頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本
院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當 取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當， 揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第82頁至 第86頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判 程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第58頁、第82頁至 第86頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證 物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已 經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證 據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告林輊強於偵查、原審及本院審 理中坦承不諱（見101 年度偵字第13943 號偵查卷【下稱偵 卷】第42頁至第44頁、第83頁至第85頁，100 年度毒偵字第 3363號偵查卷【下稱毒偵卷】第26頁至第28頁【惟被告於偵 查中否認有附表二編號5 至10所示販賣第二級毒品甲基安非 他命犯行，理由容後補述】，原審卷第49頁、第50頁、第93 頁反面，本院卷第57頁反面、第58頁正面、第87頁至第90頁 ），核與證人簡宗翰、蘇雅玲於警詢及偵查中證述內容相符 （見偵查卷第12頁至21頁、第46頁至第53頁、第56頁至第60 頁），復有通訊監察書、通訊監察譯文、新北市政府警察局 海山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（ 見偵查卷第22頁至第25頁、第29頁至第34頁）。而被告為警 查獲後，經警採集其尿液檢體送鑑定，以GC/MS 方法（氣相 層析/ 質譜儀法）檢驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性 反應乙節，亦有詮昕科技股份有限公司101 年5 月31日濫用 藥物尿液檢驗報告（原樣編號：B0000000）及新北市政府警 察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表各1 份在 卷可參（見毒偵卷第21頁、第40頁）；此外，並有被告所有 之非制式子彈1 顆、電子磅秤2 台、分裝袋250 只、門號00 00000000號LG行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、吸食器2 組 、第一級毒品海洛因2 包及第二級毒品甲基安非他命3 包等 物扣案可資佐證。而扣案之海洛因2 包，經送驗結果，均檢 出海洛因成分（合計總淨重7.08公克，驗餘總淨重7.06公克 ），有法務部調查局濫用藥物實驗室101 年6 月25日調科壹 字第00000000000 號鑑定書1 紙附卷可憑（見偵查卷第93頁 ）；另扣案之甲基安非他命3 包，經送驗結果，均檢出甲基 安非他命成分（驗前總淨重39.441公克，總純質淨重39.401 5 公克；驗餘總淨重39.2493 公克），有交通部民用航空局 醫務中心101 年6 月18日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書
、101 年6 月18日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書各1 份 在卷可稽（見偵查卷第89頁至第90頁）；又扣案之子彈1 顆 ，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、 試射法等鑑驗結果認：送鑑子彈1 顆，認係非制式子彈，由 金屬彈殼組合直徑9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認 具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局101 年5 月29日刑鑑 字第0000000000號鑑定書1 份附卷可稽（見偵查卷第87頁、 第88頁），是被告上揭自白確與事實相符。
二、次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原 價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決）。 又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非 可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之犯濫，對於查緝施 用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪， 依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所 為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大 風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處 所，平白無端義務為該買賣之工作。本件參諸被告與證人簡 宗翰、蘇雅玲均僅係朋友關係，彼此間既無特殊身分或情誼 ，證人簡宗翰、蘇雅玲均係因被告有毒品甲基安非他命或海 洛因貨源而打電話與被告聯繫，且與被告言明價格，旋即在 約定地點交付毒品，其意即在向被告購買第一級毒品海洛因 或第二級毒品甲基安非他命，既無事證足資證明被告係按同 一價量委買或轉售毒品予上開證人施用之意，則被告與證人 簡宗翰、蘇雅玲交易毒品，堪認被告主觀上具有營利意圖甚 明。
三、從而，本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命，施用第一級毒品海洛因、持有第二級毒 品甲基安非他命及持有非制式子彈犯行，均堪認定，應予分 別依法論科。
四、論罪科刑部分：
（一）海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所規範之第一級毒品、第二級毒品。 是核被告林輊強所為販賣如附表一編號1 、2 所示第一級
毒品海洛因予蘇雅玲2 次（即事實欄二【一】所示犯行） ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒 品罪；販賣如附表二編號1 至4 所示第二級毒品甲基安非 他命予簡宗翰4 次，販賣如附表二編號9 、10所示第二級 毒品甲基安非他命予蘇雅玲2 次（即事實欄二【二】所示 犯行），均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪。另按如數行為於同時同地或密切接近之時地 實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法 評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最 高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查本件被告 固於附表二編號5 至8 所示時、地分別販賣第二級毒品甲 基安非他命予蘇雅玲4 次（即事實欄二【二】所示犯行） ，惟參諸4 次販賣毒品時間，附表二編號5 所示販賣時間 係在101 年3 月7 日上午7 時30分許間，而附表二編號6 所示販賣時間係在同日下午4 時許後之10至15分鐘內，2 次販賣時間均係在同日（即3 月7 日），相距時間僅數小 時；另附表二編號7 所示販賣時間係在101 年3 月8 日凌 晨1 時11分許，而附表二編號8 所示時間係在同日晚間8 時55分許後之5 至10分鐘內，附表二編號7 、8 所示2 次 販賣時間均係在同日（即3 月8 日），且4 次販賣地點（ 新北市三峽區恩主公醫院旁某全家便利商店前）、對象（ 蘇雅玲）、毒品種類（甲基安非他命）均相同，且交易金 額及數量亦差距不大（1 包【0.5 公克】2, 000元或1 包 【0.1 公克】500 元），及參以蘇雅玲時常向被告購買甲 基安非他命，顯見2 人關係密切，被告當日主觀上已有欲 接續多次對蘇雅玲販賣第二級毒品甲基安非他命行為之包 括犯意，且係在同一地點，密切之時間（同1 日），而先 後對蘇雅玲為附表二編號5 至8 所示4 次販賣第二級毒品 甲基安非他命行為，堪認被告就附表二編號5 、6 及附表 二編號7 、8 所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，被 告主觀上係分別基於單一販賣犯意無訛，應均屬接續犯， 揆諸上揭最高法院判例意旨應分別予以包括一罪之評價， 是本件被告就附表二編號5 、6 及附表二編號7 、8 所示 販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇雅玲之行為應僅分別成 立販賣第二級毒品罪1 罪。是核被告所為販賣如附表編號 5 、6 及7 、8 所示之第二級毒品甲基安非他命予蘇雅玲 ，又犯同條例第4 條第1 項之販賣第二級毒品罪2 罪。再 按98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒
品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意 以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標 準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因 此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由 於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦 隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入， 由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自 不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本 諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以 上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認 施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所 吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談 會刑事類提案第15號意旨參照）。是核被告就事實欄二（ 三）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第 二級毒品純質淨重20公克以上罪；就犯罪事實欄二（四） 所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級 毒品罪；就事實欄三所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例 第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告販賣第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前之持有海洛因及甲 基安非他命之低度行為，被告施用第一級毒品海洛因前持 有海洛因之低度行為，應為其販賣第一級毒品、第二級毒 品及施用第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告施用第二級毒品之低度行為，應為非法持有純質淨重20 公克以上第二級毒品罪之高度行為所吸收，不另論罪。公 訴意旨認被告持有純質淨重20公克以上第二級毒品之犯行 與施用第二級毒品犯行應依數罪併罰云云，揆諸上揭說明 ，容有誤會。又被告未經許可，無故持有子彈，其持有之 繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，應僅成立一罪 。被告所犯上開販賣第一級毒品罪2 罪及販賣第二級毒品 罪8 罪、施用第一級毒品罪、持有純質淨重20公克以上第 二級毒品罪及持有子彈罪間，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
（二）另查被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有本院 被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完 畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯 ，除死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，爰分別依刑法 47條第1 項規定加重其刑。復按毒品危害防制條例第17條 第2 項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自 新之路，故毒犯在偵查及審判中之歷次陳述，各有1 次以
上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自 白為必要，且不論其自白係出於自動或被動、簡單或詳細 ，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。而自白在學 理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事 訴訟法第100 條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不 利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益 陳述之一種，而同法第156 條第1 項，固僅就自白之證據 能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無， 仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與 證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜 從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之 狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之 事實所為之陳述在內（最高法院98年度台上字第7231號、 99年度台上字第4874號判決意旨參照）。又所謂自白，係 針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價 ，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為 犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張 ，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度台 上字第448 號判決參照）。查被告就附表一編號1 、2 所 示販賣第一級毒品及附表二編號1 至4 所示販賣第二級毒 品犯行，於偵查、原審及本院審理時均曾自白（見偵查卷 第43頁、第44頁，原審101 年度聲羈字第291 號刑事卷第 9 頁，原審卷第49頁反面、第92頁，本院卷第58頁、第87 頁、第88頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定各減輕其刑。至被告就如附表二編號5 至10所示販賣第 二級毒品甲基安非他命予蘇雅玲之犯行，於原審及本院審 理時雖均供認不諱並自白犯罪，惟參諸被告自案發警詢時 起迄檢察官偵訊及檢察官聲請羈押原審訊問被告時，被告 對於上揭犯行並未自白，並均否認上開犯罪，此徵諸被告 於偵查中供稱：「（問：有無販賣毒品給蘇雅玲？）有， 我只賣她海洛因，沒有賣安非他命……。」等語（見偵查 卷第43頁正面），及於原審羈押庭訊問時供稱「（問：對 於檢察官聲請羈押事由有何意見？）我有販賣毒品給簡宗 翰、蘇雅玲，但是簡宗翰一萬元的毒品只給我三千元，蘇 雅玲住在我家附近，每次叫我送他，我是送蘇雅玲海洛因 ，楊智程、龔明亮我沒有看到照片，不知道是誰。」等語 自明（見原審聲羈卷第9 頁正面），堪認被告對於如附表 二編號5 至10所示販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇雅玲 之犯行，於警詢或偵查中均未自白，核與毒品危害防制條 例第17條第2 項減輕其刑之規定不符，就此部分爰不予減
輕其刑，是被告及其辯護人此部分主張，自無理由，附此 敘明。再按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪 ，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形， 倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。查本件被告販賣第一級、第二級毒品， 戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該， 然被告經認定販賣第二級毒品對象僅2 人（共10次【8 罪 】）；販賣第一級毒品次數僅2 次，販賣對象僅1 人，且 各次交易販賣毒品獲利非鉅，所為均係小額交易且對象固 定，被告應僅係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走 私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差 異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告 販賣之犯罪情節非重，縱對其科以販賣第一級毒品、第二 級毒品之最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則， 實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處， 爰依刑法第59條規定就被告各次販賣第一級毒品、第二級 毒品犯行減輕其刑，並就被告附表一編號1 、2 所示販賣 第一級毒品及附表二編號1 至4 所示販賣第二級毒品犯行 部分遞減輕其刑，並依法先加後減之。
五、其他上訴駁回部分（即被告施用第一級毒品海洛因、持有純 質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命、持有非制式子 彈、如附表一編號1 、2 所示販賣第一級毒品海洛因及如附 表二編號1 至4 、9 、10所示販賣第二級毒品甲基安非他命 犯行）：
被告所犯施用第一級毒品海洛因、持有純質淨重20公克以上 第二級毒品甲基安非他命、持有非制式子彈、如附表一編號 1 、2 所示販賣第一級毒品海洛因及如附表二編號1 至5 、 9 、10所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分，原審審理結 果，認被告此部分犯行明確，適用毒品危害防制條例第4 條 第1 項、第2 項、第10條第1 項、第11條第4 項、第17條第 2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，槍砲彈藥刀械管 制條例第12條第4 項（原判決據上論斷欄漏未記載，應予補 充），刑法第11條、第47條第1 項、第42條第3 項、第59條 、第38條第1 項第1 款（原判決據上論斷欄漏未記載，應予 補充）、第2 款之規定，並審酌被告為供己施用而持有甲基
安非他命，復貪圖不法利益，販賣海洛因及甲基安非他命予 他人施用，危害他人身心健康，並影響社會治安，又被告經 觀察、勒戒及強制戒治後，仍未能戒絕毒癮，再次施用海洛 因，顯見其戒絕毒癮之意念非堅，及非法持有子彈之行為， 對社會治安存有潛在威脅，行為均屬不當，惟被告於犯後坦 承犯行，且其販賣及持有海洛因、甲基安非他命之數量均非 巨大，及其犯罪動機、目的、手段、犯後態度、販賣毒品所 獲利益等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並 就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。另敘明關 於毒品危害防制條例第19條第1 項供犯罪所用或因犯罪所得 之財物之沒收：按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯 該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收 之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用 或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收 ，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未 費失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上 字第1360號、第1365號判決意旨參照）。又本條項規定性質 上係沒收之補充規定。其屬於本條項所定沒收之標的，如得 以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價 額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部 不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選 項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種 選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言 。詳言之，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物 為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定 ，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財 產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其 財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問 題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之 」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主 文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問 題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議【二】參照）。 查本件扣案之海洛因2 包（含包裝袋，合計總淨重7.08公克 ，驗餘總淨重7.06公克）及甲基安非他命3 包（含包裝袋， 驗前總淨重39.441公克；驗餘總淨重39.2493 公克），係當 場查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之； 鑑驗用罄部分，已不存在，自均不得宣告沒收銷燬。又扣案
用以盛裝上開海洛因包裝袋2 只及甲基安非他命包裝袋3 只 ，於鑑定時既可與海洛因、甲基安非他命分別秤重，足證可 與海洛因、甲基安非他命析離，且係用於包裹毒品，防其裸 露、潮濕，便於持有、攜帶與施用，係被告所有供施用海洛 因、甲基安非他命所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款 規定予以宣告沒收。另扣案之甲基安非他命吸食器2 組，係 被告所有供施用甲基安非他命所用之物，業據被告供明在卷 ，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，在持有第二級毒品 項下宣告沒收。至扣案門號0000000000號LG行動電話1 支（ 含SIM 卡1 張）及電子磅秤2 台，均係被告所有供犯如附表 一、二所示販賣毒品罪所用之物，業據被告於原審供明在卷 （見原審卷第49頁反面、第92頁反面），應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，於附表一、二所示之主文項下宣告 沒收。又扣案之分裝袋250 只，係被告所有供預備販賣毒品 之用，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於如附表一、 二所示販賣毒品犯行所宣告之主文項下，諭知宣告沒收。另 被告於附表一編號1 、2 、附表二編號1 至4 、9 、10所示 販賣毒品所得合計20,500元（至附表二編號5 至8 所示販賣 毒品所得合計5,500 元，屬販賣毒品所得財物，亦應宣告沒 收，容後補述），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第 19條第1 項之規定，分別於各有關之販賣第一、二級毒品罪 下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 。至其餘扣案之門號0000000000號、000000000 號ANYC ALL 行動電話2 支（含SIM 卡各1 張），查無積極事證足資認定 係被告持供聯繫本件各次販賣毒品犯行所用之物，爰不予宣 告沒收。又經鑑驗具殺傷力之非制式子彈1 顆，經送請鑑定 ，試射後即已失其效能，亦不予宣告沒收。核其認事用法， 並無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，其上訴意旨略以 ：（一）被告就附表二編號9 、10所示販賣第二級毒品甲基 安非他命予蘇雅玲犯行，除於原審及本院審理中供認不諱外 ，於檢察官偵訊及檢察官聲請羈押原審訊問被告時，被告對 於上揭犯行業已自白，此部分自應依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減輕其刑。（二）本件被告業已坦承犯行，犯 後態度良好，原審量刑過重，請求從輕其刑云云。惟查：（ 一）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查本件被告 就如附表二編號5 至10所示販賣第二級毒品甲基安非他命予 蘇雅玲之犯行，於原審及本院審理時固均供認不諱並自白犯 罪，惟參諸被告自案發警詢時起迄檢察官偵訊及檢察官聲請 羈押原審訊問被告時，被告對於上揭犯行並未自白，並均否
認上開犯罪，此徵諸被告於偵查中供稱：「（問：有無販賣 毒品給蘇雅玲？）有，我只賣她海洛因，沒有賣安非他命… …。」等語（見偵查卷第43頁正面），及於原審羈押庭訊問 時供稱「（問：對於檢察官聲請羈押事由有何意見？）我有 販賣毒品給簡宗翰、蘇雅玲，但是簡宗翰一萬元的毒品只給 我三千元，蘇雅玲住在我家附近，每次叫我送他，我是送蘇 雅玲海洛因，楊智程、龔明亮我沒有看到照片，不知道是誰 。」等語自明（見原審聲羈卷第9 頁正面），堪認被告對於 如附表二編號5 至10所示販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇 雅玲之犯行，於警詢或偵查中均未自白，核與毒品危害防制 條例第17條第2 項減輕其刑之規定不符，是此部分依法自不 得減輕其刑，被告此部分所執上訴理由，自屬無據。（二） 次按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即 不得遽指為違法，此觀最高法院72年度台上字第6696號判例 意旨自明。查本件原判決審酌被告為供己施用而持有甲基安 非他命，復貪圖不法利益，販賣海洛因及甲基安非他命予他 人施用，危害他人身心健康，並影響社會治安，又被告經觀 察、勒戒及強制戒治後，仍未能戒絕毒癮，再次施用海洛因 ，顯見其戒絕毒癮之意念非堅，及非法持有子彈之行為，對 社會治安存有潛在威脅，行為均屬不當，惟被告於犯後坦承 犯行，且其販賣及持有海洛因、甲基安非他命之數量均非巨 大，及其犯罪動機、目的、手段、犯後態度、販賣毒品所獲 利益等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並就 罰金部分諭知易服勞役之折算標準；另敘明本件扣案之海洛 因2 包（含包裝袋，合計總淨重7.08公克，驗餘總淨重7.06 公克）及甲基安非他命3 包（含包裝袋，驗前總淨重39.441 公克；驗餘總淨重39.2493 公克），係當場查獲之第一級、 第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；鑑驗用罄部分，已 不存在，自均不得宣告沒收銷燬。又扣案用以盛裝上開海洛 因包裝袋2 只及甲基安非他命包裝袋3 只，於鑑定時既可與 海洛因、甲基安非他命分別秤重，足證可與海洛因、甲基安 非他命析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持 有、攜帶與施用，係被告所有供施用海洛因、甲基安非他命 所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定予以宣告沒收 。另扣案之甲基安非他命吸食器2 組，係被告所有供施用甲 基安非他命所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條 第1 項第2 款之規定，在持有第二級毒品項下宣告沒收。至
扣案門號0000000000號LG行動電話1 支（含SIM 卡1 張）及 電子磅秤2 台，均係被告所有供犯如附表一、二所示販賣毒 品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 於附表一、二所示之主文項下宣告沒收。又扣案之分裝袋25 0 只，係被告所有供預備販賣毒品之用，爰依刑法第38條第 1 項第2 款之規定，於如附表一、二所示販賣毒品犯行所宣 告之主文項下，諭知宣告沒收。另被告於附表一編號1 、2 、附表二編號1 至4 、9 所示販賣毒品所得合計20,500元（ 至附表二編號5 至8 所示販賣毒品所得合計5,500 元，屬販 賣毒品所得財物，亦應宣告沒收，容後補述），雖均未扣案 ，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於各 有關之販賣第一、二級毒品罪下，宣告沒收，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之。至其餘扣案之門號00000000 00號、0000000000號ANYCALL 行動電話2 支（含SIM 卡各1 張），查無積極事證足資認定係被告持供聯繫本件各次販賣 毒品犯行所用之物，爰不予宣告沒收。又經鑑驗具殺傷力之 非制式子彈1 顆，經送請鑑定，試射後即已失其效能，亦不 予宣告沒收。原審量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁 量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。是被告 此部分之上訴，為無理由，應予駁回。