臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1231號
上 訴 人
即 被 告 張士華
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院102 年度訴字第121 號，中華民國102 年3 月20日第一審判決
（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101 年度毒偵字第1459號
；被告於原審準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經原
審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人意見後，原審合議裁定
依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之，上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第36 1條定有明文。 又第二審法院認上訴書狀未敘述理由或上訴 有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第367條前 段亦規定甚明。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依卷 內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何 採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法， 而構成應予撤銷之具體事由，始足當之。倘僅泛言原判決認 定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭 意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由 縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂 係具體事由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、 變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟及節制濫行 上訴之立法目的相契合。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴 理由，惟並未具體敘述第一審判決有何不當或違法情形，即 與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。二、本件原判決以上訴人即被告張士華前因2 次施用毒品案件， 經法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向， 分別於民國87年12月4 日、88年10月10日執行完畢釋放出所 ，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官各以87年度偵字第53 51號、88年度偵緝字第426 號為不起訴處分確定。又因連續 幫助施用毒品案件，經原審以88年度訴字第477 號判決判處 有期徒刑6 月確定（下稱案）；因違反槍砲彈藥刀械管制 條例案件，經原審以89年度基簡字第336 號判決判處有期徒 刑3 確定（下稱案）；因施用第一級毒品案件，經原審以 89年度毒聲字第1190號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於 89年12月4 日停止戒治並付保護管束，於90年6 月16日期滿 執行完畢，並經原審以89年度訴字第434 號判決判處有期徒
刑1 年確定（下稱案）；因偽造文書案件，經原審以89年 度訴字第446 號判決判處執行有期徒刑1 年6 月確定（下稱 案）；前開4 案所處之刑，嗣經原審以90年度聲 字第569 號裁定合併定應執行有期徒刑3 年確定，於92年3 月3 日假釋出監並付保護管束，期滿日原為92年10月24日。 惟其於假釋期間內，復因施用第一級毒品案件，經本院以92 年度毒聲字第524 號裁定令入戒治處所施以強制戒治（嗣於 93年1 月9 日因法律修正而停止戒治），並經原審以92年度 訴字第310 號判決判處有期徒刑7 月確定，前開假釋因而遭 到撤銷，而需執行殘刑7 月21日，殘刑與7 月有期徒刑經接 續執行，於94年1 月20日執行完畢。又因施用第一級毒品案 件，經原審以94 年度訴字第663 號判決判處有期徒刑1 年 3 月確定，於96年5 月27日執行完畢。再因施用第二級毒品 案件，經原審以95年度基簡字第609 號判決判處有期徒刑4 月確定，於96年4 月20日易科罰金執行完畢。復因施用第一 級毒品案件，經原審以96年度訴字第776 號判決判處有期徒 刑5 月確定，於97年3 月3 日易科罰金執行完畢。再因施用 第一、二級毒品案件，經原審以99年度訴字第837 號判決分 別判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月，張士華 不服提起上訴，經本院以100 年度上訴字第319 號判決上訴 駁回而確定，於100 年12月30日執行完畢。詎被告猶不知悔 改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年 5 月2 日22時許，在其停放於基隆市○○區○○路路○○○ ○號碼0000-00 號自小客車上，以將甲基安非他命置放於玻 璃球吸食器內，再以火加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲 基安非他命1 次。另分別基於施用第一級毒品海洛因之犯意 ，於前揭施用甲基安非他命完畢後約10分鐘，在同一地點， 以針筒注射之方式，施用海洛因1 次；又於101 年6 月27日 1 、2 時許，在基隆市仁愛區愛一路附近之公廁內，以針筒 注射之方式，施用海洛因1 次。嗣先於101 年5 月3 日1 時 許，在新北市汐止區新興路與連興街口為警盤查，並在其前 揭自小客車內扣得海洛因1 包（驗餘淨重0.3720公克）、甲 基安非他命1 包（驗餘淨重0.4188公克），且經徵得其同意 採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應 ；再於101 年6 月27日9 時許，在基隆市○○區○○路0 巷 00 號為警盤查，發現其為列管毒品人口，而通知其到案採 尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情等情，業據被告於 偵查中、原審準備程序及審理時坦承不諱；且被告2 次為警 查獲後所採集之尿液，經送請詮昕科技股份有限公司以氣相 層析質譜儀法檢驗結果，其中於101 年5 月3 日查獲當次，
呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，於101 年6 月 27 日查獲當次，呈嗎啡陽性反應，有新北市政府警察局汐 止分局查獲違反毒品危害防制條例案姓名對照表（檢體編號 ：M0000000）、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢 體編號：Z000000000000 ）、上開公司分別於101 年5 月18 日、101 年7 月16日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1 份附 卷可稽；此外，被告於101 年5 月3 日為警查獲時遭警查扣 之白色粉末、白色透明結晶各1 包，經送請交通部民用航空 局航空醫務中心鑑定結果，分別檢出含有海洛因、甲基安非 他命成分，驗餘淨重分別為0.3720公克、0.4188公克，亦有 該中心101 年5 月15日航藥鑑字第0000000 號鑑定書附卷可 佐，並有上揭海洛因、甲基安非他命各1 包扣案可證，足認 被告上開自白屬實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應 予依法論科。另起訴書就被告第2 次施用海洛因之時間誤繕 為101 年6 月25日上午1 時許，應予更正，且此更正與檢察 官起訴書之犯罪事實係屬同一，並無審判範圍與起訴範圍不 同之問題，併此敘明。而查海洛因、甲基安非他命分別係毒 品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，此為該條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所明定，不得非法持有、施用，核 被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用 第一、二級毒品罪。至被告施用第一級毒品時持有第一級毒 品海洛因，及施用第二級毒品時持有第二級毒品甲基安非他 命之低度行為，分別為其各該次施用第一級、第二級毒品之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開3 次犯行（1 次施 用第二級毒品、2 次施用第一級毒品），犯意各別，行為互 殊，應予以分論併罰。又被告有如犯罪事實欄一所載之前案 紀錄暨科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項之規 定加重其刑。並爰審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾受觀 察、勒戒、強制戒治處分之執行完畢後，猶未能深切體認施 用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足 認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處 遇以教化性情之必要；惟慮其犯後坦承犯行，態度尚佳，且 本件施用毒品係戕害其個人身心健康，反社會性之程度較低 ，對他人亦未構成實害、犯罪手段平和，兼衡其學歷國中畢 業、家境勉持等一切情狀，就被告所犯施用第一級毒品2 次 分別量處有期徒刑8 月、8 月，並定應執行有期徒刑1 年， 而就施用第二級毒品部分量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰 金之折算標準。茲被告行為後，刑法第50條業於102 年1 月
23 日經修正公布，並自同年月25 日起生效。修正前刑法第 50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正 後之規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下 列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科 罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。 三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服 社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受 刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之 」；修正後之刑法第50條規定，乃增列數罪併罰之限制，使 行為人取得易科罰金之利益，行為人於限制範圍內，雖未能 於裁判時因定執行刑而取得限制刑罰累加之利益，然其中得 易科罰金或得易服社會勞動之罪，可單獨以易科罰金或易服 社會勞動之方式執行，且於判決確定後，仍得請求檢察官向 法院聲請定執行刑，經整體觀察結果，修正後規定仍較有利 於被告。且該法條僅規定數罪併罰之適用範圍，並未變更刑 法第51條之內容，比較新舊法時，應單獨比較新舊法之規定 ，適用較有利於行為人之修正後刑法第50條規定（本院102 年第1 次刑事庭會議記錄參照），是依刑法第2 條第1 項但 書規定，應適用修正後之新法定其執行刑。查本件被告所犯 上開3 罪，就施用第二級毒品罪部分，係得易科罰金之罪， 就2 次施用第一級毒品罪部分，均係不得易科罰金或易服社 會勞動之罪，是被告所犯3罪 ，分屬得易科罰金及不得易科 罰金或易服社會勞動之罪，倘依修正前之規定，可併合處罰 定應執行刑，該執行刑則均不得易科罰金，若依修正後之規 定則可不予併合處罰，原得易科罰金之罪仍可易科罰金，是 經比較後，依修正後刑法第50條第1 項但書之規定，除分別 量處如主文所示之刑外，並就均不得易科罰金之施用第一級 毒品2 罪，合併定其應執行之刑，就施用第二級毒品罪部分 ，諭知易科罰金之折算標準，而不予併合處罰定其應執行刑 ，附此敘明。另扣案白色粉末1 包（驗餘淨重0.3720公克） ，含有第一級毒品海洛因成分，屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品；扣案白色透明結晶1 包（驗餘淨重0.4188公克），含有第二級毒品甲基安非他命 成分，屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之 第二級毒品，有交通部民用航空局航空醫務中心101 年5 月 15日航藥鑑字第0000000 號鑑定書附卷可佐，均屬違禁物無 疑；且該扣案海洛因、甲基安非他命均係被告所有，並為供 其施用第一級毒品、第二級毒品之本案犯罪所用，業據被告 供承在卷，與盛裝前開海洛因、甲基安非他命之包裝袋，應 整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外
，上開毒品及包裝袋均應依毒品危害防制條例第18條第1 項 前段之規定，宣告沒收銷燬之（蓋無論以何種方式分離包裝 袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上 述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷 燬之，最高法院95年度臺上字第3739號、第7354號判決參照 ）。均於判決理由內詳加敘明，形式上觀察並無違誤，而依 被告前已有多次非法施用毒品犯行，並參酌各所量處之刑， 本件原審所為量刑亦屬允當。被告不服，於102 年4 月8日 提起本件上訴，其上訴理由載稱「理由後補」，嗣於102 年 4 月17日補提上訴理由略以：被告因違反毒品危害防制條例 案件遭判刑，施用第二級毒品有期徒刑4 月、施用第一級毒 品應執行有期徒刑1 年，然被告後續有多次施用毒品案件尚 未判決，是否適用102 年1 月23日修正施行後之刑法第50條 較有利於被告，且該修正後之條文僅規定數罪併罰之範圍， 能否等尚未判決之案件判決後再合併處罰，爰請重新從輕量 刑。再被告家中僅剩父親一人，身體不好，懇請給予被告一 次機會能早日返家照料家中，或待數罪判決後再合併處罰以 發監執行，被告於這段時間得安置家務事，被告已深知悔悟 ，請予以從輕量刑云云。依被告之上開上訴意旨無非是請求 上訴審從輕量刑等情，惟按量刑之輕重，屬於為裁判之法院 得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎， 並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑 ，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或 違法。查原判決關於科刑部分，業於理由內說明已審酌「被 告犯罪之動機、吸食頻率、曾受觀察、勒戒、強制戒治處分 之執行完畢後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危 害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力薄弱、戒毒決 心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；惟 慮其犯後坦承犯行，態度尚佳，且本件施用毒品係戕害其個 人身心健康，反社會性之程度較低，對他人亦未構成實害、 犯罪手段平和，兼衡其學歷國中畢業、家境勉持」等一切情 狀，而據以量刑，顯以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第 57條所列情狀，而為刑之量定，經量處上開罪刑，並無裁量 權濫用或失之過重之情形。至被告上訴意旨雖另以其家中尚 有父親、家務需照料，及可否適用刑法第50條待其另案判決 確定後始併予處罰等理由，請求從輕量刑云云，然此尚不足 以影響原審判決量刑刑度之本旨，其就原審判決有何不當或 違法之處，毫無一語提及。依上所述，被告上訴理由並未具 體指摘原判決認事用法究有何不當或違法之處，僅就係屬法 院依職權自由裁量之量刑輕重範圍為指摘，自非屬得上訴第
二審之具體理由，是被告上訴，既未指明原審法院判決有罪 ，其認事用法究有何不實，量刑有何失當，僅係空言指摘量 刑過重，顯未依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表 明原審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當 或違法，構成應撤銷之具體事由，其所提之上訴理由自非屬 得上訴第二審之具體理由。綜上，本件上訴未敘述具體理由 ，其上訴自屬不合法律上之程式，應予判決駁回，並不經言 詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條判決如主文。中 華 民 國 102 年 5 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 施俊堯
法 官 張傳栗
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林盈伸
中 華 民 國 102 年 5 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。