臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1078號
上 訴 人
即 被 告 葉國賢
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院101年度訴字第744號，中華民國102年2月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度毒偵字第1845號、185
5號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、葉國賢前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣基隆地方法 院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國 87年8月25 日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院以 87年度易字第356 號為免刑判決確定。又於上開觀察勒戒執 行完畢釋放後5 年內，因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆 地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向， 於89年1月27 日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院 檢察署檢察官以89年度毒偵字第117 號為不起訴處分確定。 復因收受贓物案件，經臺灣基隆地方法院以89年度易字第52 3號判決判處有期徒刑6月確定（下稱甲案）。又因施用第一 級、第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送強制戒治 （91年6月20日執行期滿），並以90年度訴字第287號判決各 判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年3 月，嗣經提 起上訴，經本院以90年度上訴字第3366號判決上訴駁回確定 （下稱乙案），上開甲乙案件所處之刑接續執行，於92 年4 月3日假釋出監，並付保護管束，92年7月14日保護管束期滿 ，所受假釋之宣告未經撤銷，未執行之刑以已執行論，而執 行完畢（不構成累犯）。再因施用第一級、第二級毒品案件 ，經臺灣基隆地方法院以93年度訴字第394 號判決各判處有 期徒刑1年4月、10月，應執行有期徒刑2 年，嗣經提起上訴 ，經本院以93年度上訴字第2841號判決上訴駁回確定（下稱 丙案）。復因詐欺案件，經臺灣基隆地方法院以94年度基簡 字第839號判決判處有期徒刑3月確定（下稱丁案）。又因施 用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以94年度訴字第40 8號判決判處有期徒刑2年2 月，嗣經提起上訴，經本院以94 年度上訴字第3672號判決撤銷原判決，並判處有期徒2年2月 確定（下稱戊案），上開丁戊案件所處之刑，嗣經本院以95 年度聲字第249號裁定合併應執行有期徒刑2年3 月確定。再 因偽證案件，經臺灣基隆地方法院以95年度訴字第915 號判 決判處有期徒刑6 月確定（下稱己案）。後適逢中華民國96
年罪犯減刑條例於96年7月16 日公布施行，其因丁戊己案件 所處之刑，經臺灣基隆地方法院以96年度聲減字第1333號裁 定予以減刑並合併應執行有期徒刑1年4月15日確定。又丙案 所處之刑，經本院以97年度聲減字第142 號裁定予以減刑並 合併應執行有期徒刑1 年確定，並與前揭丁戊己案件所定有 期徒刑1年4月15日接續執行，於96年11月20日假釋出監，並 付保護管束，嗣保護管束經撤銷，惟所餘殘刑經赦免而毋庸 執行（構成累犯）。復因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆 地方法院以97年度訴字第1331號判決判處有期徒刑7 月確定 （下稱庚案）。又因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方 法院以97年度訴字第1821號判決判處有期徒刑10月確定（下 稱辛案），上開庚辛案件所處之刑，嗣經臺灣基隆地方法院 以98年度聲字第803號裁定合併應執行有期徒刑1年2 月確定 。再因施用第一級毒品等案件，經臺灣基隆地方法院以98年 度訴字第155號判決各判處有期徒刑7月、8 月，應執行有期 徒刑11月確定（下稱壬案）。復因施用第一級毒品案件，經 臺灣基隆地方法院以98年度訴字第224號判決判處有期徒刑7 月確定（下稱癸案）。又因施用第一級毒品案件，經臺灣基 隆地方法院以98年度訴字第481號判決判處有期徒刑7月確定 （下稱子案）。上開壬癸子案件所處之刑，嗣經臺灣基隆地 方法院以98年度聲字第802號裁定合併應執行有期徒刑2年確 定，與前揭庚辛案件所定應執行有期徒刑1年2月接續執行， 於101年3月8日執行完畢（構成累犯）。
二、詎葉國賢猶未戒斷毒癮，復分別基於施用第一級毒品海洛因 之犯意，先後於下列時、地施用第一級毒品海洛因： ㈠101年7月23日下午5時許，在基隆市○○區○○○路000巷00 號住處內，以將第一級毒品海洛因摻水注入射針筒，再施打 入身體之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因其為毒品 列管人口，經警通知其於同年月26日晚間7時10 分許至警局 採尿送驗時，葉國賢在有偵查權限之員警或機關知悉其上開 犯行前，主動向承辦之基隆市警察局第四分局中山派出所員 警劉翰諺坦承上開施用第一級毒品犯行，並接受裁判，且經 警將採集之尿液送驗後，結果確呈嗎啡之陽性反應，而悉上 情。
㈡101年9月18日上午某時許，復在其上址住處，以同前施用第 一級毒品海洛因之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因 另毒品案件為警拘提到案後在警局採尿送驗，結果呈嗎啡之 陽性反應，始悉上情。
三、案經基隆市警察局第四分局、第三分局報告臺灣基隆地方法 院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承 在卷，且被告第一次、第二次為警查獲時所採集之尿液送驗 後，結果均呈嗎啡之陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫 用藥物尿液檢驗報告、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司 濫用藥物檢驗報告、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表 及基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各 1 紙附卷可稽，被告之自白核與事實相符，可以採信。綜上， 本案事證明確，被告二次施用第一級毒品之犯行洵堪認定， 應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年1 月 9日起施行，其中第20條、第23 條將施用毒品之刑事處遇程 序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。 依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治 後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚 高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰 依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒 或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助 其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制 戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序 。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（ 或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯 」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高， 原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該 條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判 決意旨及最高法院95年第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。 被告有如事實欄一所載，於87年8月25 日觀察、勒戒執行完 畢釋放後之5 年內，復因施用毒品案件，經法院第二次裁定 送觀察、勒戒、強制戒治及判處徒刑確定等情，有本院被告 前案紀錄表在卷可稽。被告既曾於「五年內再犯」，且經法 院判處罪刑確定，竟又於如事實欄二所示之時間，分別二次 施用第一級毒品，揆諸前揭說明，即非屬毒品危害防制條例 第20條第3 項所定「五年後再犯」之情形，故檢察官依法逕 行起訴，於法要無不合。
㈡查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第
一級毒品，是核被告如事實欄二所示之行為，均係犯毒品危 害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告因施用 而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應各為其施用第一級 毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告在其所犯上開 事實欄二㈠施用第一級毒品犯行為有偵查權限之機關或公務 員查悉前，主動坦承犯行，並接受裁判等情，業據被告供明 在卷，且有證人即承辦該案之員警警劉翰諺於原審102年2月 26日準備程序時具結之證言可佐（見原審102年2月26日準備 程序筆錄第3 頁），佐以偵查卷證內並無員警在此之前，業 已「發覺」被告涉嫌該案犯罪之積極事證，因認被告合於自 首之要件，爰依刑法第62條前段規定，就被告所犯如上開事 實欄二㈠所示之施用第一級毒品罪，減輕其刑。再被告前曾 受如事實欄一所示有期徒刑之執行完畢，有本院被告前案紀 錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢釋放後之5 年內，故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，合於累犯之規定，其所犯上 開2罪，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。被告所犯 如事實欄二㈠所示之施用第一級毒品罪，同時有上開累犯加 重、自首減輕之刑之加重及減輕事由，爰依法先加後減之。 被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項 、第23條第2項，刑法第11條前段、第2條第1 項但書、第62 條、第47條第1項、41條第1項前段、第50條第1 項但書之規 定，及審酌被告犯罪之動機、曾有施用毒品之前科仍不知戒 除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己 身心健康，並未危及他人等一切情狀，分別量處有期徒刑 4 月及7 月，並就其所犯如事實欄二㈠所示施用第一級毒品罪 經宣告有期徒刑4 月之刑，諭知易科罰金之折算標準。復說 明被告行為後，刑法第50條條文業經修正而於102年1月23日 公布，於同年月25日施行；依修正前刑法第50條規定：「裁 判確定前犯數罪者，併合處罰之」，是被告裁判確定前犯數 罪者，應併合處罰，裁判法院一概須定應執行之刑；依修正 後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。 但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不 得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動 之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、 得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情 形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定 之」，是於有修正後刑法第50條第1 項但書情形時，審判中 法院不得就被告所犯各罪定應執行之刑，留待執行中受刑人 權衡所犯各罪得否易科罰金、易服社會勞動經定應執行刑與
否於其自身之利弊得失，得請求檢察官聲請法院定應執行之 刑，從而於一定條件下賦予行為人發動定應執行之刑之請求 權限。經新舊法比較，後者自較行為人為有利，依刑法第 2 條第1 項後段，自應適用較有利於行為人之修正後刑法第50 條規定。而本件被告所犯之2 罪，雖均為得易科罰金之最重 本刑為5年以下有期徒刑之罪，惟其分別受有期徒刑4 月、7 月之宣告刑，並非均為有期徒刑6 月以下之宣告刑而均得易 科罰金；揆諸前揭說明，自應依刑法第2條第1項規定新、舊 法比較適用修正後之刑法第50條第1 項但書之規定，不予併 合處罰。其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意 旨，指摘原判決量刑過重云云，為無理由，其上訴應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳藝文
中 華 民 國 102 年 5 月 22 日