臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第943號
上 訴 人 黃于山
即 被 告
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院102年度易字第580號，中華民國102年3月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵緝字第4號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃于山前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒 聲字第2121號裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，因認無 繼續施用毒品之傾向，遂執行完畢釋放出勒戒所，並於民國 88年9月8日由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵 字第288號為不起訴處分確定，惟其於前開觀察、勒戒執行 完畢釋放後五年內，即因施用第二級毒品，經臺灣臺北地方 法院以89年度北簡字第759號判決判處有期徒刑六月確定（ 此部分刑期係於92年9月12日縮刑期滿執行完畢，於本案尚 不構成累犯）。詎黃于山另基於施用第二級毒品之犯意，於 101年3月2日17、18時許，在新北市林口區某工地，施用第 二級毒品甲基安非他命一次。嗣黃于山另因違反毒品危害防 制條例案件遭發布通緝中，而於101年3月3日1時20分許，為 警在新北市○○區○○路0段000號前逮獲，並經採集其尿液 送鑑驗後，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定 ，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即 被告黃于山均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判 外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不 得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明 顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有
證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用 傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能 力。
二、被告黃于山於偵查、原審、本院審理時，坦承上揭犯罪事實 ，且被告於101年3月3日為警採尿送詮昕科技股份有限公司 囑託鑑定結果，確呈甲基安非他命之陽性反應，有該公司10 1年3月23日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑，足以佐證被告 自白與事實相符，堪以採信。再被告前因施用毒品案件，經 臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第2121號裁定送觀察、勒 戒，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，遂執行 完畢釋放出勒戒所，並於88年9月8日由臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官以88年度毒偵字第288號為不起訴處分確定，惟 其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，即因施用第二 級毒品，經臺灣臺北地方法院以89年度北簡字第759號判決 判處有期徒刑六月確定等情，有被告前案紀錄表附卷可參， 足徵被告係於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復有施用 第二級毒品犯行經法院判處罪刑後，進而再為本案施用甲基 安非他命之事證明確，已非毒品危害防制條例第20、23條所 定之「初犯」或「五年後再犯」情形（最高法院95年度第7 次刑事庭會議紀錄參照），自應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，是核被告黃于山所為，係犯毒品危害防制條 例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告所為施用甲基安 非他命而持有甲基安非他命之低度行為，為其施用第二級毒 品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項 、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項之規 定，審酌被告前已有因施用第二級毒品經法院判處刑罰之前 科紀錄，竟仍不思尋求正當之身心發展，再次施用足以導致 精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之甲基安非他命， 戕害一己之身心健康，對社會治安可能之危害程度非微，惟 其於犯後尚知坦認所為等一切情狀，量處有期徒刑捌月。㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴 人即被告上訴意旨略以量刑過重等詞，然按「量刑輕重係屬 事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條 各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台 上字第6696號判例）」。本件原審判決已經詳細記載量刑審 酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜 合考量，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，又刑法
第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀確有可憫恕者，始 有其適用，被告有施用毒品前案紀錄，所為在客觀上難以引 起一般同情，而認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重（51 年台上字第899號判例參照）。上訴意旨，單純就科刑輕重 而為爭執，要求審酌刑法第59條規定，自非適法上訴理由， 是其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 24 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 朱瑞娟
法 官 施俊堯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊雯棋
中 華 民 國 102 年 5 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。