臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第823號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 夏國柱
被 告 陳美含
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺北地方法院101年度易
字第1132號，中華民國102年2月7日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第19606號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳美含於民國101年9月9日22時45分前之某時許，因有事外 出，在其位於臺北市松山區南京東路3段303巷某處（真實地 址詳卷）之住處撥打大都會車隊呼叫計程車，嗣於同日22時 45分許，夏國柱經由該車隊之派遣，駕駛計程車前往臺北市 松山區南京東路3段303巷8弄口，陳美含於該處上車後，向 夏國柱表示欲前往新北市板橋區文化路附近之四維公園，因 夏國柱向陳美含表示其不諳路況等語，陳美含立即表示伊趕 時間需立即換車等語，夏國柱則稱可利用衛星導航找路不需 換車等語，陳美含隨即開啟車門下車另行攔停他輛計程車， 夏國柱見狀亦立即下車攔阻陳美含進入該輛計程車，並當場 向陳美含要求支付車資新台幣（下同）70元，陳美含亦當場 向夏國柱表示已與該車隊聯繫無庸付款等語，2人因此發生 爭執，詎渠2人竟各基於傷害之犯意，進而出手相互拉扯、 毆打對方之身體，2人發生肢體衝突之際，陳美含遭夏國柱 以雙手用力抓其雙手前臂，因而受有雙手前臂擦傷之傷害， 而夏國柱亦遭陳美含出手用力抓其右胸部、左手背，及以口 咬其右手中指，因而受有右胸部及左手部擦傷、右中指開放 性傷口等傷害。
二、案經被害人夏國柱、陳美含分別訴由臺北市政府警察局松山 分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請逕以 簡易判決處刑，原審認不宜逕以簡易判決處刑，改適用通常 程序審理。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之
情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判 決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書 面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告陳美含於原審、被告 夏國柱及檢察官於本院審理期日均表示無意見而不予爭執， 且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以 之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依 刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據 能力。
貳、實體部分
一、被告陳美含經合法傳喚，無正當理由未到庭辯解，惟其於原 審固坦承有於前揭時、地，因故與告訴人即被告夏國柱發生 爭執，進而出手與告訴人夏國柱相互拉扯，而發生肢體衝突 ，並以口咬告訴人夏國柱之右手中指之事實，惟矢口否認有 何傷害犯行，辯稱：伊是正當防衛，是告訴人夏國柱先動手 抓伊，一直不讓伊走，伊才抓告訴人夏國柱領口，伊沒有打 告訴人夏國柱云云。另訊據被告夏國柱亦不否認有於前揭時 、地，因故與告訴人即被告陳美含發生爭執，進而出手與告 訴人陳美含相互拉扯，而發生肢體衝突之事實，然矢口否認 有何傷害犯行，辯稱：伊根本就沒有動手打告訴人陳美含， 只是拉扯何來擦傷云云。經查：
(一)被告陳美含於101年9月9日22時45分前之某時許，因有事外 出，在其住處撥打大都會車隊呼叫計程車，嗣於同日22時45 分許，被告夏國柱經由該車隊之派遣，駕駛計程車前往臺北 市松山區南京東路3段303巷8弄口，被告陳美含於該處上車 後，向被告夏國柱表示欲前往新北市板橋區文化路附近之四 維公園，因被告夏國柱向被告陳美含表示其不諳路況等語， 被告陳美含立即表示伊趕時間需立即換車，被告夏國柱則稱 可利用衛星導航找路不需換車，被告陳美含隨即開啟車門下 車另行攔停他輛計程車，被告夏國柱見狀亦立即下車攔阻被 告陳美含進入該輛計程車，並當場向被告陳美含要求支付車 資70元，被告陳美含亦當場向被告夏國柱表示已與該車隊聯 繫無庸付款等語，2人因此發生爭執，並進而出手相互拉扯 發生肢體衝突，被告陳美含因而受有雙手前臂擦傷之傷害， 被告夏國柱則另遭被告陳美含以口咬住其右手中指，因而受 有右胸部及左手部擦傷、右中指開放性傷口等傷害等情，為 被告陳美含、夏國柱所不爭執，且為被告2人於原審審理時
，就其自身各遭對方所為傷害行為因而受傷部分，以證人身 分結證綦詳（見原審卷第35頁至第39頁），並有告訴人夏國 柱提出之博仁醫院診斷證明書1紙、受傷照片3紙及告訴人陳 美含提出之臺安醫院診斷證明書1紙、受傷照片3紙在卷可按 （見偵查卷第10頁、第11頁、第35頁，原審卷第61頁），堪 信為真實。
(二)被告陳美含雖辯稱伊沒有動手打告訴人夏國柱，伊以口咬告 訴人夏國柱是正當防衛云云。惟按正當防衛必須對於現在不 法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法 侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。至彼此互毆，又必以 一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊， 始得以正當防衛論。而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多 數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行 出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害 為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對 其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高 法院83年度台上字第4299號、92年度台上字第3039號判決意 旨可資參照）。查被告陳美含與告訴人夏國柱於前揭時、地 ，因被告陳美含趕時間要求換車而不願給付車資，告訴人夏 國柱則要求被告陳美含須先支付車資70元始得離去，雙方先 有口頭爭執，2人進而發生相互拉扯肢體衝突一情，業經認 定如前，而被告陳美含於原審審理時否認先行動手，告訴人 夏國柱亦否認有出手毆打被告陳美含，故已難認定被告陳美 含及告訴人夏國柱2人間，究係何人先為不法之侵害。再觀 諸告訴人夏國柱提出之前揭診斷證明書及受傷照片，告訴人 夏國柱所受傷勢，為右胸部（原審誤載為左胸部）、左手部 之擦傷及右中指開放性之傷口，倘非被告陳美含刻意出手用 力抓告訴人夏國柱右胸部、左手背，及以口咬住其右手中指 ，告訴人夏國柱應不至於有如此之傷害。是被告陳美含係出 於傷害之故意而出手用力抓告訴人夏國柱右胸部、左手背， 及以口咬住其右手中指，致告訴人夏國柱受有上開傷害等情 ，堪已認定，被告陳美含所辯，尚難採信。
(三)被告夏國柱雖辯稱伊根本就沒有動手打告訴人陳美含云云， 然被告夏國柱自承伊有與告訴人陳美含發生拉扯，中間拉扯 有時力量大等語（見原審卷第35頁反面，本院卷第29頁反面 ），且證人即告訴人陳美含於偵查及原審審理時均一致結證 稱被告夏國柱很用力拉住伊雙手不讓伊走等語（見偵查卷第 31頁、原審卷第37頁反面），可見被告夏國柱確有以雙手用 力抓告訴人陳美含雙手前臂，致告訴人陳美含受有雙手前臂 擦傷之傷害無疑，是被告夏國柱前揭所辯，亦不足採信。
(四)本件檢察官起訴意旨認被告夏國柱於告訴人陳美含以口咬其 右手中指之際猛力掙脫，致告訴人陳美含之牙齦出血，因認 此亦係被告夏國柱上開傷害行為所致云云。惟被告夏國柱辯 稱當時告訴人陳美含咬伊手指，伊因為疼痛本能反應抽出來 ，伊沒有預料告訴人陳美含會咬伊的手等語（見原審卷第40 頁），而證人即告訴人陳美含於原審審理時亦結證稱：伊牙 齦出血部分，係伊咬住被告夏國柱，被告夏國柱猛力一抽造 成牙齒外翻等語（見原審卷第38頁），審酌被告夏國柱與告 訴人陳美含於前揭時、地，先有口角爭執，並進而發生肢體 衝突，衡情被告夏國柱應無預先料想告訴人陳美含會以口咬 其右手中指之方式反擊，是被告夏國柱稱其未及預料之際， 突遭告訴人陳美含以口咬其右手中指反擊，因處於疼痛狀態 ，出於人生理反射動作之本能，而猛力抽回其右手，造成告 訴人陳美含牙齦出血之情況，乃屬人之常情，應非被告夏國 柱出於故意或過失行為所致，對此，尚難遽論被告夏國柱有 何傷害犯嫌，然此係被告夏國柱所為單純一罪之傷害犯行之 事實認定問題，無庸由本院另行敘述不另為無罪諭知之理由 ，附此敘明。
(五)綜上所述，被告陳美含、夏國柱分別所為之傷害犯行，洵堪 認定，應依法論科。至被告陳美含於原審審理時，聲請傳喚 其友人吳宜澄到庭，及聲請調取大都會車隊受理呼叫計程車 之電話通聯紀錄，欲證明被告夏國柱動手毆打伊之事實，審 酌被告陳美含於原審審理時，以證人身分具結陳稱伊事後打 電話給室友，請她過來陪伊去醫院等語（見原審卷第37頁反 面），可見被告陳美含聲請傳喚之上開證人，並未在場見聞 被告2人發生口角及肢體衝突之經過，且其聲請調取該車隊 之電話通聯紀錄，亦與被告夏國柱有無動手毆打被告陳美含 一事無關，均核無調查之必要。又被告夏國柱聲請傳喚本件 到場處理之高姓警員到庭，欲證明伊無出手打被告陳美含耳 光之事實，本院審酌被告夏國柱於原審審理時，以證人身分 具結陳稱伊與被告陳美含發生肢體衝突後，撥打2次110報警 前來等語（見原審卷第38頁反面），可見被告夏國柱聲請傳 喚之上開證人，亦未在場見聞被告2人發生口角及肢體衝突 之經過，核無調查必要，均附此敘明。
二、核被告陳美含、夏國柱所為，均犯刑法第277條第1項之傷害 罪。原審適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法 施行法第1條之1，審酌被告陳美含未曾受有期徒刑以上刑之 宣告，被告夏國柱於5年以內，亦未曾受有期徒刑以上刑之 宣告，此有被告2人本院被告前案紀錄表各1紙在卷可參，渠 等素行尚佳，被告夏國柱以駕駛計程車載客為業，既從事服
務業，且對於搭車乘客即告訴人陳美含告知欲前往之地點不 諳路況，復未能耐心以對，告訴人陳美含上車未久，立即要 求換車並拒絕支付車資，衡情非無道理，竟僅因區區70元之 車資，動輒與告訴人陳美含發生口角，進而引發雙方肢體衝 突；又被告陳美含上車後，雖告訴人夏國柱對路況不熟，然 其已稱欲利用衛星導航設備指路，衡情尚無不可，被告陳美 含竟憤而要求換車，亦僅因區區70元之車資，動輒與告訴人 夏國柱發生口角，進而引發雙方肢體衝突，再參酌告訴人即 被告2人所受之傷勢程度，被告陳美含教育程度為高中畢業 、家庭經濟狀況為小康，被告夏國柱教育程度為大學畢業、 家庭經濟狀況為貧寒等一切情狀，各量處拘役20日，並均諭 知易科罰金之折算標準，經核認事用法並無不合，量刑亦屬 妥適。被告夏國柱上訴意旨猶執陳詞，否認犯行，為無理由 ；另公訴人循告訴人夏國柱之請求提起上訴，以被告夏國柱 之傷勢較重於被告陳美含，原審卻對二人科以相同刑度，顯 有判決不備理由之違法云云，係就原審法院適法範圍裁量權 之行使為爭執，然被告夏國柱受傷部位雖較被告陳美含為多 ，但該等傷勢並非嚴重，且被告夏國柱既為服務業之計程車 司機，自應以客為尊耐心以對，被告陳美含甫剛上車即因知 悉被告夏國柱不諳路況要求換車並拒絕支付車資，亦非有悖 於一般交易習慣，是原審審酌被告2人之各種犯罪情狀後， 在適法範圍內行使裁量權，而對被告2人科以相同刑度，並 無不當，公訴人執此上訴，亦無理由，均應予以駁回。三、被告陳美含經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 王梅英
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張品文
中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。