臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3596號
上 訴 人
即 被 告 劉康偉
選任辯護人 徐國楨律師
上 訴 人
即 被 告 柯舒皓
指定辯護人 呂立彥律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
新竹地方法院99年度訴字第163號，中華民國101年8月17 日第一
審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第4287
、4288、4466、4505、4691、4734、5227號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉康偉前曾於民國94年間因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣新竹地方法院於95年4 月3 日以95年度訴字第130 號就 施用第一級毒品部分判處有期徒刑6 月，連續施用第二級毒 品部分判處有期徒刑6 月，應執行有期徒刑11 月，於95年5 月1 日確定，並於95年6 月23日因易科罰金執行完畢。詎其 猶不知悔悟，明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列管之第 一級毒品，依法不得販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛 因以營利之意圖，均以其所使用之門號0000000000號行動電 話為聯絡工具，分別為下列販賣海洛因之犯行： ㈠於99年4月16日21時10分許，吳進興以門號0000000000 號行 動電話，連繫劉康偉所使用之門號0000000000號行動電話， 表示亟需第一級毒品海洛因以便施用，要求劉康偉販賣些許 海洛因，劉康偉即應允之，雙方達成販賣第一級毒品海洛之 合意，劉康偉隨即於同日22時38分許，在新竹市鐵道路署立 新竹醫院旁之7-11超商旁，交付0.3 公克之海洛因予吳進興 ，並收取新臺幣（下同）1000元之價金牟利。 ㈡於99年4月16日23時28 分許，劉康偉再次接獲吳進興以上開 門號行動電話來電，雙方另行約定以2000元之代價，販賣第 一級毒品海洛因1包0.5公克予吳進興，劉康偉隨即於同日23 時50分許，在新竹市○○○街00號前，交付1包約0.5公克之 海洛因予吳進興，並收取1000元之價金牟利。 ㈢嗣於99年5月30日15 時許，為警持搜索票及拘票，在新竹市 ○○○路00號處執行搜索及拘提，扣得劉康偉所有且係供其 為上揭犯行所用如附表三編號1、2號所示之物，暨與本案無 關之如附表三編號3、4 號所示之物，因而為警循線查悉上
情。
二、柯舒皓明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第 二級毒品，依法不得販賣，竟分別基於販賣第二級毒品安非 他命以營利之意圖，均以其所使用之門號0000000000行動電 話為聯絡工具，分別為下列販賣甲基安非他命之犯行： ㈠於99年5 月6 日某時許，經胡佩君以門號0000000000號行動 電話聯絡柯舒皓所使用之門號0000000000行動電話，約定以 3500元之代價，販賣1 公克第二級毒品甲基安非他命予胡佩 君，柯舒皓隨即於同日17時許，在新竹市○○街00巷0弄0號 ，交付1公克之甲基安非他命予胡佩君，並收取3500 元之價 金牟利。
㈡於99年5月15日某時許，經胡佩君以門號0000000000 行動電 話聯絡柯舒皓所使用之門號0000000000行動電話，約定以35 00元之代價，販賣1 公克第二級毒品甲基安非他命予胡佩君 ，柯舒皓隨即於同日19時許，在新竹市○○街00巷0弄0號， 交付1公克之甲基安非他命予胡佩君，並收取3500 元之價金 牟利。
㈢嗣為警通知柯舒皓到案詢問後，因而循線查悉上情。三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹市警察局第一 分局偵查起訴。
理 由
壹、劉康偉部分審理範圍：
上訴人即被告劉康偉於本院行準備程序中，明確表示僅就原 審判決販賣第一級毒品罪部分上訴，就販賣第二級毒品罪、 轉讓禁藥罪部分撤回上訴（見本院卷第126頁反面、第129頁 、第150 頁），故本院對於被告劉康偉部分之審理範圍，僅 限於原審判決被告劉康偉販賣第一級毒品罪部分，合先陳明 。
貳、證據能力有無之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 亦分別定有 明文。又刑事訴訟法第159 條之5 的立法意旨在於傳聞證據
未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當 事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證 據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重 當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於 真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，本 案相關證人之證述及其餘供述證據，分別經上訴人即被告柯 舒皓、劉康偉及渠等之辯護人於本院行準備程序中表示同意 作為證據（見本院卷第101 頁、第119 頁反面至第120 頁、 第127 頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不 當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 規定，均俱有證據能力。二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第15 8 條之4 規定反面解釋，均俱有證據能力。
參、認定本案犯罪事實之證據及理由：
一、如事實欄一部分（即如附表一各該編號所示被告劉康偉販賣 第一級毒品海洛因部分）：
㈠訊據被告劉康偉固不否認有於99年4 月16日在新竹市鐵道路 署立新竹醫院旁7-11便利商店旁與吳進興見面，並有交付第 一級毒品海洛因予吳進興，向其收取1000元等情，惟矢口否 認有為如附表一編號1、2號所示2 次販賣第一級毒品海洛因 予證人吳進興之犯行，辯稱：99年4月16日21時10 分左右（ 指附表一編號1，即原判決附表一編號2）有「你來救我」的 對話，是因為吳進興與蘇梨蓉是男女朋友，當天他們吵架， 所以吳進興（無法自蘇梨蓉處取得海洛因）才會打電話給伊 叫伊救他，就是拿毒品給他，伊於99年4月16 日只有這次交 付海洛因給吳進興；同一天23時點28 分（指附表一編號2， 即原判決附表一編號3 ）那一次伊沒有拿毒品給吳進興，只 有通話而已；伊並沒有想要販賣第一級毒品，原審卻判決伊 販賣第一級毒品2 次且判太重等語。被告劉康偉之選任辯護 人為其辯護稱：被告劉康偉僅係海洛因之施用者，與其他施 用者於毒癮發作時彼此支援，由譯文可知99年4月16 日下午 劉康偉自己毒癮發作，向何春福求救的經過，如果劉康偉是 販賣者，豈會向人求救毒品？由99年4月16 日譯文可知，劉 康偉和吳進興是互相支援的關係，附表一編號1 當天是吳進 興毒癮發作，請劉康偉救他，故劉康偉把從上手取得的毒品 0.3 公克原價交給吳進興，沒有從中獲取利益，也沒有從中 取得毒品吸食，此部分無法證明被告劉康偉從中獲利，適用 罪名應是轉讓第一級毒品而非販賣；附表一編號2 部分兩人 雖有約定拿毒品，被告劉康偉原預期黃淑萍和蘇梨蓉外出到
超商購物會馬上回來，但二人沒有立即返回住處，故其雖答 應吳進興，吳進興到劉康偉樓下時，劉康偉並沒有毒品可以 交付，劉康偉是下樓去講沒有東西，故沒有錄音譯文，所以 該次並未交易成功，此部分事實，吳進興在原審亦證稱兩人 有見面，劉康偉說沒有毒品，他就離開了等語，此部分沒有 實施構成要件的行為，應不構成原判決所謂的販賣既遂；縱 使有完成交易，因事實上都是虧本，也是構成轉讓，而被告 劉康偉交付毒品後（指附表一編號1 ），數十分鐘內吳進興 又來拿取毒品（指附表一編號2 ），時間甚短，依通聯內容 觀之，亦屬同一行為之接續動作等語。
㈡經查，被告劉康偉分別有於99年4 月16日22時38分許、99年 4月16日23時50分許（即附表一編號1、2 號所示時間），以 其所使用門號0000000000號之行動電話，與證人吳進興所使 用門號0000000000號行動電話聯繫，渠等間通話內容即係談 論交易第一級毒品海洛因等情，業據被告劉康偉於原審審理 時供承：伊都認罪，但該2 編號事實上是同一次行為等語不 諱（見原審訴字第163號卷三第98頁反面、100、101 頁）， 並為證人吳進興於原審審理時證述：99年間，伊所使用的行 動電話門號是0000000000號，伊在警察局時有看過監聽譯文 ，確定是伊與劉康偉的對話，99年4月16 日的通話中伊問劉 康偉說現在有女人嗎等語，女人就是海洛因，伊當天是要跟 劉康偉拿0.3公克的海洛因，市價大約1000元，伊2人約在省 立醫院門口，後來就在省立醫院門口見面；同1天23點28 分 左右，伊又打電話給劉康偉，伊說伊再拿1000元給他補1 個 ，就是想再跟他多拿1000元的海洛因，第二趟伊二人是約在 劉康偉家樓下，這次有跟他見到面等語明確（見原審訴字第 163號卷三第140至146 頁），且有下列所述監聽譯文內容附 卷足參（見他字第870號卷第179頁）。
㈢被告劉康偉雖以前詞辯解，然：
⒈觀諸有關如附表一編號1 號部分監聽譯文內容：（A 即被告 劉康偉，B 即證人吳進興）
⑴於99年4 月16日21時10分26秒：
證人吳進興：現在有那個「女人」（即海洛因）嗎？ 被告劉康偉：有呀！
證人吳進興：我過去你幫我救一下好嗎？
被告劉康偉：救你，過來呀！
證人吳進興：好。
被告劉康偉：過來呀，我救你。
依此部分監聽譯文內容，足徵吳進興因欲施用第一級毒品海 洛因而向被告劉康偉要求購買，被告劉康偉應允後其乃前往
被告劉康偉處。
⑵於99年4 月16日21時21分33秒：
證人吳進興：喂！
被告劉康偉：喂興仔喔。
證人吳進興：我到了。
被告劉康偉：好。
依此部分監聽譯文內容，可知雙方業已見面。
⑶於99年4 月16日22時31分54秒：
被告劉康偉：在省立醫院門口等喔！
證人吳進興：省立醫院喔，好。
被告劉康偉：我馬上到喔。
⑷於99年4 月16日22時38分50秒：
被告劉康偉：你人在那裡？
證人吳進興：我怎麼沒看到你，喔我看到你了，我在7-11門 口。
被告劉康偉：好。
依上開⑶⑷部分監聽譯文內容，可知雙方亦在省立醫院門口 見面。
⒉又觀諸有關如附表一編號2 號部分監聽譯文內容： ⑴於99年4 月16日23時28分38秒：
證人吳進興：喂！康偉呦！
被告劉康偉：嗯怎樣？
證人吳進興：我再拿剛才這樣有沒有，你再補給我，你聽的 懂嗎？
被告劉康偉：補怎樣？
證人吳進興：剛才是不是0.3 對不對？
被告劉康偉：嗯！
證人吳進興：那我再拿1 千給你再補1 個有辦法嗎？ 依此部分之監聽譯文內容，益徵被告劉康偉確於99年4 月16 日22時38分許，以1千元之價格販賣第一級毒品海洛因0.3公 克並如數交付該海洛因予吳進興，同時其亦有向吳進興收取 上揭款項無訛。
⑵在吳進興向被告劉康偉要求以1 千元之價格再多購買第一級 毒品海洛因後：
被告劉康偉：含袋唷！有呀，我拿給你呀！我補0.5 給你呀 ！好不好？
證人吳進興：0.5 呦？
被告劉康偉：好不好？
‧‧‧
被告劉康偉：現在你拿1 張給我，我就再拿剛才那樣嘛！
證人吳進興：嘿呀！
被告劉康偉：我說可以現在可以給你就是再補1 個0.5 給你 。
證人吳進興：含袋呦！
依此部分之監聽譯文內容，顯見在被告劉康偉於99年4 月16 日22時38分許以1 千元價格販賣第一級毒品海洛因0.3 公克 予吳進興後，因吳進興再度要求，被告劉康偉乃另外提出以 1 千元價格販賣第一級毒品0.5 公克予吳進興之提議甚明。 ⑶再參諸被告劉康偉與吳進興間同一監聽譯文之後續文內容： 被告劉康偉：沒關係呀！你要我就給你呀！你就說人家要了 去拼也要拼出來給你。
證人吳進興：你這樣說我很不好意思。
依此部分之監聽譯文內容，與被告劉康偉於本院供稱：伊說 拼也要拼出來給你的話，是因為吳進興怕缺貨，要伊跟蘇梨 蓉拿等語（見本院卷第127 頁反面）相互參照，顯見被告劉 康偉係在電話中保證其確能立即供應0.5 公克之第一級毒品 海洛因予吳進興甚明。
⑷在被告劉康偉向吳進興保證其確能立即供應第一級毒品海洛 因，雙方就買賣第一級毒品海洛因之意思達成合致後： 證人吳進興：不然我等一下到市區再打給你。
被告劉康偉：對呀！不過我要上班了呦！我要去上班再拿給 你也沒關係呀！
證人吳進興：沒關係呀，我等一下彎過去好了，市區朋友也 再找我，我順便過去好了。
被告劉康偉：好啦！好啦！
依此部分監聽譯文內容，可知吳進興原本提出到市區後再與 被告劉康偉以電話聯繫，被告劉康偉提出因其快要上班，因 此可趁去上班時交付第一級毒品海洛因，惟吳進興仍建議因 要到市區訪友，故由其過去後再與被告劉康偉聯繫，被告劉 康偉聽後亦應允，雙方已就交付第一級毒品海洛因之方法、 地點為進一步之確認。
⑸於99年4 月16日23時50分56秒：
證人吳進興：喂，我在樓下。
被告劉康偉：等我一下！
依此部分監聽譯文內容可知，吳進興到達被告劉康偉住處樓 下後，再以上揭門號之行動電話聯絡被告劉康偉，被告劉康 偉即回答等我一下等語，種種情狀顯見被告劉康偉確有於如 99年4 月16日23時50分許與吳進興見面，並已交付如監聽譯 文內容所指之第一級毒品海洛因0.5 公克予吳進興，且取得 1 千元之款項至明。是被告劉康偉辯稱：伊於99年4 月16日
只有22時38分許那次交付海洛因給吳進興，23時50分許那次 伊沒有拿毒品給吳進興，只有通話而已等語，顯與上揭監聽 譯文內容並不相符，難認可採。
⑹況被告劉康偉既與吳進興間一再就以1 千元價格購得第一級 毒品海洛因0.5 公克一節，在電話中多次討論，之後相約見 面，又對如何見面之方式多所交換意見，而渠等見面之目的 即在交易第一級毒品海洛因，難認在渠等見面後有無故不交 付第一級毒品海洛因予證人吳進興，吳進興亦未交付價金予 被告劉康偉，2 人隨即分開之理，益徵吳進興於原審審理時 證稱：見到面時，劉康偉說沒有毒品，伊說沒關係，就走掉 ，伊也沒有跟他抱怨，伊也不知道為何沒有毒品等語（見原 審訴字第163 號卷三第143 頁），顯有違常情，難以憑採。 被告劉康偉確有在99年4月16日23時50 分許，再次（指附表 一編號2 號）販賣第一級毒品海洛因予吳進興之犯行，彰彰 明甚。
㈣此外，復有通聯調閱查詢單3 份、被告劉康偉住處之地圖及 監視照片38幀、偵查佐莊翔傑於99年5 月30日出具之偵查報 告1 份、被告劉康偉部分之新竹市警察局搜索扣押筆錄1 份 、扣押物品目錄表1 份、現場查獲及扣案物照片共9 幀、新 竹市警察局第一分局偵查隊於99年5 月28日所出具之偵查報 告1 份、證人吳進興部分之新竹市警察局第一分局扣押筆錄 1 份、扣押物品目錄表1 份、扣押物品收據1 份、搜索經過 及結果陳報書1 份及蒐證照片4 幀、臺灣新竹地方法院檢察 署99年度聲監字第184 、216 、232 、258 號等訴訟卷宗在 卷足稽（見他字第870號卷第62、65、67至82、89至107、16 1、163至165、174至176頁、偵字第5227號卷第286至293 頁 、聲拘字第73號卷第4至9頁），暨有如附表三編號1及2號所 示之物扣案可資佐證（扣押物品清單見原審訴字第163 號卷 一第97頁）。
㈤從而，被告劉康偉所為上揭辯解均顯係事後卸責之詞，不足 採信，其確有為如附表一編號1 、2 號所示販賣第一級毒品 海洛因之犯行無訛。
二、如事實欄二部分（即如附表二各該編號所示被告柯舒皓販賣 第二級毒品甲基安非他命部分）：
㈠訊據被告柯舒浩矢口否認有為此部分犯行，辯稱：伊跟上游 郭顯文實際上是拿3000元，郭顯文在筆錄說2000或2500元， 他交易的次數不是只有伊一個人，不能因此認定他跟伊的交 易就是2000元，郭顯文在原審開庭時也說價錢他忘了；錢是 胡佩君自己塞給伊，伊沒有要收她錢，她拜託伊去幫她買等 語。被告柯舒皓之指定辯護人為其辯護稱：本件係因胡佩君
本身沒有毒品來源，知道被告柯舒皓可以取得毒品，乃委任 其取得毒品，被告柯舒皓才去跟郭顯文拿毒品。胡佩君在原 審亦證稱其係先跟柯舒皓委任，請柯舒皓去拿毒品，且胡佩 君亦知取得毒品是3000元，故他們之間是委任關係，由柯舒 皓向郭顯文拿毒品，才有這樣的交付行為，不代表被告有營 利意圖。就算郭顯文所稱拿的毒品是2000元，柯舒皓交給胡 佩君是3500元，但這只能構成柯舒皓欺騙，因為他們是委任 關係，不是買賣交易的關係，又500 元胡佩君也說是車馬費 。適用法律的部分，是轉讓還是委任的交付行為，在法律上 雖有爭議，然被告柯舒皓對於毒品交付的事實過程並不否認 ，且有供出上游來源，仍應符合毒品危害防制條例第17條的 減刑規定。又原審對柯舒皓判決兩次的販賣，上游的量刑卻 判得比較輕，科刑部分亦不公平等語。
㈡經查，柯舒皓販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，業據證 人胡佩君於警詢時證述：伊經由行動電話0000000000號撥打 柯舒皓行動電話0000000000號，在伊家樓下，一手交錢，一 手交貨。每次都是1公克的安非他命，價錢是3000 元，伊購 買3000元安非他命，但是伊給他3500元，伊是主動多給他50 0元補貼油錢等語（見偵字第5227號卷第365頁反面），及於 偵訊時具結後證述：（5月6日）伊有發1 封簡訊給柯舒皓， 要他幫伊拿1個3000的，伊多給柯舒浩500元補貼他的油錢， 伊透過柯舒浩拿安非他命是因為伊沒有門路，（5月6 日及5 月15日）伊這2次都是以1公克3 千元代價向柯舒浩拿安非他 命，伊都會貼補他500元油錢等語（見偵字第5227號卷第576 、577頁），暨於原審審理時具結後證稱：伊是給柯舒皓350 0元，其中500元是給柯舒皓當油錢，伊是用電話或簡訊的方 式找柯舒皓，他都是將毒品拿到伊家，每次伊都是直接跟他 講價錢，伊不知道3000元價值之安非他命之重量是多少，柯 舒皓去跟上手拿毒品，上手住哪裡伊不知道，柯舒皓向上手 拿毒品之價格是多少，伊不知道，伊判斷油錢要500 元就是 等於是他去幫伊拿東西的報酬，所以柯舒皓拿安非他命給伊 ，是有報酬的等語明確（見原審訴字第163號卷三第147頁反 面至150頁），且有被告柯舒皓所使用門號0000000000 號行 動電話通訊資料1份、臺灣新竹地方法院檢察署99 年度聲監 字第184、216、232、258號等訴訟卷宗在卷足參（見偵字第 5227號卷第265、266、457至461頁），復為被告柯舒浩於原 審審理時自承：有於99年5月6日、同月15日（指附表二編號 1、2號，即原判決附表七編號1、2號）向證人郭顯文各購買 安非他命後，均至胡佩君之住處交付該第二級毒品安非他命 ，並均向胡佩君收取3500元等情不諱（見原審訴字第163 號
卷三第149頁至150頁）。
㈢被告柯舒皓雖以前詞置辯，然：
⒈被告柯舒皓於99年5月6日、同年月15日與胡佩君聯繫後，其 即分別與郭顯文聯絡，並分別向郭顯文購買價值2000元之甲 基安非他命等情，業據被告柯舒皓於原審審理時坦承此2 次 與胡佩君聯繫後，均係向郭顯文購買第二級毒品甲基安非他 命，之後就交給胡佩君，並均向胡佩君各收取3500元等情不 諱，已如前述，本院依被告柯舒皓之聲請，傳喚郭顯文到庭 具結證稱：伊曾販賣第二級毒品（甲基）安非他命給柯舒皓 ，時間伊不確定，可是都有監聽譯文（99年5月6日16時55分 ），應該都是正確的，數量1公克，柯舒皓當時給伊2000 元 ，柯舒皓在地院審理時雖稱跟伊購買的金額是3000元，但監 聽譯文上面很清楚是2000元，實際上就是2000元；伊曾在99 年5月15日18時27 分許販賣第二級毒品（甲基）安非他命給 柯舒皓，數量1公克，2000 元，柯舒皓在地院審理時稱購買 金額是3000元是否正確伊不曉得，反正伊只有向柯舒皓拿20 00元等語（見本院卷第150頁反面至151頁正面）明確。是郭 顯文分別於99年5月6日16時55分許在新竹市振興路上7-11便 利商店、99年5月15日18時27 分許在新竹市北大加油站旁之 天使遊藝場，確均係各販賣價值2000元之甲基安非他命予被 告柯舒皓等情，已為郭顯文證述綦詳，郭顯文對其為此2 次 販賣甲基安非他命之犯行已坦承不諱，衡情其自無特意杜撰 不實出售價格之虛偽情節之理。
⒉再觀諸被告柯舒皓對此2 次向郭顯文購買甲基安非他命價格 之供述內容，其於99年6月3日警詢時係供稱：99年5月6日這 一次伊拿2500元給他，他給伊1 公克（甲基）安非他命；99 年5月15日這一次伊打電話給郭顯文要向他買2千元的（甲基 ）安非他命，在天使遊藝場，伊拿2 千元給他等語；然被告 柯舒皓於99年6月28日偵訊時卻改稱：99年5月6 日伊向郭顯 文購買1公克（甲基）安非他命，價格為2500 元，但是伊拿 約3千元給郭顯文，99年5月15日伊以2000元代價向郭顯文買 1公克（甲基）安非他命，但買的金額是3千元等語在卷（見 偵字第5227號卷第263、563、564 頁），是其前後所供內容 已有不一，被告柯舒皓既原已與郭顯文談妥要購買價值2500 元或2000元之安非他命，自無多給而各給付郭顯文3000元之 理。苟被告柯舒皓此2 次向郭顯文購買甲基安非他命時確各 係給付郭顯文3000元，亦無必要於警詢時隱諱此情而供述不 實內容。種種情狀益徵被告柯舒皓所辯此2 次向郭顯文購買 甲基安非他命時均係給付郭顯文各3000元等語並非真實，尚 難憑採，應認被告柯舒皓於99年5月6日及99年5月15日此2次
均係向郭顯文購買價值2000元之甲基安非他命，並均給付20 00元予郭顯文至明。
⒊又被告柯舒皓將甲基安非他命交付胡佩君並收取款項，究係 販賣第二級甲基毒品安非他命或代胡佩君向他人購買甲基安 非他命一節，非以被告柯舒皓所提供之甲基安非他命是否係 向他人取得為區別，仍須視被告柯舒皓係出於代購或販賣以 營利之意圖而販入，以及其與胡佩君間之交易狀況而定。查 胡佩君係因照顧小孩很累，晚上沒辦法睡覺，因之想要施用 甲基安非他命，但又無購買甲基安非他命之管道，才以打電 話或傳送簡訊之方式與被告柯舒皓聯繫，告知要買價值3000 元之甲基安非他命，被告柯舒皓嗣後即會將甲基安非他命送 至胡佩君位於新竹市○○街00巷0弄0號2 樓之住處，胡佩君 並不知悉被告柯舒皓係向何人買得甲基安非他命，不知悉被 告柯舒皓以何價格取得所交付之甲基安非他命，亦不清楚其 所獲交付之甲基安非他命重量為何等情，業據胡佩君證述綦 詳（見偵字第5227號卷第365頁反面、577頁、原審訴字第16 3 號卷三第148至149頁），顯見胡佩君係為購得甲基安非他 命以供己施用，乃與被告柯舒皓聯繫，且告知被告柯舒皓之 內容僅有其欲購得價值3000元之甲基安非他命而已，苟被告 柯舒皓確僅係代胡佩君購買甲基安非他命，胡佩君應可決定 向何人購買、購買之重量及品質、購入之價格等攸關買入毒 品之重要細節，再囑託被告柯舒皓按其意思購買，然胡佩君 與被告柯舒皓間有關購買甲基安非他命間之接觸過程卻非如 此，反而被告柯舒皓就欲向何人購買甲基安非他命、購買之 數量、重量及品質、購入之實際價錢等攸關胡佩君所可取得 甲基安非他命之重要內容，完全均係被告柯舒皓所可自主決 定之事項，顯然已與一般委託代購時，委託人已自行覓妥購 買之對象、談妥價格後，再委由受託人前往拿取毒品及交付 價金之常情有間。是被告柯舒皓辯稱係代胡佩君購買甲基安 非他命等語，顯為事後卸責之詞，無足採信。
⒋再胡佩君於99年5月6日、99年5月15 日（即附表二編號1、2 號所示時間）均係向被告柯舒皓拿取價值3000元之甲基安非 他命，然其均係交付3500 元予被告柯舒皓，其中之差額500 元部分即為給予被告柯舒皓之報酬等情，亦據胡佩君證述明 白，被告柯舒皓雖辯稱：是胡佩君要給伊補貼油錢等語，然 案發當時被告柯舒皓係居住在新竹市○○路000巷00 號處， 胡佩君係居住在新竹市○○街00巷0弄0號2 樓處，被告柯舒 皓騎乘機車至胡佩君住處之時間約10幾、20分鐘等情，業據 胡佩君證述在卷（見偵字第5227號卷第149 頁）；而被告柯 舒皓於99年5月6日向郭顯文購得甲基安非他命後，郭顯文係
將甲基安非他命送至被告柯舒皓住處後面之便利商店處交予 被告柯舒皓，又被告柯舒皓於99年5月15 日向郭顯文購得甲 基安非他命後，郭顯文係將甲基安非他命送至新竹市北大路 加油站旁之天使遊藝場處交予被告柯舒皓等情，已據被告柯 舒皓於警詢時自承在卷（見偵字第5227號卷第263 頁），顯 見被告柯舒皓於取得甲基安非他命後再送至胡佩君位於上址 之住處，其騎乘機車所需花費之時間均非長，所需支出之油 錢亦不致達到500 元之譜；復觀諸甲基安非他命屬第二級毒 品，不得擅自持有或轉讓，如販賣甲基安非他命更屬重罪， 而被告柯舒皓與胡佩君關係普通，被告柯舒皓平日還要照顧 小孩，其本身並無施用甲基安非他命行為等情，亦據被告柯 舒皓於原審審理時供述甚詳（見原審訴字第163號卷三第150 頁反面至151頁），苟該500元全屬油錢之花費，被告柯舒皓 完全無利可圖，其應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦致 受刑事重罪追訴處罰之高度風險，在接到胡佩君聯繫之電話 或簡訊後，隨即聯繫郭顯文並購得甲基安非他命後，旋即再 送至胡佩君住處之理。是胡佩君證述500 元是報酬等語應屬 實情，堪可採憑，被告柯舒皓確出於營利意圖，而從中賺取 買賣價差，且觀諸前揭所述其給付予郭顯文之金額均僅為20 00元等情，是以價差應均為1500元，被告柯舒皓即藉此牟利 之事實已堪認定。
㈣從而，被告柯舒皓所為上揭辯解均顯係事後卸責之詞，無足 採信，其確有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行無訛。三、按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者， 得併科2000萬元以下罰金；又販賣第二級毒品者，處無期徒 刑或7 年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金，毒品危 害防制條例第4 條第1 項、第2 項分別定有明文，是販賣第 一級毒品、第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，勢將 遭受重罪處罰，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為 之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品， 媒體報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又 政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣 毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當 不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒品海洛因及第二 級毒品安非他命均價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格， 不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦 可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購 買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動 調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量
俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利 方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益 可圖，被告劉康偉、柯舒皓實無甘冒罹重典之風險而分別販 賣第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命予他人之理，足 認被告劉康偉、柯舒皓均確有販賣第一級毒品海洛因或第二 級毒品安非他命以從中賺取買賣差價牟利之意圖無訛。四、綜上所述，本案事證明確，被告劉康偉販賣第一級毒品海洛 因等犯行，及被告柯舒浩販賣第二級毒品甲基安非他命等犯 行，均堪認定，均應予以依法論科。
肆、論罪科刑：
一、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所列管之第一級毒品及第二級毒品。核 被告劉康偉所為如附表一編號1 、2 號所示部分，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品海洛因罪； 核被告柯舒浩所為如附表二編號1 、2 號所示部分，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品甲基安非 他命罪。被告2 人於上揭各次販賣第一級毒品、第二級毒品 前持有之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，均不 另論罪。又被告劉康偉所為如附表一編號1 、2 號所示之販 賣第一級毒品海洛因罪間，被告柯舒皓所為如附表二編號1 、2 號所示之販賣第二級毒品甲基安非他命罪間，其2 次前 後行為，在時間差距上俱可分開，地點亦有不同，在刑法評 價上，各具獨立性，均可獨立構成犯罪。是被告劉康偉所犯 如附表一編號1、2號所示2 罪、被告柯舒皓所犯如附表二編 號1、2號所示2 罪，應均屬犯意各別，行為互殊之獨立犯罪 ，均應分論併罰。
二、被告劉康偉前曾於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經 原審法院於95年4月3 日以95年度訴字第130號就施用第一級 毒品部分判處有期徒刑6 月，連續施用第二級毒品部分判處 有期徒刑6月，應執行有期徒刑11月，於95年5月1 日確定， 並於95年6月23 日因易科罰金執行完畢等情，有本院被告前 案紀錄表附卷為憑（見本院卷第82頁），其於有期徒刑執行 完畢後5 年內故意再犯本件如附表一各該編號所示有期徒刑 以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其 刑。
三、次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」， 係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同 情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言； 又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情
節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其所造成危害社 會程度自屬有間，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主 觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至 當，符合比例原則（最高法院100 年度台上字第1231號判決 意旨參照）。查被告劉康偉因己身有施用毒品之情形，其與 被告柯舒皓均因同受有毒癮之朋友請求、所託，是以少量、 零星販售第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，被 告劉康偉販賣第一級毒品海洛因之次數為2 次、被告柯舒皓 販賣第二級毒品甲基安非他命之次數為2 次，顯見被告2 人 販賣毒品之次數均非甚多，且大多為同案被告間互為買賣毒 品之雙方，販賣之價格均非鉅額，所得之利益均甚微，販售 之數量也非多，非組織性、常態性之犯罪，其犯罪之情狀非 重，顯均為小額交易，為毒品交易之下游，被告2 人之惡性 情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤 」毒販有所差異，是本院認依毒品危害防制條例第4條第1項 死刑、無期徒刑，以及同條例第4條第2項無期徒刑或7 年以 上有期徒刑之法定本刑，縱使分別科以最低法定刑度即無期