臺灣高等法院刑事判決 100年度重上更(二)字第109號
上 訴 人
即 被 告 郭明政
上 訴 人
即 被 告 徐任模
上列二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣桃園
地方法院94年度訴字第2038號，中華民國95年10月5日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第7120號）
，提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
郭明政共同連續意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，處有期徒刑參年捌月，減為有期徒刑壹年拾月。徐任模共同連續意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，累犯，處有期徒刑肆年貳月，減為有期徒刑貳年壹月。
事 實
一、徐任模（綽號阿亮）前因傷害案件，經臺灣桃園地方法院87 年桃簡字第450號判決判處有期徒刑6月，上訴後，經同院以 87年簡上字第35號判決駁回上訴確定，於民國（下同）88年 7月28日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，與郭明政（綽號 阿順、阿政）、與吳小佩（綽號安安，業經判刑確定）3人 為朋友關係，於93年1月間，三人共同謀議出資經營應召站 ，而與某大陸籍真實姓名、年籍不詳綽號「小林」之成年男 子，共同基於意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區 之概括犯意聯絡，由郭明政等3人以新臺幣（下同）16萬元 至18萬元不等之代價，委託「小林」先後安排已滿18歲之田 ○英（花名：小辣椒）及當時未滿18歲之杜○華（花名：婷 婷，76年12月24日出生，依兒童及少年福利法第46條第2項 之規定不得揭露足以識別被害人身分之資訊，詳細姓名及住 址均詳卷內所載）、黃○（花名：歡歡，76年2月11日出生 ）、徐○麗（花名：牛奶，76年4月11日出生），分別自大 陸地區福建省福州市、平潭市、福清市乘船偷渡，各於附表 所示到達臺灣之時間進入臺灣地區，上開偷渡費用先由吳小 佩、郭明政及徐任模先墊付與小林，嗣大陸女子杜○華入境 後，偷渡費即由在台從事賣淫工作所得薪資中扣除二十萬元 償還。郭明政、徐任模、吳小佩復明知田○英、杜○華、黃
○、徐○麗等人，均係未經主管機關內政部警政署入出境管 理局許可，偷渡進入臺灣地區之大陸地區人民，為國家安全 法第6條第1項所定違反同法第3條第1項規定之人犯，不得予 以藏匿，詎郭明政等3人竟仍基於藏匿非法進入臺灣地區之 大陸偷渡女子之概括犯意聯絡，為使田○英、徐○麗、杜○ 華、黃○能留在臺灣賣淫，以免為警查獲遺返，先後於附表 到被藏匿地點之日，連續將田○英、杜○華、黃○、徐○麗 等人予以藏匿在桃園縣桃園市○○路000巷0號12樓，以便隨 時應召從事性交易。
二、郭明政、徐任模、共犯張世林（綽號小胖）、童建強（綽號 阿杰，張世林、童建強均經判決有罪確定）並不知田○英、 杜○華、黃○、徐○麗之實際年齡，而認上開女子均為18歲 以上之女子，與共犯吳小佩共同基於媒介上開女子與他人性 交易以營利為常業之犯意聯絡，自93年3月初某日起，若有 男客有意與應召女子從事性交易，即以電話與郭明政、徐任 模、吳小佩聯絡，再分別由郭明政、徐任模、張世林（其自 93年5月1日起）、童建強等人載送田○英、徐○麗、杜○華 及黃○，前往桃園縣桃園市境內之喜悅賓館、鄉村汽車旅館 、夢蝶旅館等旅館男客之房間內為性交易，共同媒介女子與 男客從事性交易，每次性交易代價為2,000元至5,000元不等 ，田○英等人每次從事性交易可取得1,000元，其餘由郭明 政等人朋分，郭明政、徐任模、吳小佩3人共同恃此營生， 以之為常業。嗣經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區 巡防局桃園機動查緝隊於93年5月13日18時50分許，在桃園 縣桃園市○○路000巷0號地下2樓停車場查獲田○英、徐○ 麗，復於93年5月14日7時許，為警在桃園縣桃園市三民路與 中山路口查獲杜○華，後於93年9月25日，由行政院海岸巡 防署海岸巡防總局南部地區巡防局高雄市機動查緝隊，在臺 南機場查獲黃○，再由警依法對郭明政所持用之0000000000 等行動電話門號實施通訊監察，94年2月1日警方持臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官簽發之拘票，在桃園市○○路0段00 號8樓之3拘提吳小佩，因而循線查獲上情。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺 灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人，因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者， 其於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳 述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有
明文。經查，證人田○英、杜○華、徐○麗於警詢時所為 之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟證人田 ○英、杜○華、徐○麗前已經遣返大陸地區，有本院戶役 政等資訊查詢表及內政部入出國及移民署於101年5月15日 以移署資處丹字第0000000000號函附卷可按（見本院卷第 72頁至第80頁、第82頁），足徵其等有因所在不明而無法 傳喚之情。復經本院傳訊警詢筆錄之警員姜勇、周子平、 黃翌達（原名黃國振）到庭證稱：渠等製作證人田○英、 杜○華、徐○麗筆錄時，並無對證人為強暴、脅迫、利誘 、詐欺或其他不正方法等語，業據證述在卷（見本院102 年4月25日審判筆錄）；本院復審酌證人田○英、杜○華 、徐○麗在警詢時所為之陳述，係在為警查獲當日即至警 局接受詢問並製作筆錄，在時間上與事件發生具有密接性 ，就事實記憶猶新，且無來自被告或其他成員在場之壓力 ，或事後串謀而故為迴護被告之機會，而無其他外力介入 或人為干擾，致影響證言純潔性之可能，為虛偽陳述之危 險性甚低，又其於偵、審中復未到庭接受訊問，故就本案 以言，除該審判外之陳述，已無從再就同一供述者，取得 與警詢陳述相同之證詞內容，亦無其他證據得予代之，而 為證明被告犯罪事實存否所必要。本院認其於警詢時所為 之陳述，客觀上應具有可信之特別情況，並為證明本件犯 罪事實存否所必要，而具有證據能力。
二、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述 不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決 定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較 ，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別 情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比 較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別 可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審 判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力 。所稱「外部情況」之認定，例如㈠時間之間隔：陳述人 先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較 相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述 不符之現象發生；㈡有意識的迴避：由於先前陳述時被告 未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然； 事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面
前較不願陳述不利被告之事實；㈢受外力干擾：陳述人單 獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上 較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響 ，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽 時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或 因不想生事乃虛構事實而為陳述；㈣事後串謀：目擊證人 對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實，客 觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性 。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事 後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情 形，其陳述即易偏離事實而較不可信等。又所謂「必要性 」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳 述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱 忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者 在內（最高法院96年度臺上字4304號、96年度臺上字第43 65號、96年度臺上字第4414號判決意旨可資參照）。經查 ：
（一）證人吳小佩於警詢時之證述，依其記載內容，係採取一問 一答方式，且其於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應 較為清晰，憑信性甚高，而當時未直接面對被告，證述當 時心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，況觀以 上開證人於警詢所為證述之內容，其對基本事實之證述始 終一致，在偵查、原審及本院審理中未對檢察官及法官表 示為遭受不正方法訊問或非出於其自由意志而為供述，其 陳述之任意性應可擔保。
（二）再者，經本院勘驗證人吳小佩於警詢時之錄音帶，發現員 警製作筆錄時係採一問一答之詢問方式，而錄音帶內容與 警詢筆錄之記載大致相符，有本院102年1月25日法官助理 製作之勘驗筆錄一份可參（見本院卷第109頁至第127頁） ；本院審酌後認為證人吳小佩於原審、本院前審及本院就 被告2人參與之程度供述不一，顯係經權衡輕重，為袒護 被告或恐被告對其不利等因素所為之託詞，憑信性甚低， 故本院認證人吳小佩於警詢中之陳述，基於發見真實之需 求，且為證明犯罪事實存否之必要，本院斟酌上開供述證 據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之 關聯性，並有相當之可信性，以之為本案證據尚無不當， 是揆諸前揭說明，證人吳小佩於警詢之陳述，符合刑事訴 訟法第159條之2之情形，而有證據能力。
三、另本院以下援引之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信
之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反 面解釋，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告徐任模經合法傳喚，未於審判期日到庭，惟其 於本院更一審準備程序辯稱：本案與我無關，我曾在劉林源 （綽號：強哥）所經營之應召站擔任司機，後來與他不和， 我曾檢舉他所經營之應召站，所以他將我咬出來，現伊有正 當職業，未曾經營應召站云云。上訴人即被告郭明政對於上 開關於大陸偷渡女子田○英等人在台與不特定男客從事性交 易等事實，均坦承屬實，並供稱：伊確實在該應召站擔任司 機（即俗稱之馬伕）及接聽電話，並載送該等女子前往從事 性交易等節無誤，然矢口否認涉有何使未滿18歲之人為性交 易為常業之犯行，辯稱：伊並未安排大陸女子偷渡入境，不 知該等女子中有未滿18歲者，且伊並非經營該應召站之人， 老闆係綽號強哥之劉林源云云。經查：
（一）上開大陸女子田○英等人偷渡來台，在被告2人與吳小佩 共同經營之應召站從事與他人性交易之工作等事實，業據 證人田０英、杜０華、徐０麗3人分於警詢中證述明確， 其等供稱：該應召站是「阿政（阿順）」、「安姐（安安 ）」及「阿亮」3人在經營，「阿政（阿順）」就是被告 郭明政，「阿亮」就是被告徐任模，「安姐」就是吳小佩 ，張世林、童建強是應召站司機，且均分別指認被告3 人 及張世林、童建強之照片確認無誤，此有各該指認照片在 卷可稽（證人徐０麗部分見偵查卷第27-46頁、證人田０ 英部分見偵查卷第55-62頁、證人杜０華部分見偵查卷第6 3-78頁）；又證人杜○華復於偵訊中結證稱：郭明政會打 電話與伊聯絡，告訴伊欲前往之性交易地點，並載送伊過 去，來台住的地方，也是郭明政租的套房，郭明政也會在 伊與其他大陸女子住的地方負責接電話等語（見偵字第71 20號卷第218頁至第222頁偵訊筆錄）；又證人黃○於原審 審理中結證稱：伊有看過阿亮，阿亮偶而也會負責接送， 伊只知道長相；阿政也叫阿順，是同一人，就是郭明政， 也會接送伊去上班；小胖就是張世林、阿杰就是童建強， 此2人都是司機；伊偷渡來臺灣之後，是由安安、阿順、 阿亮負責安排；阿亮就是在庭被告徐任模等語（見原審卷 第64頁至第74頁、第78頁審理筆錄），其偵訊中更證稱： 郭明政安排伊等之吃住，也會跟客人收錢，郭明政說收多 少錢，伊就向客人收多少錢，郭明政也會帶伊等上街購物 ；徐任模也負責伊等之吃住，要外出性交易時，看哪個司 機有空就誰接送，徐任模也會告知應向客人收多少錢等語
甚詳（見偵查卷第208-211頁）。依上開證人即大陸地區 女子之證詞可知，其等始終就被告2人與吳小佩共同經營 應召站之事實證述明確且互核一致，而被告郭明政就是阿 政，也叫阿順，被告徐任模就是阿亮，此關於被告2人之 綽號證述亦無不同。復據證人即共犯吳小佩於警詢時供承 ，郭明政與我是應召站的合夥人，杜○華是郭明政到大陸 物色後，安排偷渡來台，田○英、徐○麗、黃○是我們向 大陸蛇頭以16萬元至18萬元購買，並安排偷渡來台，大陸 蛇頭綽號「小林」，合夥人還有徐任模（見偵查卷第10頁 -11頁）；於本院更一審又證稱：郭明政及徐任模均在應 召站工作，2人工作是接聽電話及接送應召女子，郭明政 曾赴大陸物色女子杜0華，並安排偷渡入境等語（見本院 更㈠審卷99年3月31日審判筆錄）；及於原審亦自承其綽 號就是安安（見原審卷第59頁審理筆錄），所為證述亦與 上開大陸女子之證述亦能相符。更見上開大陸女子斷無特 別捏造徐任模、郭明政之綽號及涉案情節之可能，況其等 為偷渡來台從事應召性交易之大陸女子，遭查獲後雖需面 對遣返大陸之命運，但實無再刻意誣陷被告2人致令身陷 偽證罪追訴風險之理，堪認所證為真。從而，被告2人既 負責接聽性交易電話、接送、租屋藏匿、決定性交易價錢 、安排吃住、陪小姐上街購物等工作，堪認被告2人參與 程度之深，顯非一般單純司機僅負責接送往返之情可比。 是被告徐任模辯稱與該應召站毫無關係顯係妄言，而被告 郭明政辯稱僅係司機云云，亦係避重就輕之詞，均不足採 信。
（二）證人吳小佩於原審先證稱郭明政叫做阿政，負責接電話、 帶小姐，徐任模負責接電話及看管大陸女子等情，其後雖 又改稱不知道徐任模跟應召站什麼關係，經審判長再問以 「為何我剛剛問你對於徐任模跟郭明政與你在應召站的分 工關係是否實在，你回答實在，而你剛剛又回答說你不知 道徐任模跟應召站有何關係？」，吳小佩即答以：「徐任 模有聽電話」；審判長再問以「你在擔心什麼事情嗎？」 ，證人即沈默不語等情（見原審卷第64頁審理筆錄），益 證徐任模絕非所辯與應召站毫無關係；其次，吳小佩雖亦 附和被告郭明政所述，而稱郭明政只是司機，老闆另有其 人，是4、50歲的男子，「在公司外號叫阿順，對外人家 叫他強哥」等詞；然而，證人黃○業已同庭證述：阿順與 阿政就是同一人無誤，如郭明政並非吳小佩所謂「老闆」 之阿順，黃○又怎會誤認而稱阿順就是阿政就是郭明政？ 且適與其他大陸女子之供述均相符，如老闆另有其人，郭
明政又何敢以一單純司機之身分，在應召站內自稱老闆之 綽號，而讓上開大陸女子有可能因此認定其叫阿順，導致 在該應召站內，司機與老闆之綽號相同？況吳小佩於原審 證述過程中，凡是關於其與郭明政及徐任模提議合夥經營 應召站、均分性交易所得等節均改稱之前所述不實，且針 對徐任模涉案情形有沈默不語之情，足認吳小佩翻異前詞 ，應係迴護之舉，此部分證詞顯不足採。據上，證人吳小 佩與上開大陸女子一致之證詞，堪信被告2人與吳小佩共 同經營應召站之事為真。
（三）證人即應召站司機張世林於原審結證稱：伊認識郭明政， 郭明政也在應召站上班，綽號叫做「阿順」（見原審卷第 74頁至第76頁筆錄），則本案所有證人均清楚指證被告郭 明政綽號叫阿順，再衡以吳小佩所述老闆「在公司（應召 站）外號叫阿順」，已足認郭明政絕非其所辯稱只是司機 而已；又張世林原審雖附和郭明政所辯，惟此部分之證詞 ，與上揭證人田O英等人及共同被告吳小佩於警詢之證述 不符，足認張世林於原審所為附和郭明政之詞，均屬迴護 之詞，況張世林與吳小佩在原審作證時均未說出所謂「老 闆」之姓名、年籍及特徵，又有何不能在警、偵訊中即以 相同方法講明老闆另有其人？此益證其等此部分證詞顯然 避重就輕，迴護被告2人之詞。
（四）杜○華是郭明政去大陸物色後，安排偷渡來台，業據證人 吳小佩於本院更一審審理中證述甚詳（見本院更㈠審卷審 判筆錄第5頁），又田○英、徐○麗、黃○則由我們（即 吳小佩、被告郭明政、徐任模），分別以16萬至18萬代價 委託綽號「小林」之大陸男子安排偷渡入境，亦據證人吳 小佩於警詢證述甚詳（見94年偵字第7120號卷第9頁至第1 3頁），核與證人田○英、杜○華、徐○麗警詢證述及黃 ○於原審證述：「『阿亮』說我必須從事性交易來償還二 十萬元折抵船費」（徐○麗部分）、「來台後『安安』及 『阿順』要我從事性交易200次以償還偷渡費用……我每 次可分到一千元，但要先扣抵偷渡費用」（田○英部分） 、「有以電話或當面告訴過我必須從事性交易200次來抵 偷渡費用」（黃○部分）、「偷渡費由在台從事賣淫工作 所得薪資中，扣除20萬元償還」（杜○華部分）等情，已 足以證明被告郭明政、徐任模與共犯吳小佩等人為經營應 召站，自大陸地區，以16萬至18萬不等代價，委由大陸人 士「小林」安排將上開大陸地區女子以搭載船隻之方式， 使上開大陸地區女子非法進入台灣地區，亦可認被告二人 使上開大陸女子非法進入臺灣地區係意圖營利，即自該等
大陸地區女子扣還非法入境費用顯然超過先墊支予「小林 」之費用（共犯吳小佩最高法院99年度台上字第1498號判 決意旨參照）。
（五）又被告徐任模辯稱：伊介紹「強哥」與郭明政認識，「強 哥」，強哥買了幾個大陸妹，問伊要不要做應召站，伊就 介紹強哥給郭明政認識，而強哥使用之手機為0000000000 云云，查該門號自91年8月22日起即由周世陽租用至今， 周世陽為14年出生之獨居老人，此有手機門號基本資料及 戶籍查詢結果各1件在卷可稽，顯然無從證實被告徐任模 所稱上開各節，自無從為對其有利之認定。又被告稱「強 哥」即劉林源一節，雖有劉林源因案遭臺灣臺北地方法院 檢察署通緝中，此有本院被告前案紀錄表可憑（見本院95 年度上訴字第4353號卷第62頁）。至於被告徐任模於本院 前審聲請傳喚之證人陳宗浧證稱應召站是綽號「強哥」的 劉林源經營，伊與徐任模僅是司機云云；吳小佩於本院更 ㈠審理時亦供稱，應召站是劉林源經營，伊與郭明政、徐 任模受劉林源僱用云云。惟劉林源係於91年2月26日向大 陸男子林發兵購買大陸女子林芳芳後經營應召站，陳宗浧 於斯時亦在該應召站擔任馬伕之工作，93年間陳宗浧自己 經營應召站遭查獲，此有臺灣雲林地方法院檢察署93年偵 字第2706號、2707號、3240號起訴書起訴之事實（該起訴 書附於本院95年度上訴字第4353號卷第75頁之後），而本 案郭明政、徐任模及吳小佩係於93年1月間經營應召站， 此與陳宗浧之於93年間自己經營應召站之情形相類似，不 能因劉林源於91年間經營應召站，即認定被告郭明政、徐 任模及吳小佩之幕後老板係劉林源，並排除被告二人與吳 小佩共同經營應召站之事實而對被告二人為有利之認定。（六）又所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之 職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為 唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙 於該常業犯罪之成立（參看最高法院85年台上字第510號 判例）。查被告2人經營應召站，媒介上開偷渡之大陸女 子從事性交易，所得多數歸應召站，顯有以媒介性交易來 賺錢謀生之主觀意思與客觀之事實表現，足認其等確係恃 此為生，而有以之為常業之意至明，被告徐任模縱另有經 營汽車修理場之事實，參照上開判例意旨，亦無解於其常 業之責。
（七）綜上各節所述，本案事證明確，被告二人之犯行堪予認定 。
二、查被告2人行為後，下述各該法律均有修正：㈠刑法第231條
之罪之部分：刑法第231條第2項意圖使女子與他人為性交之 行為而媒介以營利為常業罪之規定，業於94年1月7日刪除， 並於94年2月2日公布，95年7月1日施行。修正前刑法第231 條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年 以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金」。㈡牽連犯及連 續犯部分：刑法第55條牽連犯之規定，業已於94年2月2日修 正公布，95年7月1日施行；修正後刑法，刪除第55條後段關 於「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷 。」牽連犯之規定，另刑法第56條連續犯之規定同亦刪除之 。㈢累犯部分：刑法第47條之規定，業於94年2月2日修正公 布，自95年7月1日施行，修正前刑法第47條規定：「受有期 徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦 免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本 刑至二分之一。」修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑 之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有 期徒刑以上之罪者，為累犯，並加重本刑至二分之一。」㈣ 修正後刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其 中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內 ，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實 之行為，其範圍較狹。㈤刑法第33條第5款業於94年2月2日 修正公布，並自95年7月1日起施行；修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1元以上。」再依罰金罰鍰提高標準條例第1 條提高10倍為銀元10元即新臺幣30元以上；修正後刑法第33 條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。 」。另95年6月14日修正公布刑法施行法第1條之1規定：「 中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金 之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編 未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後， 就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新 增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」前述各該新 舊法變更之結果，刑法第231條第2項意圖使女子與他人為性 交之行為而媒介以營利為常業罪業已刪除，新法就被告2人 多次媒介性交易之行為需論以數罪併罰，顯較不利；牽連犯 及連續犯部分，則皆係舊法論以1罪為有利；而被告徐任模 所為，無論依修正前刑法第47條規定或修正後刑法第47條第 1項之規定，均構成累犯，則對被告而言，並無有利或不利 之情形；刑法第28條之修正，對於被告上揭之犯行，不論依 修正前或修正後條文，均構成共同正犯，則對被告而言，並 無有利或不利之情形；又罰金刑之最低度部分，裁判時法提 高至新臺幣1,000 元，較被告2人行為時之新臺幣30元不利
。比較前述各該新舊法變更之結果，綜合比較上開變更結果 ，應依修正後刑法第2條第1項規定，整體適用均依修正前刑 法第231條第2項暨上開關於連續犯、牽連犯之規定；至於共 同正犯、累犯之法律規定，修正前後對被告而言，本無有利 、不利之情形，參之最高法院97年度第2次刑庭會議決議之 旨，本無庸為新舊法之比較，但本案既有其他應依刑法第2 條第1項規定為新舊法比較，綜其罪刑結果比較後，整體適 用修正前共同正犯及累犯之規定。
三、核被告二人之所為，渠等意圖營利而使田○英、杜○華、黃 ○、徐○麗等人，非法進入臺灣地區部分，均係違反臺灣地 區與大陸地區人民關係條例第15條第1款之規定，而應依同 條例第79條第2項處罰。就藏匿田○英（已滿18歲）、杜○ 華、黃○、徐○麗部分（上三人未滿18歲），大陸地區女子 田○英等四人均係未經主管機關許可即偷渡入境之人，則渠 等所為既已該當於國家安全法第3條第1項之規定，係違反同 法第6條第1項規定之犯人，被告2人予以藏匿係犯刑法第164 條第1項藏匿人犯罪。公訴人認徐○麗部分，另犯兒童及少 年性交易防制條例第23條第4項之罪，惟被告之行為既不該 當同條例第23條第3項之罪（詳後述），自不構成同條第4項 藏匿以犯意圖營利而媒介使未滿18歲之人為性交易之被害人 罪，惟此部分公訴人認與有罪部分即刑法第164條為裁判上 一罪之關係，此部分自不另為無罪之諭知；就媒介田○英、 杜○華、黃○、徐○麗從事性交易部分，係犯修正前刑法第 231條第2項意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利為 常業罪。公訴意旨雖認被告2人媒介杜○華、黃○、徐○麗 從事性交易之所為，係犯中間時之兒童及少年性交易防制條 例第23條第3項意圖營利而媒介使未滿18歲之人為性交易為 常業罪，惟尚難認被告2人就杜○華、黃○、徐○麗部分， 有使未滿18歲之人從事性交易之不確定故意（詳後述），不 能以該罪相繩。又容留係指供給姦淫者之場所而言，而本件 被告2人並未提供從事性交易之場所，已如前述，起訴書認 其等所為係犯意圖營利而容留使未滿18歲之人為性交易為常 業之罪、意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利為常 業罪，容有誤會。被告郭明政、徐任模與吳小佩及大陸籍綽 號「小林」之不詳姓名成年之男子就上開使大陸地區人民非 法進入臺灣地區之犯行；被告2人與吳小佩就上開藏匿人犯 犯行；被告2人與吳小佩及張世林、童建強就前揭媒介女子 性交易為常業之犯行間，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共 同正犯。被告2人先後多次意圖營利而使大陸地區人民非法 進入臺灣地區、藏匿人犯等犯行，時間緊接，各觸犯構成要
件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應各依修正前刑 法第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。另被告所犯意 圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、藏匿人犯罪 、意圖營利媒介女子為性交易罪為常業罪3罪間，各有方法 目的之牽連關係，應從一重之意圖營利而使大陸地區人民非 法進入台灣地區罪處斷。查被告徐任模前因傷害案件，經臺 灣桃園地方法院87年度桃簡字第450號判決判處有期徒刑6月 ，上訴後，經同院合議庭87年度簡上字第35號判決駁回上訴 確定，於88年7月28日易科罰金執行完畢，此有本院被告前 案紀錄表1份可按，於5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條第1項之規定 加重其刑，並就連續犯部分遞加重其刑。
四、原審對被告二人論罪科刑，固非無見，惟本院認尚無證據足 資證明被告2人知悉大陸女子徐0麗為未滿18歲之女子（詳後 述），原審認被告知悉大陸女子徐0麗為未滿18歲女子，而 適用兒童及少年性交易防制條例相關規定處罰，尚有未洽。 被告二人提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，固無可採，惟原 判決既有可議，應予撤銷改判，審酌被告二人為圖不法利益 ，竟與友人共同經營應召站，害及社會善良風俗，助長性交 易歪風，並足以污損婦女人格尊嚴，又引進大陸地區女子以 偷渡之方式來臺賣淫，亦嚴重影響社會秩序，被告郭明政犯 後避重就輕，然仍坦承部分犯行，態度尚可，被告徐任模卻 飾詞卸責，暨其等之素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、 手段等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。又查 ，本件被告二人之犯罪時間，係在96年4月24日以前，是本 件犯罪之所犯罪名與宣告刑，經核符合「中華民國96年罪犯 減刑條例」第2條第1項第3款規定，本件即應依同條例第7條 減輕其刑二分之一。
五、公訴意旨另以：
（一）被告2人上開媒介大陸地區人民即已滿18歲之田○英、未 滿18歲徐○麗，及自稱已滿18歲之杜○華、黃○與男客從 事性交易之所為，另違反兒童及少年性交易防制條例第23 條第3項，及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第4 款之規定，而應依同條例第83條第1項處罰云云。（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第154條第2項定有明文。
（三）按兒童及少年性交易防制條例第23條之罪，不以行為人明 知與之為性交易之人係未滿18歲之女子為必要，其有使未 滿18歲之人為性交易之不確定故意，罪即成立（參看最高 法院72年台上字第5015號判決），是上開營利性交易罪之
處罰，須以行為人具有直接或間接（不確定）故意為限， 並非媒介性交易之行為人主觀上完全無須就其所媒介對象 之年齡有所認識；而此項故意之有無，在訴訟上須依足可 超越合理懷疑之積極證據而為嚴格之證明，倘若對從事性 交易者之真正年齡依照一般之調查而難予查悉，即不得徒 憑主觀推測，遽認行為人具有媒介未滿18歲之人為性交易 之不確定故意。經查：上開大陸女子中，田○英於從事性 交易時已滿18歲無疑，另杜○華、黃○、徐○麗則均未滿 18歲，然證人杜○華於檢察官訊問時結證稱：「（問：他 們知你年紀否？）不知道」等語明確，而證人黃○亦於檢 察官訊問時結證稱：「（問：郭明政知道你年紀否？）我 來台時，有對他講我18歲」等語在卷（分見上開偵卷第22 2頁及第209頁反面偵訊筆錄），與黃○及吳小佩於原審審 理中之具結證詞互核一致，再依偵查卷附查獲時杜○華、 黃○二人的照片觀之（見偵查卷第17頁、第20頁），當時 杜○華、黃○2人外表看起來亦非稚嫩，又大陸女子一般 並無攜帶證件以供查證，而依其等外表亦非常人依一般注 意程度所得知悉杜○華、黃○為未滿18歲之人，故被告2 人是否有能預見杜○華、黃○均尚未滿18歲之不確定故意 ，即有可疑，則被告等人因查證困難而主觀上認杜○華、 黃○均已滿18歲，與常情無違，被告郭明政辯稱不知其2 人均為未滿18歲之人，應堪採信，且同此理由，被告徐任 模應亦無知悉該等之大陸女子未滿18歲之不確定故意。又 徐○麗之部分，徐○麗固於警詢中稱：「（問：郭明政是 否知道妳未滿18歲？如何知道？）他知道，因為我在公司 與他閒聊時曾告訴過他，當時還有另一名綽號『萱萱』之 大陸偷渡女子在場」，但此為被告郭明政所否認，亦無其 他證據足資證明被告知悉徐0麗為未滿18歲女子，自難單 憑徐0麗之證述，遽認被告有知悉該等之大陸女子未滿18 歲之不確定故意。另共犯吳小佩於原審證稱：（本案妳當 時如何知道徐○麗未滿18歲？）是徐任模告知我徐○麗未 滿18歲（原審卷第138頁審判筆錄）；然其於原審又證稱 ：徐○麗自己過來的時候，有自己說她未滿18歲（見原審 卷第62頁審理筆錄），則證人即共犯吳小佩對於如何得知 徐0麗未滿18歲證詞即有不一。復徵之，證人徐○麗「（ 問：吳小佩是否知道妳未滿18歲？如何知道？）她知道， 我在公司內閒聊時她曾問過我年齡」等語明確（見上開偵 卷第41頁反面及第42頁警詢筆錄），則證人吳小佩係由徐 ○麗自行告知未滿18歲較堪採信，是難單憑共犯即證人吳 小佩前後不一之證述，遽為被告徐任模不利之認定，況徐
○麗為非法入境之大陸地區人民，並無身分證、護照、居 留證或其他身分證件可供查證，依卷附徐○麗照片顯示， 如未經查看身分證件，實無從得知徐○麗為未滿18歲之人 ，亦難認被告徐任模有知悉徐○麗為未滿18歲之不確定故 意可言，從而，被告2人對於上開大陸女子之年齡，既難 以查悉，自不得遽認被告有媒介未滿18歲女子為性交易之 故意，當無兒童及少年性交易防制條例第23條第3項之適 用。
（四）又臺灣地區與大陸地區人民關係條例第11條第1項、第15 條第4款所謂之「工作」，應係指正當合法之工作而言， 如為違法之工作而非主管機關可得許可大陸地區人民在台 從事者，自非該條例之規範目的所及。若僱用或留用大陸 地區人民從事非法或不正當之工作，如涉犯其他刑罰法規 ，應另依法加以處罰外，尚無成立臺灣地區與大陸地區人 民關係條例第83條第1項罪之餘地（參看最高法院93年度 台上字第6891號判決）。查被告二人媒介上開大陸地區女 子在臺灣地區係從事性交易，並非合法正當之工作，參照 上開最高法院判決意旨，自無法另以臺灣地區與大陸地區 人民關係條例第83條第1項之罪相繩。
（五）上開部分既不能證明被告犯罪，惟公訴意旨認此部分犯行