台灣高等法院刑事判決 100年度重上更㈢字第139號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 鄭文忠
選任辯護人 莊守禮律師
邱鎮北律師
上 訴 人
即 被 告 李文龍
選任辯護人 陳俊隆律師
上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣桃園地方法院93年度訴字
第609 號，中華民國95年2 月24日第一審判決（起訴案號：台灣
桃園地方法院檢察署92年度偵字第19280 號，追加起訴案號：同
署93年度偵字第381 號、第9338號），提起上訴，經本院判決後
，最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於李文龍收受賄賂部分撤銷。
李文龍依據法令從事公務之人員，連續對於職務上之行為收受賄賂，處有期徒刑叁年捌月，褫奪公權貳年，所得財物新台幣拾叁萬元應予追繳沒收，如全部或一部不能追繳沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、鄭文忠自民國87年間起至92年7 月間止，擔任桃園縣政府建 設局（現改制為工商發展局，下仍稱建設局）公用事業課課長 ，負責綜理該課所有民眾申請業務及一般行政業務，李文龍則 自90年9 月間起至92年12月26日止擔任該局公用事業課技士， 負責承辦桃園縣新屋鄉等南區鄉鎮土石採取申請與查核業務、 盜濫採土石及地下油行之取締等業務，其2 人均係依據法令從 事公務之人員。
二、台碩有限公司（下稱台碩公司、原負責人陳春明），於90年 3 月15日向桃園縣政府建設局，就坐落桃園縣新屋鄉○○○段 ○○○段000 ○0 ○000 ○0 地號2 筆特定農業區農牧用地（ 面積1.5377公頃），申請土石採取，經建設局收文並會同相關 單位複審，同年9 月11日因承辦該申請案之公用事業課技士高 弘儒他調，由李文龍接續承辦。李文龍接辦後，於同年10月3 日簽請長官同意核發「土石採取許可證」，經各級主管蓋章並 由代理縣長批准後，於同年10月8 日以90府建公字第203611號 函，核發「桃府建公採許字第0006號土石採取許可證」予台碩 公司。台碩公司取得該許可證後，嗣遵當時土石採取規則第24 條之規定，依所提土石採取計畫書內容，設置土石採取場相關 設施，於同年11月14日向桃園縣政府申請「土石採取場登記證
」，並申報開工。李文龍或1 人，或與鄭文忠共同，前往現場 勘驗，勘驗結果認與台碩公司所提土石採取計畫書內容不符， 不知情之李文龍另依鄭文忠指示，於查核紀錄表上記載欠缺土 方來源證明文件，並函請台碩公司補正，此舉致台碩公司負責 人陳春明認係縣府承辦人員刻意刁難。緣陳春明於90年11月間 已與劉承莘簽立合約及授權書，將台碩公司土石採取場之開採 及回填工程發包予劉承莘施作，劉承莘乃向陳春明催促開工時 間，陳春明表示土石採取場登記證遲未能核發原因係課長鄭文 忠未蓋章之故，要求劉承莘支付新台幣（下同）30萬元予鄭文 忠以順利取得登記證。劉承莘為使土石採取場登記證能早日核 發，遂聽從陳春明之提議，於不詳時、地先向姓名年籍不詳之 蘇姓友人調借30萬元，嗣於90年12月19日下午，撥打電話約鄭 文忠至桃園縣政府附近某咖啡廳見面。劉承莘即在該咖啡廳， 將內裝有300 張仟元紙鈔合計30萬元現金之牛皮紙袋擬當面交 付予鄭文忠，鄭文忠明知劉承莘所交付上揭賄款與其職務上前 開登記證之審核有相當對價關係，礙於劉承莘之蘇姓友人在場 ，為掩人耳目，遂要劉承莘獨自隨其至咖啡廳外其所停放之公 務車內商議，迨鄭文忠及劉承莘進入該公務車，鄭文忠即基於 收受賄賂之犯意，收受劉承莘交付之現金30萬元。嗣不知情之 李文龍認台碩公司申請開工之相關設施均已設置完畢，有關缺 失亦已補正，遂於91年1 月16日上簽擬准核發「土石採取場登 記證」予台碩公司，經鄭文忠蓋章同意，層轉縣長批示，桃園 縣政府卒於91年1 月28日以府建公字第0000000000號函，核發 「91府建公採登字第0006號土石採取場登記證」予台碩公司。三、台碩公司取得土石採取場登記證後，於91年2 月間進行土石 採取作業，現場由樓顯政負責，李文龍則依其職務定期至採石 現場查核並製作查核紀錄表。劉承莘於土石採取場開工前，經 同業告知需依出土數量每月給付3 至5 萬元不等公關費予承辦 人員。劉承莘為使工地開採作業順利進行，避免負責查核之李 文龍刁難，遂於91年2 月間土石採取場開工前某日，在開採現 場，向李文龍表示會按照行情處理，李文龍對於前揭土石場開 工後之查核事項雖無違背職務之意，仍當場對劉承莘所為行賄 之意以點頭方式表示同意。李文龍即基於對職務上行為收受賄 賂之概括犯意，自91年2 月開工後至同年3 月29日前，在前揭 土石開採現場，先後收受劉承莘交付之賄款3 萬元共2 次，合 計6 萬元。劉承莘付款後，於91年3 月29日以支付公關費予縣 政府承辦人員為由，向樓顯政請款6 萬元，樓顯政即以請款當 日（91年3 月29日）、名目「交際費」、金額6 萬元之內容， 記載在其所製作之帳冊。
四、91年3月間某日，李文龍承前對職務上行為收受賄賂之概括
犯意，利用至前述現場查核之機會（當日並未製作現場查核表 ），邀劉承莘至桃園縣新屋鄉公所附近某咖啡廳，席間向劉承 莘要求「最近需要用錢、要30萬元」等語，劉承莘因認已按月 支付李文龍賄款，並顧及其他股東意見，對李文龍表示現場沒 有那麼多錢，回去交待後再支付。劉承莘嗣即返回開採土石場 ，向樓顯政表示李文龍另索討30萬元之事，請樓顯政湊錢。數 日後，劉承莘打電話予李文龍表示工地沒有那麼多現金，李文 龍乃要求先拿10萬元，劉承莘遂向樓顯政表示先湊10萬元，經 樓顯政表示手邊只有7 萬元，劉承莘乃要樓顯政先交付7 萬元 予李文龍。樓顯政即於同年4 月26日在前揭土地開採現場停車 場，向李文龍表示「劉承莘要我交給你的」，旋將內裝有70張 仟元紙鈔合計7 萬元賄賂現金之信封，交予李文龍收受。樓顯 政並將該筆7 萬元賄款以當日日期「91年4 月26日」、名目「 交際費」、金額7 萬元之內容，記載在其製作之帳冊上。五、案經法務部調查局新竹縣調查站移送台灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴及追加起訴。
理 由
壹、被告李文龍被訴犯圖利罪部分，業經原審判決無罪，檢察官 起上訴，嗣經本院上訴審判決駁回上訴並經確定在案，是本件 審理範圍，為被告鄭文忠、李文龍被訴職務上行為收受賄賂部 分，合先敘明。
貳、關於上訴人鄭文忠收受賄款30萬元事實部分一、有關證據能力
㈠上訴人即被告鄭文忠於原審及本院所為之供述，非出於強暴 、脅迫或其他非法方式取得，其陳述顯係出於任意性，合先 敘明。
㈡按被告以外之人於審判中有死亡者，其於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特 別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之3 第1 項第1 款、第3 款定有明文。本 件證人即當時擔任桃園縣新屋鄉九斗村村長姜韋良，已於 102 年3 月10日死亡，有怡仁綜合醫院病情說明摘要在卷可 證（本院更三審卷二第107 頁）。觀諸警詢筆錄製作、姜韋 良應訊時之外部情狀，包括：其僅為證人，非當事人，經調 查局新竹縣調查站通知到案為證，自無強暴、脅迫、利誘等 顯然違反其意願而使其陳述之情事，其對所詢事項之回答均 條理清楚，對不清楚事項亦直接表示不清楚，無證據顯示其 受詢問時有何身體、心理狀況異常，或中間有為其他外力介 入或人為干擾，致影響該證人證言純潔性、憑信性之可能， 並經閱覽筆錄內容無訛後，於筆錄上簽名（偵字第19280 號
卷第167 頁- 第169 頁反面），可徵證人姜偉良之警詢陳述 內容，符合其自由意識，被告鄭文忠及其辯護人亦未主張員 警當時對證人姜韋良有何不正取供之情形，因證人姜韋良現 已病故，無從再行傳訊，其在警詢之供述具有可信之特別情 況，且為證明被告鄭文忠犯罪事實所必要，依前揭規定，應 認姜韋良警詢陳述得作為本案之證據。
㈢刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進 行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴 訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之 傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1 項 「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意 思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2 項之當事人 等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作 為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者， 若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之 理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力 ，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許 其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴 至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力 （最高法院100 年度台上字第4129號判決參看）。查本院上 訴審受命法官，於95年7 月28日準備程序，問以：「對於檢 察官所提出證據的證據能力，有何意見？」被告鄭文忠答以 ：「請律師幫我回答。」辯護人邱鎮北律師表示：「證據能 力的部分，沒有意見。」（本院上訴卷第76頁），就傳聞證 據已積極行使處分權，是以，本件所引用被告以外之人於審 判外之陳述，或經被告鄭文忠方面明示同意，或於本院審理 時期間，在本案言詞辯論終結前未聲明異議，就供述證據部 分，本院認各相關證詞由合法程序取得，具有適當性，有證 據能力。
㈣本件所引之非供述證據部分，本院審酌各證據資料製作之情 況，無不當取得之瑕疵，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面 解釋，有證據能力。
二、被告鄭文忠上訴要旨
被告鄭文忠供承其擔任桃園縣政府建設局公用事業課課長期間 ，承辦本件台碩公司申請土石採取案之審查，惟堅決否認有收 受賄賂犯行，辯稱：我是依法行事，依法命台碩公司補正土方 來源證明文件，90年12月19日下午與業者在咖啡廳見面，旨在 說明有關土石採取之流程，沒有刁難業者，也沒有向台碩公司 收過任何金錢，證人劉承莘、樓顯政證詞前後矛盾，有關帳冊 記載不實，不足以作為收受賄賂之證據等語。
三、認定被告鄭文忠犯罪之證據及理由
㈠被告鄭文忠為依據法令從事公務之人員
按94年2 月2 日修正、95年7 月1 日施行之刑法第10條第2 項，將公務員之定義修正為：「稱公務員者，謂下列人員： 一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定 職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職 務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託， 從事與委託機關權限有關之公共事務者」。其中第1 款前段 所規定者，即學說上所謂之身分公務員，著重在其服務於行 使公權力之國家或地方自治團體所屬機關之身分。被告鄭文 忠自87年間起至92年7 月間止，擔任桃園縣政府建設局公用 事業課課長，負責綜理該課民眾申請業務及一般行政業務， 並經辦本件台碩公司申請土石採取案之審核等情，業據被告 鄭文忠於原審、本院歷審均供認不諱，並有桃園縣政府辦理 台碩公司土石申請土石採取全案案卷（內含陸上土石採取申 請案審查表等資料）可稽。因此，被告鄭文忠為依據法令從 事公務之身分公務員。
㈡土石採取案兩階段之規範
⒈按採取土石者，應具申請書、申請費繳納收據、土石採取 業登記證明影本、土石採取計畫書圖等文件，向當地縣、 市政府申請，此為當時有效之土石採取規則（下同，嗣於 92年3 月12日廢止）第6 條所明定。同規則第7 條更進一 步規定，土石採取計畫書圖應包括土石區實測平面圖、土 石區位置交通圖、採取計畫圖、採取方法及設備、採取土 石種類及數量、採取期間、水土保持及景觀維護措施、公 害防治及環境保護措施、「棄土及回填措施」及其他應行 記載事項或文件。而各縣市政府對於採取土石之申請，應 就其提出之各項書件圖說審查，如認為記載不完備或記載 不明晰者，應附理由通知申請人於30日內限期一次補正， 逾期不補正者，駁回其申請，申請展限者亦同，則為同規 則第10條所明定。上揭諸規定，在規範土石採取申請前置 作業之要式及要式欠缺之處置，其適用時間，應於「土石 採取許可」准駁之前，並以獲得「土石採取許可證」為此 階段之終結。
⒉土石採取規則第24條規定，土石採取人應於取得土石採取 許可證後6 個月內，遴選土石採取場負責人，向縣市政府 申報開工；縣市政府查明其土石採取場設施與所提計畫符 合後，發給土石採取場登記證，並報中央主管機關備查。 此屬獲得土石採取許可後之後續行政管理規定，關於土石 採取場登記證之核發，係以土石採取人遴選適當負責人及
完成與所提計畫（書）相符之設施為條件，至於土方來源 證明文件，並非發給土石採取場登記證之必要前提要件。 ⒊前後兩階段，其規範目的、要件、效力迥然不同，自不得 兩相混淆。被告鄭文忠為單位主管，並在台碩公司申請案 援引土石採取規則作為準繩，對上開規定當有相當之瞭解 。
⒋再據桃園縣政府90年10月8 日90府建公字第203611號函， 核發「桃府建公採許字第0006號土石採取許可證」時，函 文第三點載明：「請貴公司依『土石採取計畫書』內容完 成相關措施及依規定申請砂石車通行證後申報開工，並經 本府派員履勘，同意核發『土石採取場登記證』後始得開 工。」（台碩公司申請土石採取全案辦理流程卷，卷面標 名「案件卷證」，下稱案件卷證卷，編號12，即他字第 889 號卷一第33頁），被告鄭文忠既在該函稿審核，益見 被告鄭文忠對土石採取規則有深入之瞭解。由前函亦可知 ，台碩公司在取得土石採取許可證後，開工及核發土石採 取場登記證之停止條件，應僅為：⑴依土石採取計畫書完 成相關措施；⑵依規定申請砂石車通行證；⑶經桃園縣政 府派員履勘，確認實際措施與計畫相符；至於土方來源證 明文件之有無，實非發給土石採取場登記證之前提要件。 ㈢台碩公司已通過第一階段，業已獲得土石採取之許可。 本件台碩公司於90年3 月15日，就坐落桃園縣新屋鄉○○○ 段○○○段000 ○0 ○000 ○0 地號等2 筆特定農業區農牧 用地（面積1.5377公頃），向桃園縣政府建設局申請土石採 取，建設局受理後，經縣府各相關單位分別現地會勘、初審 及複審完成，各單位審核結果認均符合規定，分別於陸上土 石採取申請案審查表第二點審查表申請書圖件欄勾選「符合 」，被告鄭文忠亦蓋章同意（案件卷證卷，編號11及其附件 二），再於同年10月8 日以90府建公字第203611號函，核發 「桃府建公採許字第0006號土石採取許可證」予台碩公司， 此為被告鄭文忠所不爭執，並有桃園縣政府90年10月8 日函 （案件卷證卷，編號12）、桃園縣新屋鄉○○○段○○○段 00000 地號等2 筆土地土石採取（開發農地砂石）計畫書（ 外放資料）在卷可稽，則台碩公司申請之文件業已符合申請 要式，身為主管機關之桃園縣政府並已許可台碩公司為本件 土石採取。
㈣台碩公司第二階段證照申請，受阻於被告鄭文忠。 ⒈證人陳春明於93年2 月18日警詢證稱：「當時因為劉承莘 向我抱怨台碩公司申請之採取證一直無法核發下來，所以 我便找當時引介劉承莘與我介紹之九斗村姜韋良…幫忙詢
問，而姜韋良…告訴我，台碩公司之申請案確實因『高層 』有意見而遲遲無法核發下來。」（偵字第381 號卷第38 頁），表示證照之無法核發，係縣府高層有意見，非承辦 之基層人員所致。
⒉證人姜韋良於93年3 月5 日警詢證稱：「我曾經為了前述 申請案前往桃園縣政府建設局數次，並詢問李文龍為何該 公司之申請案遲遲無法核發下來，李文龍則表示是因為課 長鄭文忠認為欠缺該申請案檢附之載運土方之車籍資料及 重大公共工程土方去向證明文件，所以無法同意核發。嗣 我便再詢問鄭文忠課長，鄭文忠亦向我表示因為欠缺載運 土方之車籍資料及重大公共工程土方去向證明等資料，所 以無法同意核發。不過，因為以前申請土石採取場時並不 需要事先檢附前述資料，所以我覺得很奇怪，遂透過當時 擔任建設局宗親堂姪姜松茂了解該申請案，經姜松茂詢問 鄭文忠後告訴我，鄭文忠表示仍必須檢附前述資料，才能 同意核發。於是我便將姜松茂告訴我之情形轉達給陳春明 及劉承莘知悉，並請他們自行與鄭文忠、李文龍等人協調 該申請案事宜。」、「是劉承莘進場施工，我們才知悉許 可證已經核發。」（偵字19280 號卷第168 頁、第169 頁 ）。指證被告鄭文忠不同意核發證照。
⒊證人即當時擔任桃園縣政府建設局局長姜松茂於本院更三 審證稱：「（姜韋良是否有在他自己的事業或工作跟你接 觸過？）這個案子他有來我辦公室找過我，問我說土石採 取怎麼申請。」等語（本院更三審卷一第132 頁）。 ⒋一般人民申請案件，如申請不成，或久無結果，通常會尋 求民意代表或上級長官瞭解、協助，陳春明既央請姜韋良 村長幫忙，姜韋良村長確有至姜松茂局長詢問本件土石採 取事宜，足證台碩公司於申請土石採取場登記證受有阻撓 。
⒌雖然，姜韋良所稱之申請案，究為「土石採取許可」，或 為「土石採取場登記證」，語焉不詳，但姜韋良同時表示 「劉承莘進場施工，我們才知悉許可證已經核發」，因「 土石採取場登記證」核發，始能進場施工，參以證人劉承 莘於本院更三審證稱：「我找村長的目的是瞭解登記證無 法下來的原因。」、「登記證是我去領的。」（本院更三 審卷二第46頁反面、第47頁反面）等情，則姜韋良向被告 鄭文忠打聽、向姜松茂局長求助的，應為「土石採取場登 記證」核發事宜，不能因姜韋良或陳春明一時口誤，而指 其等證言不可採。
⒍至於姜松茂局長於本院更三審作證，否認其曾向姜韋良表
示被告鄭文忠強調需要備齊何種資料，並稱：「我是說你 （姜韋良）還是請教承辦人員。」等語（本院更三審卷一 第133 頁），然姜松茂於當時任政務官，對事務細節原即 不可能悉數掌握，且為避免蒙上利用職權關說，其證詞不 免保留，惟無礙姜韋良證詞之可信。
㈤台碩公司受阻之原因，為被告鄭文忠要求土方來源證明。 雖證人姜韋良前述證詞，係指被告李文龍轉述被告鄭文忠認 台碩公司欠缺「載運土方之車籍資料」及「重大公共工程土 方去向證明文件」。然本件土石採取案並非重大公共工程， 被告鄭文忠亦於本院更三審陳稱：「不管是規則也好、法律 也好，都有要求土石（方）來源證明。」（本院更三審卷一 第133 頁反面）；被告鄭文忠辯護人，於本院更三審101 年 1 月17日準備程序陳述：「本案系爭土地就是農地，當時要 在農地上開採砂石，要有回填土石方證明，被告要求業者提 供證明。」（本院更三審卷一第86頁反面）；參以李文龍於 偵查中陳稱：「（問: 當時你曾經跟調查站講鄭文忠課長不 同意的理由是欠缺運送聯單，所以他遲遲未同意，該運送聯 單是否是公用事業課事後所提出那份資料? ）並非運送聯單 ，而是土石方來源證明，他（即被告鄭文忠）當時的確因欠 缺土石方來源證明而無法同意。」（偵字第9338號卷第113 頁），及參以證人劉承莘於本院更三審證稱：「我找村長的 目的是瞭解登記證無法下來的原因。」、「（陳春明商量土 石採取（場）登記證，有向你表示登記證遲未核發的原因， 是課長鄭文忠沒有蓋章的緣故嗎？）有。」等情（本院更三 審卷二第46頁反面、第47頁）。是以，證人姜韋良所述之「 重大公共工程土方去向證明文件」，應係「土方來源證明」 之誤。本件台碩公司受阻之原因，確為被告鄭文忠要求土方 來源證明。
㈥第二階段要求土方來源證明，係被告鄭文忠刻意設限，並非 行政慣例、亦乏法源依據。
⒈被告鄭文忠於原審陳稱：「當時法律沒有依據，需要回填 土方證明。」( 原審卷一第137 頁），明白表示第二階段 要求土方來源證明，無合法權源。
⒉證人即當時任職於桃園縣政府公用事業課，並曾辦理土石 採取業務之高弘儒，於原審證稱：「土方回填來源證明有 時只有要求業者出切結書，第一次送土石計畫書時，只要 出具營造場願意出土回填，我也可以接受，因為審核有一 段的期間，直接寫工地所在，會有變化。」、「（問：針 對棄土回填措施，因承辦人員不同，有不同見解，如果業 者未具回填土方來源證明，你們是否就不核發土石採取許
可證或登記證？）要分二個階段說明，在許可證的階段， 我們可以容許他用切結書的方式來代替土方來源，但是在 登記證前，如果不送，我們也無其他法源來要求業者一定 要檢送。」、「（依據最新的土石採取法，土方來源證明 應在何階段提出? ）第一階段土石採取計畫書要提出，第 二階段就不須要提出。」（原審卷二第107 頁- 第108 頁 ）。證人即共同被告李文龍，於93年4 月15日偵查庭陳稱 ：「（在一般勘驗記錄表是承辦人員到現場，發現不符規 定而要求改善的紀錄，為何在前二次的記錄表中記載在現 場會勘中無法看到的土石料來源？是否刻意為難業者？） 有關記載土石料來源並非我在現場可以看到要求改善的， 是回到辦公室後課長要我紀錄的。」、「（有關前二項缺 失，於現場勘驗可以發現嗎？）沒有辦法。」、「（問： 勘驗紀錄表的目的是否將勘驗所得缺失予以記載？）是。 」、「問：為何將勘驗所無法得知的事項（土石方來源） 記載於記錄表中？）這部分是我勘驗完畢後回到辦公室， 課長鄭文忠要我紀錄上去的。」（偵字19280 號卷第224 頁）；於原審陳稱：「（問：你有無曾經要求業者提供回 填土方來源證明過？）在開工勘驗紀錄表上我有這樣寫過 ，因當時我也不清楚，是課長指示我，我才會紀錄在紀錄 表上面。」、「（問：當鄭先生要求業者在申請土石採取 許可證須檢附回填土方來源證明時，你有無問過他，為何 土石採取規則並無此相關規定？）我剛進縣政府，對此方 面並不很清楚，雖有看過土石採取規則，但是對需要附此 方面的文件不清楚，鄭先生有指示需要這方面的文件，所 以我就把它寫進去，我沒有問他為何要附這方面的文件。 」（原審卷二第102頁、第105頁）。此外，並有90年11月 28 日、同年12月5日桃園縣政府辦理土石採取申報開工勘 驗記錄（案件卷證卷，編號17、18）在卷可參。依其2人 之陳述，於第二階段，即土石採取場登記證核發階段，仍 要求業者檢送土方來源證明，並非多年慣行，不足以確信 為行政慣例，更為嗣後新修之土石採取法所不採。 ⒊本院更三審為求慎重，特依職權去函經濟部礦務局，經該 局於100 年12月26日以經授務字第00000000000 號函，覆 以：「對於90年10月以前業者取得土石採取許可證後，申 請土石採取場登記證時應否附送回填土方來源證明一節， 尚無相關準據。」（本院更三審卷一第49頁）。益證被告 鄭文忠以台碩公司未具備土方來源證明為由，遲不同意發 給台碩公司土石採取場登記證，係其自行設限。 ⒋嗣被告鄭文忠於本院更三審改辯稱：「我於第一審有說過
沒有法源依據，那是因為當時都是作業要點，而不是法律 。」（本院更三審卷一第133 頁反面），並執87年4 月台 灣省政府建設廳編製之「開發農地砂石標準作業程序」作 為其「確實依行政命令要業者提出回填土石方來源證明」 之依據（被告刑事辯護意旨㈠狀，本院更三卷一第92頁） 等語。惟查：
⑴行政處分創設或確認行政主體與相對人（包括繼受人） 間之權利義務關係，在未遭撤銷或廢止之前，亦未因其 他事由失其效力，除具有形式存續力，不得再為爭訟外 ，亦具有實質存續力，當事人及原處分機關均應受其拘 束（最高行政法院判決101 年度判字第980 號判決參看 ）。此乃基於法秩序安定性之要求，除當事人外，原處 分機關自應同受拘束，否則不啻任令行政機關得恣意反 覆。
⑵依前揭經濟部礦務局函釋，就台灣省政府建設廳編製之 「開發農地砂石標準作業程序作業程序第7 項之說明： 「申請人於『申請時』，應一併造送回填計畫書報審。 」（本院更三審卷一第49頁）。依該作業程序第7 項之 文字（本院更三審卷一第52頁），回填計畫書應係於申 請伊始，即第一階段，申請土石採取許可證時提出。易 言之，申請者在獲得土石採取許可（證）之行政處分後 ，該許可處分即應已具有實質存續力，嗣後土石採取場 登記證之核發，重點則在於查明土石採取場設施實際設 置是否符合規定及先前所申報之計畫，而非再命補正已 繳交之文件。蓋文件如於第一階段有所欠缺，除命補正 而經補正外，若未依限補正及補正不完備者，應予駁回 ，不得核發第一階段之「土石採取許可證」。此由該函 釋附件經濟部所編陸上土石採取及景觀維護宣導手冊， ①土石採取申請許可案件審核作業流程表（即第一階段 ，本院更三審卷一第58頁），由各單位共同會勘並審查 書件，重在其申請之形式性、文件完整性、合法性；② 申報開工請領土石採取場登記證案件審核作業流程表（ 即第二階段，本院更三審卷一第59頁），派員查明土石 採取場設施是否符合，亦即審查實際設置與原採取計畫 是否相符，不再補正原申請文件。兩階段有異，適足證 之。
⑶本件土石採取許可申請案，業經桃園縣府各單位及經濟 部礦務局分別審查並填載各項審查意見，此有卷附90年 9 月11日桃園縣政府審查台碩有限公司土石採取計畫書 意見一覽表（案件卷證卷，編號10）。倘被告鄭文忠認
依法需命台碩公司出具土方來源證明，儘可於第一階段 尚未核發許可證、共同審查時表示反對意見，並命台碩 公司補正，被告鄭文忠捨此不為，竟於第二階段核發土 石採取場登記證，即應確認實際設置是否與計畫相符時 ，再以已生實質存續力之第一階段文件要求申請人台碩 公司補正，此不僅罔顧第一階段之實質存續力，亦將使 第一階段各單位之共同審查失去作用，此項要求自難謂 為合理。
⒌尤其，扣案之桃園縣新屋鄉○○○段○○○段000000地號 等二筆土地土石採取（開發農地砂石）計畫書（定稿本） （證物外放、藍綠色封面），係蔡穗礦業技師所製作，此 業經本院更三審向蔡穗礦業技師查證無訛，有蔡穗技師事 務所102 年3 月18日(102) 欣陽字第001 號函可稽（本院 更三審卷二第110 頁- 第111 頁）。被告鄭文忠對此表示 ：「無意見」，其辯護人莊守禮律師對此表示：「定稿本 是正確的。」（本院更三審卷二第129 頁）。該土石採取 計畫書定稿本第41頁、第42頁，已附有漢城營造公司及其 負責人林炎燈所出具同意提供營建棄土材予台碩公司之同 意書、切結書共兩紙，顯示台碩公司方面在第一階段業已 備妥土方來源證明，被告鄭文忠卻在第二階段再次要求土 方來源證明，顯見其利用權限、刻意刁難。
㈦台碩公司方面第二階段未補正土方來源證明，仍領得土石採 取場登記證。
⒈證人陳春明於原審證稱：「（90年11月28日及90年12月5 日之勘驗紀錄表內，均記載要求台碩有限公司提供土石方 回填來源證明之改正事項，嗣台碩有限公司於申報開工期 間，有無提供任何土石方證明給桃園縣政府？）沒有。」 、「（問: 你既稱未提供前述資料給桃園縣政府，為何桃 園縣政府會有前述資料？）我不清楚，本公司以漢城營造 有限公司名義提供給桃園縣政府申報土石方資料，只有在 89年間向桃園縣政府申請計畫書內才有檢附漢城營造有限 公司出具之切結書、同意書等資料，至於申報開工期間並 未提供任何土石方來源證明給桃園縣政府。」（原審卷三 第59頁）。證人劉承莘於本院更三審結證稱：「（受命法 官問：有關土方來源證明，是誰補送至縣政府的？）我沒 有處理這事情。」（本院更三審卷二第47頁反面），其二 人先後為台碩公司負責人，均未檢附土方來源證明予桃園 縣政府。
⒉桃園縣政府於91年1 月3 日以府建公字第000000000 號函 覆台碩公司，函文內容略以：「一、依據90年11月14日（
90 ） 台碩字第0006號函暨本府90年11月28日、12月5 日 申報開工勘驗記錄辦理。二、貴公司檢送之『回填土方來 源證明』、切結書、交通路線圖，本府業已受理審查中… 」（案件卷證卷，編號21）等情。其相對文號，為台碩公 司於90年11月14日發文之(90)台碩字第0006號函（案件卷 證卷，編號15），然台碩公司該函並未有隻字片語提及台 碩公司隨函檢附回填土方來源證明。
⒊台碩公司原負責人陳春明在本院更三審作證表示：「台碩 公司土石採取許可證及土石採取場登記證，均委由黃永祿 建築師處理。」（本院更三審卷一第44頁）。據黃永祿建 築師於102 年3 月6 日在本院更三審作證表示：「我委託 賴耀崎透過欣陽礦業水土保持聯合技師事務所，由蔡穗礦 業技師簽證申請土石採取許可證。」（本院更三審卷二第 91頁反面）。本院為查明真相，特函請蔡穗技師查明有關 申請情形及「補正」文件，蔡穗技師以102 年3 月18日 (102)欣陽字第001 號函，覆稱：「90年10月8 日台碩 公司取得桃園縣政府『土石採取許可證』後，必須將土石 採取許可證及經濟部礦務局的同意備查函，納入在土石採 取計畫書中，製成『土石採取（開發農地砂石）計畫書』 定稿本，送交桃園縣政府主辦單位，縣政府會把前開『定 稿本』送各有關單位，以便各單位據以管理。」、「台碩 有限公司申請土石採取場登記證之（補正）公文有2 張， 詳附件」（本院更三審卷二第110 頁、第111 頁），此與 扣案之案件卷證相符。被告鄭文忠對此表示：「無意見」 ，其辯護人莊守禮律師對此表示：「蔡穗的回答…都是正 確的。」（本院更三審卷二第129 頁）。依蔡穗技師前函 內容，土石採取計畫於台碩公司於90年10月8 日獲得土石 採取許可證後，應即製作土石採取（開發農地砂石）計畫 書定稿本，俾利後續行政管理，無再行增補土方來源證明 之必要。本院再觀蔡穗技師補正之台碩公司(90)台碩字第 0006號函（案件卷證卷、編號15，本院更三審卷二第112 頁），其表明：「本公司已依土石採取規則第24條規定， 完成土石場設施、遴選土石採取場負責人，惠請鈞府派員 查驗，請鈞府核發土石採取場登記證，請查照。」第0007 號函，其表明：「茲有關本公司申請位於桃園縣新屋鄉○ ○○段○○○段000 ○0 ○000 ○0 地號等2 筆土地（面 積1.5377公頃）土石採取（開發農地砂石）申報開工乙案 ，經貴府現勘要求加強沈澱池邊坡穩定、多加施設基準點 漁場區內及補附現場實景圖，本公司已依規施設完成，謹 隨函檢附現場實景圖，請查照。」( 案件卷證卷、編號20
，本院更三審卷二第113 頁) 。桃園縣政府收文後，承辦 人李文龍簽擬：「陳閱後續辦」，被告鄭文忠先後於90年 11月16日、91年1 月2 日審核蓋章後，並批註「如擬」。 因此，台碩公司在第二階段，完全沒有交送土方來源證明 。
⒋91年1 月16日承辦人李文龍認台碩公司申請開工之相關設 施均已設置完畢，遂簽請被告鄭文忠審核，層轉縣長批准 ，桃園縣政府於91年1 月28日核發91府建公採登字第0006 號土石採取場登記證予台碩公司（案件卷證卷，編號25） ，此有訟爭土石採取場登記證在卷可佐。
⒌據上，台碩公司方面第二階段，完全未遵被告鄭文忠之要 求，補正土方來源證明，仍能領得土石採取場登記證。 ㈧被告鄭文忠有收受賄款30萬元
⒈受領國家薪俸，執行法定職務之公務員，本負有誠實、清 廉義務，公務員之誠實清廉可謂人民對政府信賴之基礎及 維護社會公義之根本。因貪污破壞公務純潔性，有悖人民 付託，惡性非輕，故我國對貪污者，除特以貪污治罪條例 為規範外，並課予甚重罪責，是貪污犯行多半隱秘為之， 並以合法程序為飾，如於授益行政處分時，或積極增加申 請者法律上所無，且欠缺合理關聯性之額外負擔，或消極
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