臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1600號
上 訴 人
即 被 告 倪愷廷（原名倪文全）
選任辯護人 陳怡文律師
上 訴 人
即 被 告 倪永生
選任辯護人 蕭維德律師
黃金洙律師
上 訴 人
即 被 告 李沛淳（原名倪美玲）
上列上訴人等即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣
新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院）98年度訴字第3903
號，中華民國100年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地
方法院檢察署（改制前為臺灣板橋地方法院檢察署）98年度偵字
第1254、5356號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於倪愷廷、倪永生被訴販賣第一級毒品海洛因部分暨定執行刑部分，均撤銷。
倪愷廷、倪永生被訴販賣第一級毒品海洛因部分（即本判決附表三部分）均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、倪愷廷前曾犯施用第二級毒品等案件多次，其於94年間因施 用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑6月 確定，於96年5月22日因縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改 ，竟與胞弟倪永生、胞妹倪美玲基於共同轉讓第一級毒品海 洛因之犯意聯絡，於如附表一所示轉讓時間、地點，以如附 表一所示轉讓方式，欲轉讓如附表二編號1所示淨重5公克以 上之海洛因予如附表一所示受讓人，惟因倪愷廷持用之行動 電話已為警依法實施通訊監察，該次轉讓行為乃為警查獲而 不遂，並扣得如附表二編號3所示行動電話及如附表二編號4 、5所示海洛因與包覆紙袋。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告倪永生（下稱被告倪永生）於警詢時之自白， 非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其 他不正方法，業經證人即警員蕭俊杰到庭證述甚詳（見原審
卷二第22頁反面至26頁），並經原審勘驗警詢錄音內容確認 無誤，有卷附勘驗筆錄可證（見原審卷一第169至174頁）。 觀之勘驗筆錄內容，被告倪永生就警員所詢問題多以「不知 道」、「不曉得」回應，並未見有意志不自由之情形；警員 於製作筆錄過程，除主動倒茶水供其飲用，最末並要求簽名 前確認筆錄內容有無錯誤，顯無不當取供之事證。被告倪永 生爭執警詢時之自白不具任意性，洵屬無據，其所為不利於 己之供述，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；惟雖不符刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據或未於 言詞辯論終結前聲明異議者，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案證人洪振賢於 警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，且經被告 倪永生及其辯護人爭執其證據能力，且查該等證人之證述並 無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定得為證據之情形 ，是該等證述部分自不具證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟依 同法第159條之5第1項、第2項規定，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項 定有明文。查，除上述（即甲、壹、二部分）之相關證據外 ，本判決以下關於認定被告三人有罪部分之證據中，固有被 告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖均屬傳聞 證據，惟檢察官、上訴人即被告倪愷廷（下稱被告倪愷廷） 、被告倪永生、上訴人即被告倪美玲（下稱被告倪美玲）及 渠等辯護人於本案言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院 卷第71、220頁反面至222頁），本院復審酌各該證據作成時 之情況，亦認均屬適當，是本案此部分之供述證據自有證據 能力。又本案此部分認定事實所引用之文書證據、證物之證 據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得， 且檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均不爭執其證據能 力（見本院卷第71、222至225頁），本院審酌前揭文書證據 並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審 判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權 即已受保障，是此部分證據，依刑事訴訟法第158條之4反面 解釋及第159條之4之規定，自均有證據能力。貳、認定被告等犯行所憑之證據及判斷：
一、訊據被告倪愷廷、倪永生、倪美玲固均矢口否認涉有何轉讓 海洛因犯行，被告倪愷廷辯稱：因先前向洪振賢的老闆買海 洛因未給錢，才將現金及海洛因包一包交還，倪永生、倪美 玲均不知情云云；被告倪永生辯稱：倪愷廷僅要其將東西拿 至倪美玲處，不知內有海洛因云云；被告倪美玲辯稱：倪愷 廷要其轉交物品予洪振賢，因以紙袋包覆，不知內有海洛因 ，當時以為只有現金云云。
二、惟經查：
（一）扣案以附表二編號5所示紙袋包裝之內容物，經送法務部 調查局鑑定，鑑定結果：送驗碎塊狀檢品5包均含第一級 第6項毒品海洛因成分，合計淨重17.90公克（空包裝總重 1.81公克），純度51.41%，純直淨重9.20公克，有該局濫 用藥物實驗室98年1月22日調科壹字第00000000000號鑑定 書在卷可稽（見第1254號偵查卷第89頁），是扣案以附表 二編號5所示紙袋包裝之內容物為第一級毒品海洛因（即 附表二編號4所示之物）要無疑義，先此敘明。（二）被告倪永生於警詢時，就其受被告倪愷廷要求，拿以附表 二編號5所示紙袋包裝之物至被告倪美玲處，以及亦有幫 忙被告倪愷廷交付海洛因予其他購毒者等事實坦承不諱（ 見第5356號偵卷第87、88頁），足見被告倪永生對於附表 二編號5所示紙袋包裝之物之內容為海洛因，知之甚稔。 被告倪美玲於警詢時，亦坦承知悉被告倪永生交付之物品 為海洛因等語（見第1254號偵卷第7頁）；證人洪振賢於 原審審理中則證稱：係受某自稱「陳永豐」成年人士之託 前往拿取該包物品（見原審卷二第41至43頁），互核被告 倪永生、倪美玲、證人洪振賢陳述之情節大致相符。再參 以被告倪永生持用門號0000000000號行動電話、被告倪美 玲持用門號0000000000號行動與倪愷廷持用門號 0000000000號行動電話所為對話之監聽譯文內容（見第 1254號偵卷第23頁），譯文中提及拿「5個東西」，與扣 案海洛因5包相符。足見被告倪永生、倪美玲均已知悉被 告倪愷廷販毒之事，並參與之。是被告倪永生、倪美玲事 後均辯稱不知情云云，顯係事後飾卸之詞，均不足採。三、被告倪愷廷、倪永生、倪美玲共同轉讓第一級毒品海洛因未 遂之犯行，事證明確，均應予依法論科。
參、論罪科刑：
核被告倪愷廷、倪永生、倪美玲所為係犯毒品危害防制條例 第8條第5項、第1項、第6項之轉讓第一級毒品達淨重5公克 以上未遂罪。被告3人因轉讓犯行而持有第一級毒品海洛因 之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告倪
愷廷、倪永生、倪美玲就如附表一所示犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，均為共同正犯。被告倪愷廷有如犯罪事實欄所示 之前案執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表附卷可佐，其於 有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，為 累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告3人所犯 毒品危害防制條例第8條第5項、第1項、第6項之轉讓第一級 毒品達淨重5公克以上未遂罪部分，應依毒品危害防制條例 第8條第6項規定，加重其等之刑至二分之一，被告倪愷廷此 部分犯行因有2種以上刑之加重，應依法遞加之。而被告3人 已著手為轉讓行為，尚未得手即被查獲，為未遂犯，應依刑 法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依刑法 第71條第1項之規定，先加後減之。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另略以：被告倪愷廷基於販賣第一級毒品海洛因之 犯意，於如附表三編號2至6所示交易時間、地點，以如附表 三編號2至6所示交易方式，販售海洛因予如附表三編號2至6 所示買受人以營利；又與被告倪永生共同基於販賣第一級毒 品海洛因之犯意聯絡，於如附表三編號1所示交易時間、地 點，以如附表三編號1所示交易方式，販售海洛因予如附表 三編號1所示買受人以營利。因認被告倪愷廷、倪永生所為 ，均係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海 洛因罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實 之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資 料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎 ；最高法院29年上字第3105號、40年度台上字第86號分別著 有判例可資參照。又犯罪應依證據認定之，無證據不得認定 犯罪事實。被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪， 此為我刑事訴訟之基本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集， 及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法， 均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範 圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足 以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上 之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確 信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有 罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，
即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格 證明之原則，其理甚明。次按施用毒品者所稱向他人購買毒 品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保 其供述之真實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述 外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據 。且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒 品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般 人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當。又證人 證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法 院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第 155條第1項但書定有明文。從而，事實審法院評估供述證據 之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一切證據 為整體觀察為判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理 扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證 言之真實性。是以，證人在審判上陳述與先前審判外陳述不 一致，自得作為彈劾證言憑信性之事由。而於證人陳述前後 不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院雖 可本於經驗或論理法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其 取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，固得予以採信 。然證人於警詢、偵查及審理時就基本事實陳述一致，並非 即可認定為真實，仍須就證人基本事實之陳述何以與真實性 無礙之心證理由，於判決內詳為說明，否則即有判決理由不 備之當然違背法令（最高法院100年台上字第422號、96年台 上字第1029號判決要旨參照）。再按偵查犯罪機關依通訊保 障及監察法所實施之電話監聽，應認監聽所得之通訊內容， 始屬調查犯罪所得之證據，其內容須藉由錄音設備予以保存 ，使其真實性足以供審判上檢驗，至於實務上依據監聽錄音 結果翻譯而成之通訊監察譯文，以顯示該監聽錄音內容，為 學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，固有方便證 據檢驗之功能，但究非證據本身之內容。此於被告或訴訟關 係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院自應依 刑事訴訟法第165條之1第2項規定，勘驗該監聽之錄音帶踐 行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人，及其內 容與通訊監察譯文之記載是否相符。故如監聽錄音帶已滅失 ，或因保存不善而無法顯示聲音，而被告或訴訟關係人對監 聽譯文復有爭執時，因監聽譯文之真實性無法獲得確保，自 不得僅憑監聽譯文作為判斷之依據（最高法院97年台上字第 6417號、98年台上字第6424號判決要旨參照）。參、訊據被告倪愷廷、倪永生均堅決否認有何販賣海洛因犯行， 被告倪愷廷辯稱：其未因毒品之事與林怡君、王素真接觸，
曾與戴文村、張世南相約一起購買毒品，但未買成，不曾交 付海洛因予各該人士等語；被告倪永生辯稱：王素真是拿衣 服來洗衣店洗，新台幣（下同）500元是洗衣費等語。肆、公訴人認被告倪愷廷、倪永生涉有販賣第一級毒品罪嫌，無 非以被告倪愷廷、倪永生之供述、證人林怡君、戴文村、張 世南、王素真之證述、證人林怡君手繪之倪愷廷住處平面圖 、0000000000、0000000000門號之通訊監察譯文等為其主要 論據。
伍、惟經查：
一、關於附表三編號1（買受人王素貞）部分：（一）證人王素貞雖於檢察官偵查中結證稱：伊只認識被告倪愷 廷，不認識被告倪永生。伊97年12月10日有以1,000元向 被告倪愷廷購買海洛因，重量伊不知道，當天被告倪愷廷 是說進去找他弟弟，伊是帶伊兒子在洗衣店旁邊等，是1 個男生過來拍伊肩膀，把東西拿給伊云云（見第5356號偵 卷第179至180頁），然證人王素貞於原審、本院審理中傳 、拘均未到庭（見原審卷二第20、83、95、101頁，於本 院審理中曾經聲請傳喚未到嗣捨棄，見本院卷第72、86、 163頁反面），是證人王素貞於此部分於偵查中之證述， 因未能使被告行使其對質、詰問之權利，則證人王素貞此 部分供述之證明力已非無可疑。
（二）關於卷附97年11月24日起至97年11月25日間、97年12月8 日15時13分許起至97年12月10日間之通訊監察譯文部分（ 見第5356號偵卷第93至95頁），被告倪永生及其辯護人對 於該通訊監察內容有爭執，經本院向新北市政府警察局汐 止分局、土城分局、刑事警察局大隊、臺灣新北地方法院 檢察署調取原始之監聽錄音紀錄，惟除新北市政府警察局 刑事警察局大隊另稱：97年11月24日、11月25日通訊監察 光碟部分，目前仍持續調閱相關案卷，俟調得上開光碟後 立即檢送等語外（見本院卷第118頁），均覆稱相關卷證 均已檢送至本院等語，有各該機關之函覆在卷可稽（見本 院卷第116至124、180至181、183至184頁），惟遍查全卷 並無97年11月24日起至97年11月25日間、97年12月8日15 時13分許起至97年12月10日間之監聽錄音紀錄，且於本院 言詞辯論終結前，亦未取得97年11月24日、11月25日之監 聽錄音紀錄，是本院自無從勘驗原始錄音紀錄，資以判斷 該期間內之監聽錄音內容與卷附之通訊監察譯文記載是否 相符；從而監聽譯文之真實性亦因查無原始錄音紀錄而無 法獲得確保，自難僅憑卷附之通訊監察譯文資為證人王素 貞上開證述之佐證。是證人王素貞上開證述，檢察官未提
出其他足以令本院得證人王素貞之陳述為真實之確信之補 強證據，揆諸前開最高法院100年台上字第422號、96年台 上字第1029號裁判要旨，自難僅憑證人王素貞有瑕疵之證 述，遽認被告倪愷廷、倪永生有何販賣第一級毒品海洛因 予證人王素貞之犯行。
二、關於附表三編號2（買受人林怡君）部分： 證人林怡君於警詢、檢察官偵查中雖曾結證稱：伊的確有跟 綽號「阿權」即被告倪愷廷在97年4月間買過海洛因，金額 5,000元，重量0.8公克。剛開始伊都是買5,000或10,000元 ，但後來伊比較沒有錢，所以伊都跟他拿不是5,000就是 2,500元。伊跟被告倪愷廷有過節、金錢糾紛，有一陣子被 告倪愷廷拿比較差的海洛因賣伊，而且那一陣子伊比較沒錢 ，被告倪愷廷就說買毒品的先欠著，被告倪愷廷曾經因伊欠 他買海洛因的前而上門向伊討債。伊沒有跟被告倪愷廷一起 合買海洛因，都是向被告倪愷廷買云云（見第5356號偵卷第 28至33、240至241頁）。證人林怡君於原審審理中亦證稱： 伊因跟被告倪愷廷買海洛因有欠被告倪愷廷錢等語（見原審 卷二第32頁）；然關於購買海洛因一節，證人林怡君卻翻異 稱：當初做筆錄時我沒有想那麼多，之前伊都是現金先給被 告倪愷廷，他去拿東西，拿回來再分給伊，因為東西都很差 ，在警詢時伊才會說都是跟他買的，沒有跟他合資去拿，伊 是講比較籠統一點。被告倪愷廷跟伊是合資，他拿錢去拿了 ，但是拿回來的都是不好的，伊當然會以為被告倪愷廷應該 是有動過手腳。被告倪愷廷叫伊合資個5,000 、10,000元。 因為被告倪愷廷跟伊說合資去拿比較便宜。被告倪愷廷來跟 伊拿完錢之後，去拿完東西後過一陣子他回到家裡，他才會 叫伊過去他家跟他拿云云（見原審卷二第32頁反面至34頁） 。則被告倪愷廷究係販賣第一級毒品海洛因予證人林怡君， 抑或與證人林怡君合資購買第一級毒品海洛因，以證人林怡 君於警詢、檢察官偵查中、原審審理中前後不一之證述，尚 無從判斷何者為真實，且檢察官亦未提出其他足以令本院得 證人林怡君之陳述為真實之確信之補強證據，揆諸前開最高 法院100年台上字第422號、96年台上字第1029號裁判要旨， 自難僅憑單一證人林怡君有重大瑕疵之先後證述，遽認被告 有何販賣第一級毒品海洛因予證人林怡君之犯行。三、關於附表三編號3、4（買受人戴文村）部分： 證人戴文村於警詢、檢察官偵查中及原審審理中固均證稱： 於97年11月1日、97年11月13日兩日，均以3,000元價格，分 別於台北橋下、被告倪愷廷永和住處附近，向綽號「大胖」 即被告倪愷廷購買海洛因等語（見第5356號偵卷第41至47、
249至220頁、原審卷二第27頁反面至29頁），檢察官並以兩 人於97年11月1日、97年11月13日之通訊監察譯文（見第 5356號偵卷第123至125頁）作為證人戴文村上開證述之佐證 ，然關於此部分之監聽錄音紀錄部分，新北市政府警察局汐 止分局、土城分局、刑事警察局大隊、臺灣新北地方法院檢 察署均函稱本件相關卷證均已檢送至本院等語，有各該機關 之函覆在卷可稽（見本院卷第116至124、180至181、183至 184頁），惟遍查全卷並無被告倪愷廷於97年11月1日、97年 11月13日之監聽錄音紀錄，則本院無從判斷該期間內之監聽 錄音內容與卷附之通訊監察譯文記載是否相符，因監聽譯文 之真實性無法獲得確保，自難以之資為證人戴文村證述之佐 證。是證人戴文村之證述，因檢察官未提出其他足以令本院 得證人戴文村陳述為真實之確信之補強證據，揆諸前開最高 法院100年台上字第422號、96年台上字第1029號裁判要旨， 自難僅憑證人戴文村之證述，遽認被告倪愷廷有何販賣第一 級毒品海洛因予證人戴文村之犯行。
四、關於附表三編號5、6（買受人張世南）部分：（一）證人張世南於警詢中證稱：伊在97年11月初左右，以 1,000元或2,500元價格向綽號「小胖」男子購買海洛因， 伊交易模式不同，伊都是在電話中與「小胖」談妥購買價 格後，由「小胖」自行秤重包裝後再交給我。伊的確有餘 97年11月3日、97年12月8日與綽號「小胖」男子交易海洛 因毒品，約0.3至0.4公克左右，金額為2,500元云云（見 第5356號偵卷第51至54頁）；證人張世南於檢察官偵查中 則結證稱：伊是跟「阿川」即被告倪愷廷合資，他都不夠 錢，因為要4,500元才可以買，97年12月8日晚間6時57分 許，伊以0000000000號電話打給被告倪愷廷，跟他說要還 他2,500元，2,500元是伊當天去買海洛因的錢。確實是合 資買的沒錯，伊分到一半的海洛因，接近0.5公克，被告 倪愷廷會多一點，因為是他去買的。被告倪愷廷在97年11 月25日前一天先以公共電話跟伊聯絡，講好合資購買的金 額，第2天（即97年11月25日）會帶毒品給伊，伊會給他 錢。這一次伊有給他錢，伊也有拿到毒品，重量約1小袋 等語（見第5356號偵卷第211至212頁）。證人張世南嗣於 原審審理中證稱：第5356號偵查卷第129頁前面兩通電話 ，伊都是跟一個叫「小胖」的人聯絡的，然後叫伊一個朋 友去幫伊拿回來。我有欠一個叫「小胖」的2,000多元。 伊本身跟藥頭沒有接觸過，伊不知道「小胖」的真實姓名 。伊在檢察官那邊是指認被告倪愷廷買海洛因，但伊並沒 有跟賣海洛因的人見過面，3次都是朋友跟伊合資去買的
，有兩次是跟叫「阿全」的人合資去買海洛因，伊把錢交 給「阿全」，跟他合在一起去買。「阿全」現在在庭上， 就是最又邊那個，伊不知道他的名字（證人張世南當庭指 認被告倪愷廷即為所稱之「阿全」）。伊跟被告倪愷廷合 資兩次，而且約在智光的便利商店，伊錢交給他，然後在 那邊等他，既然伊錢交給他，要馬上拿到的話，伊幹嘛還 在那邊等他等那麼久。伊出2,000、2,500元，被告倪愷廷 出多少伊不知道，就是買差不多5000元的東西，被告倪愷 廷提議要合資，他說他去拿，不夠錢，如果伊有2,000、 2,500 元的話就可以合在一起拿。被告倪愷廷合資向誰買 ，伊不知道，他騎乘機車回來後，到巷子裡面，後來就會 分給伊一半，怎麼分伊沒有看到，被告倪愷廷沒有在伊面 前分裝。因為伊沒有地方拿，被人家多分點也沒有話說。 起訴書附表編號4、5所載時、地都沒有錯，伊的出資有沒 有錯等語（見原審卷二第34頁反面至第39頁）。互核證人 張世南先、後之證述，均一再聲稱其與被告倪愷廷2人係 合資向真實姓名不詳綽號「小胖」男子購買第一級毒品海 洛因，並非直接向被告倪愷廷購買第一級毒品海洛因，是 關於被告倪愷廷販賣第一級毒品海洛因予證人張世南之犯 行，證人張世南之證述，於法尚難逕採為被告倪愷廷此部 分犯行之不利認定。
（二）次查，本案此部分關鍵厥為被告倪愷廷與證人張世南間有 無如附表三編號5、6所示交易第一級毒品海洛因，檢察官 雖兩人於97年11月3日起至97年12月10日間之通訊監察譯 文（見第5356號偵查卷第126至131頁）作為兩人交易第一 級毒品海洛因之佐證，惟關於此部分之監聽錄音紀錄部分 ，新北市政府警察局汐止分局、土城分局、刑事警察局大 隊、臺灣新北地方法院檢察署均函稱本件相關卷證均已檢 送至本院等語，有各該機關之函覆在卷可稽（見本院卷第 116至124、180至181、183至184頁），而遍查全卷並無被 告倪愷廷於97年11月3日起至97年12月10日間之監聽錄音 紀錄，則本院無從判斷該期間內之監聽錄音內容與卷附之 通訊監察譯文記載是否相符，因監聽譯文之真實性無法獲 得確保，自不得僅憑卷附被告倪愷廷於97年11月3日起至 97年12月10日間，與證人張世南之通訊監察譯文，作為判 斷兩人交易有無第一級毒品海洛因之依據。是此部分之通 訊監察譯文於法尚非得遽以採為不利被告倪愷廷認定販賣 第一級毒品海洛因予證人張世南之證據。
陸、此外復查無其他積極證據足資證明被告倪愷廷、倪永生有何 販賣第一級毒品予王素貞；被告倪愷廷有何販賣第一級毒品
予林怡君、戴文村、張世南之犯行，是不能證明被告倪愷廷 、倪永生此部分販賣第一級毒品犯罪，爰應就被告倪愷廷、 倪永生此等被訴部分分別為其等無罪之諭知。
丙、對原審判決之評價及對上訴之准駁：
壹、撤銷改判部分（即本判決附表三部分）：
原審就卷內證據資料未詳予勾稽，遽為被告倪愷廷、倪永生 關於販賣第一級毒品予王素貞、林怡君、戴文村、張世南部 分有罪之認定，並予科刑，顯有未洽。被告倪愷廷、倪永生 上訴指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原判決此等 部分均撤銷，另為被告倪愷廷、倪永生此部分均無罪之諭知 。
貳、上訴駁回部分（即本判決附表一部分）：
原判決關於本判決附表一部分，以被告倪愷廷、倪永生、倪 美玲此部分事證明確，因之適用毒品危害防制條例第8條第5 項、第1項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法 第28條、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第70條、第 71條第1項等規定，並審酌被告倪愷廷、倪永生、倪美玲為 轉讓海洛因犯行，對社會治安造成危害，所為非是，惟毒品 交易金額非鉅，且被告倪永生、倪美玲受兄長被告倪愷廷指 示為前揭犯行，於警詢時俱一度坦承犯行，非全無悔悟之心 ，暨其等犯罪之動機、目的、手段、素行、犯後態度等一切 情狀，分別量處被告倪愷廷有期徒刑1年6月、被告倪永生有 期徒刑1年2月、被告倪美玲有期徒刑1年2月。並說明如附表 二編號1至3所示之物即行動電話，分屬被告3人所有，業經 其等供承在卷（見原審卷一第78頁），且係供其等聯繫轉讓 海洛因犯罪所用，有前述監聽譯文可資證明，應依毒品危害 防制條例第19條第1項之規定及共犯理論為沒收之諭知，如 附表二編號1、2所示之行動電話則未扣案，如全部或一部不 能沒收，應依犯罪類型係單獨販毒或共同販毒，分別諭知追 徵或連帶追徵其價額；如附表二編號4所示之物為被告3人欲 轉讓但尚未交付之海洛因，除因鑑驗用罄部分外，餘應依毒 品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬；如附表 二編號5所示之物乃包覆欲轉讓之海洛因所用紙袋（見第 1254偵查卷第25頁），此為被告倪愷廷所有，且供被告3人 轉讓海洛因所用之物，因該紙袋可以拆解而與海洛因截然可 分，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯理論諭 知沒收。至其餘扣案物品，尚乏證據證明與本案犯行相關， 依主從不可分原則，不在本案宣告沒收，附此敘明。核其認 事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告3人上訴意旨仍執陳 詞，否認犯行，均無可採，為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 周煙平
法 官 陳如玲
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告就關於轉讓第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張淨卿
中 華 民 國 102 年 6 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：
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│倪愷廷、倪永生、倪美玲共同轉讓海洛因之行為 │
├──┬────┬────┬───┬───────┬────────────────┤
│編號│交易時間│交易地點│受讓人│轉 讓 內 容│轉 讓 方 式│
├──┼────┼────┼───┼───────┼────────────────┤
│ 1 │97年12月│新北市永│某不詳│以如附表二編號│某不詳成年人士以行動電話，倪愷廷│
│ │28日 │和區秀朗│成年人│5所示紙袋包裝 │以其所有0000000000號行動電話，聯│
│ │ │路2段48 │士（委│，內為如附表二│絡轉讓事宜，倪愷廷再以同支電話，│
│ │ │之1號「 │託洪振│編號4所示淨重5│與持用0000000000號行動電話之倪永│
│ │ │快潔洗衣│賢取貨│公克以上之海洛│生、持用0000000000號行動電話之倪│
│ │ │店」 │） │因 │美玲聯絡交付毒品事宜，由倪永生將│
│ │ │ │ │ │海洛因交予倪美玲，欲轉交該不詳成│
│ │ │ │ │ │年人士指示到場取貨之洪振賢，惟為│
│ │ │ │ │ │警查獲而不遂 │
└──┴────┴────┴───┴───────┴────────────────┘
附表二：
┌──┬─────────┬───┬────────────────────────┐
│編號│品 名│單 位│備 註│
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│ 1 │門號0000000000號行│1 支 │①被告倪愷廷所有，供犯如附表一所示犯行所用之物。│
│ │動電話，含SIM卡 │ │②未扣案。 │
├──┼─────────┼───┼────────────────────────┤
│ 2 │門號0000000000號行│1 支 │①被告倪永生所有，供犯如附表一所示犯行所用之物。│
│ │動電話，含SIM卡 │ │②未扣案。 │
├──┼─────────┼───┼────────────────────────┤
│ 3 │門號0000000000號行│1 支 │①被告倪美玲所有，供犯如附表一所示犯行所用之物。│
│ │動電話，含SIM卡 │ │②已扣案，無毒品危害防制條例第19條第1項「如全部 │
│ │ │ │ 或一部不能沒收時，追徵其價額」之問題。 │
├──┼─────────┼───┼────────────────────────┤
│ 4 │第一級毒品海洛因 │5 包 │①第一級毒品海洛因（合計淨重17.90公克，純度51.4 │
│ │ │ │ 1%，純質淨重9.20公克）。 │
│ │ │ │②含極微量第一級毒品海洛因殘渣之外包裝5個（總重 │
│ │ │ │ 1.81公克），應併予沒收銷燬。 │
│ │ │ │③卷附法務部調查局濫用藥物實驗室98年1月22日調科 │
│ │ │ │ 壹字第00000000000號鑑定書參照（見第1254號偵卷 │
│ │ │ │ 第89頁）。 │
├──┼─────────┼───┼────────────────────────┤
│ 5 │紙袋（即外包裝） │1 個 │①如附表一所示犯行犯罪所用。 │
│ │ │ │②已扣案。 │
└──┴─────────┴───┴────────────────────────┘
附表三：
┌──┬────┬────┬───┬───────┬────────────────┐
│編號│交易時間│交易地點│買受人│交 易 內 容│交 易 方 式│
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│ 1 │97年12月│新北市永│王素真│以新臺幣500元 │王素真以0000000000號行動電話、倪│
│ │10日 │和區秀朗│ │，販售重量不詳│愷廷以其所有0000000000號行動電話│
│ │ │路2段48 │ │之海洛因 │，聯絡交易事宜，倪愷廷再以同電話│
│ │ │之1號「 │ │ │，與持用0000000000號行動電話之倪│
│ │ │快潔洗衣│ │ │永生聯絡交付毒品事宜，由倪永生交│
│ │ │店」 │ │ │付毒品 │
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│ 2 │97年4 月│新北市永│林怡君│以新臺幣5,000 │林怡君以不詳門號電話、倪愷廷以其│
│ │間某日 │和區環河│ │元，販售海洛因│所有0000000000號行動電話，聯絡交│
│ │ │東路3段 │ │0.8公克 │易事宜，由倪愷廷交付毒品 │
│ │ │52巷5號1│ │ │ │
│ │ │樓 │ │ │ │
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│ 3 │97年11月│新北市永│戴文村│以新臺幣3,000 │戴文村以0000000000號行動電話、倪│
│ │1日 │和區某處│ │元，販售重量不│愷廷以其所有0000000000號行動電話│
│ │ │ │ │詳之海洛因 │，聯絡交易事宜，由倪愷廷交付毒品│
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│ 4 │97年11月│新北市三│戴文村│以新臺幣3,000 │戴文村以0000000000號行動電話、倪│
│ │13日 │重區重新│ │元，販售重量不│愷廷以其所有0000000000號行動電話│
│ │ │路臺北橋│ │詳之海洛因 │，聯絡交易事宜，由倪愷廷交付毒品│
│ │ │下附近 │ │ │ │
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│ 5 │97年11月│新北市永│張世南│以新臺幣2,000 │張世南以市話、倪愷廷以其所有0000│
│ │25日 │和區某便│ │元，販售重量不│000000號行動電話，聯絡交易事宜，│
│ │ │利商店附│ │詳之海洛因 │由倪愷廷交付毒品 │