臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度重上字第五一號
上 訴 人 丙○○
甲○○
訴訟代理人 李文禎律師
黃如流律師
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丁○○
右當事人間撤銷贈與等事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月十三日臺灣高雄地
方法院八十九年度重訴字第五一五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：
㈠原審係以㈠被上訴人未同意延期清償㈡即使認定被上訴人同意延期清償，亦屬和
解性質，與民法七百五十五條規定要件不符㈢被上訴人之債權，目前並無資產足
供全部清償云云為由，為不利上訴人之判決。但查：原審係依證人林玉雨、李祥
達之證詞，認定被上訴人未同意延期清償，惟林、李二人均為被上訴人公司受僱
人，渠等證言難期公正，原審遽予採信，已有未合。
㈡和解之性質，有屬原法律關係之延續，有屬新法律關係之創設，而本件被上訴人
於八十九年四月間同意湯永公司延期清償，並未變動其基本之消費借貸關係，性
質應屬原法律關係之延續，自有民法第七百五十五條之適用，原審所為相反認定
，亦有未洽。
㈢原審計算可供系爭債權擔保資產之金額中，以高雄市○○區○○段六二三號、六
四二號土地，已移轉配偶甲○○，非上訴人丙○○所有為由，未予列計，但查，
上述二筆土地確已回復為上訴人丙○○所有，有上訴人原審提出之土地登記簿謄
本可證，原審之相反認定，亦有疏誤。
㈣民法第二百四十四條撤銷訴權，必須以訴之方法行使，聲請法院撤銷，始生撤銷
之效力，與一般撤銷權僅依一方之意思表示為之為已足，殊有不同（最高法院五
十六年台上字第一九號判例參照），而債務人所為之行為，是否有損害於債權人
之權利，乃撤銷訴權能否成立之要件，須經法院審理認定，並基於該侵權事實，
經法院判決確定，始生撤銷之效力，而發生確定判決效力（既判力）之時點，乃
事實審言詞辯論終結時，有最高法院二十九年台上字第二一四號判例：「判決之
既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，：：：」足
參，從而，本件審酌被上訴人之債權是否受有損害，自應以事實審言詞辯論終結
之時點，為判斷或計算之基準時，是以，被上訴人主張應以贈與完成時為計算基
準時，顯非的論，並不足採。
㈤上訴人間為系爭土地移轉行為，其目的係為釐清夫妻彼此間之財產關係，與本件
債權無關，蓋系爭土地之移轉原因即贈與行為，於土地移轉登記時，必登記於土
地登記簿上，無從隱匿，上訴人倘係為避免本件債權之追索，根本無從掩飾，上
訴人雖至愚亦不可能為此。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：
㈠積極財產及消極財產計算基準日應以贈與完成即八十八年十一月八日止為計算時
點，方屬方正。主要理由如下：債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物
權人，應為一切債務之總擔保，故債務人明知其財產不足清償一切債務，則其贈
與行為構成民法第二百四十四條撤銷要件，此時如何計算債務人資力算定，理應
以債務人贈與完成日推定為資力計算基準日方屬方面，若無限制延伸或擴張而不
加以限制，又如何以計算其資力呢？
㈡被上訴人否認上訴人丙○○於上訴理由狀中（及即原審八十九年十月十二日答辯
狀）所提位於高雄市○○區○○段六二三、六四二地號土地二筆應計入上訴人丙
○○資力內加計，主要理由如下：被上訴人於八十九年六月八日就上訴人間撤銷
贈與行為於原審提起訴訟，而上訴人丙○○為證明其尚具資力，復將原登記於另
一上訴人甲○○名下兩筆土地（高雄市○○區○○段六二三、六四二地號）以夫
妻贈與原因於八十九年八月十七日移轉過戶登記於上訴人丙○○名下，然上訴人
丙○○於八十九年八月十七日所取得該兩筆土地移轉日期均與前所提計算贈與資
力算定基準日（即八十八年十一月八日）後，理應不予計入，況且該二筆土地為
畸零地及道路用地已不具價值。
㈢被上訴人與案外人湯永貿易有限公司（下稱湯永公司）間協商均因上訴人丙○○
不同意而協商不成立，事實理由如下：八十八年十二月中旬左右，案外人李祥達
曾至被上訴人處洽商還款事宜，協商期間被上訴人均表示必須全體債務人同意方
為有效，詳如被上訴人八十九年三月二十日逾債字第八九０一八三號批覆單，其
中批覆單「申請理由及評估」欄第一點：「本案分期償還原經貴中心逾債字第八
八一０三九號核准在案。惟借戶依目前營運狀況無法依約履行，復提出協議清償
方式：一、自簽立協議償還切結書之日前所積欠：：：」，可見本案被上訴人與
案外人李祥達當初協議成立要件必須全體簽妥協議償還切結書為前提，也就是說
若有任何一人不同意本協議條件則協議不成立，後因上訴人丙○○不同意因而協
商不成立。
㈣案外人李碧霞（並非本案主債務人湯永公司的保證人）代償湯永公司積欠被上訴
人債務部份嚴格解釋僅能說明為代償「債務人履行原判決內容的一種支付方式」
而已。事實證據如下：被上訴人與案外人原協商不成立後，被上訴人仍積極催討
債務，故商洽第三人李碧霞簽發支票代償湯永公司原積欠債務，故本案第三人代
償行為不符民法第七百五十五條要件，嚴格解釋亦僅為第三人代償「債務人履行
原判決內容的一種支付方式」而已。再依第三人代償主債務人湯永公司債務，則
保證人即上訴人保證責任將因而減少，對於上訴人更為有利。退步而言之，協商
不成立後，債權人追索債務亦是必然，債務人履行債務亦是自然道理，那有債務
人欲清償債務，而債權人有不同意的道理呢？
理 由
一、被上訴人起訴主張訴外人湯永公司於八十八年五月二十六日，邀同上訴人丙○○
及訴外人沈馨仙、黃克強為連帶保證人，與被上訴人簽訂週轉金貸款契約，由訴
外人湯永公司向被上訴人借款使用。詎訴外人湯永公司自八十八年十月三日起即
陸續未依約償還本息，合計積欠原告一千一百三十六萬三千五百三十一元及約定
利息、違約金，被上訴人因此曾向法院聲請對上訴人丙○○及訴外人湯永公司等
發支付命令後，獲有台灣高雄地方法院核發命被告連帶給付上開數額及利息、違
約金之八十八年度促字第八一七八七號支付命令，該命令並已於八十九年一月十
一日確定。上訴人丙○○為脫免保證責任，將其所有如附表所示之土地於八十八
年十一月八日贈與其妻即上訴人甲○○，並辦妥所有權移轉登記，該項贈與行為
損害被上訴人債權，致有無法完全受償之虞，爰依民法第二百四十四條之規定，
撤銷該不動產之贈與行為及所有權移轉行為，並塗銷該不動產之移轉登記。
二、上訴人則以湯永公司之實際負責人李祥達於八十八年十一月初，因湯永公司財務
困難而未按時繳息後，曾代表該公司與被上訴人協商，雙方達成協議，被上訴人
同意湯永公司延期清償按五年分期攤還，然該協議事先未經保證人丙○○之同意
，此由證人李祥達之證言及被上訴人已兌領湯永公司所交付為履行延期清償協議
所簽發交付被上訴人之十九張之支票即可得證，故依民法第七百五十五條規定，
上訴人毋庸再負連帶保証責任。又丙○○所有座落高雄縣鳥松鄉○○段之房地，
經專業不動產鑑價公鑑定，價值三百十萬零九百九十二元，另一連帶保証人沈馨
仙所有座落台北市○○區○○段房地，經專業不動產鑑價公司鑑定，價值為七百
六十四萬五千四百元，另上訴人丙○○所有座落三民區○○段六二三號、六四二
號土地應有部分均為二分之一，上述六二三號土地公告現值每平方公尺為一一五
○○○元，面積七．五三平方公尺，上訴人丙○○應有部分二分之一，依公告現
值計算之最低價值，至少為四十三萬二千九百七十五元，另上述六四二號土地公
告現值每平方公尺為八八四○九元，面積四六、八二平方公尺，上訴人丙○○應
有部分二分之一，依公告現值計算之最低價值，至少為二百零六萬九千六百五十
四元，合計為二百五十萬二千六百二十九元。再加上上訴人丙○○有有定期存款
一百萬元，足認上訴人之債權已獲有一千一百三十六萬三千五百三十一元之保障
，已超過被上訴人系爭債權之金額一千一百三十六萬三千五百三十一元甚多，故
被上訴人系爭債權目前並無不能獲得滿足之情形，上訴人間就系爭房地之贈與行
為，並不影響被上訴人系爭債權之受償，從而，被上訴人提起本件撤銷訴訟，顯
不符民法第二百四十四條撤銷訴權之要件，被上訴人之訴，顯無理由，應予駁回
等語。
三、按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債務人
之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前項
規定。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉
得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限」民法第二百四
十四條第一項、第三項、第四項定有明文。是以本件爭執要旨在於（一）被上訴
人對於上訴人丙○○前開一千一百三十六萬三千五百三十一元及約定遲延利息、
違約金之保證債權是否存在。（二）上訴人丙○○贈與如附表所示土地之行為，
是否害及被上訴人之債權。經查：
㈠被上訴人主張訴外人湯永公司向該公司借款後，自八十八年十月三日起即未清償
借款本息，合計積欠一千一百三十六萬三千五百三十一元及約定利息、違約金，
上訴人丙○○及訴外人黃克強、沈馨仙為上開債務之連帶保證人，經被上訴人以
清償借款為由，向原審聲請對上開債務人核發命支付命令後，上開債務人均未異
議而告確定及上訴人丙○○於八十八年十一月八日以夫妻贈與為原因，將其所有
如附表所示之土地之所有權移轉登記予上訴人甲○○等事實，業據被上訴人告提
出原審八十八年十二月十三日所作成之八十八年度促字第八一七八號支付命令裁
定書及八十九年二月二日所作成確認該支付命令已於八十九年一月十一日確定之
證明書各一份、週轉金貸款契約、授信約定書各三份、土地登記謄本一份為證，
且為上訴人所不爭執，足堪信為真實。
㈡證人李祥達即湯永公司員工於原審八十九年八月七日言詞辯論庭時，雖證稱：「
（是否有與銀行協調延期攤還？）本來都是口頭，後來叫我去簽一些文件延期清
償，借款分五年攤還，利息是百分之七點五，銀行同意一年後本金攤還十分之一
，每月十日繳七萬多元，二十五日繳八萬七千元，二十五日是繳前幾期未繳的利
息，是由萬泰銀行林襄理協調的」等語，惟證人林玉雨即襄理於同日到庭證稱：
「（是否與李祥達協調延期攤還，並可免除原保證人責任？）有約定，我們的協
調是過去全部的借保戶都同意簽換新單才可以延期，」等語，且證人李祥達坦承
：「我知道林襄理有拿一張借款戶都要簽分期償還債務切結書給我，要我找保證
人簽，但我對他們說不可能」、「（事後有無再找丙○○談擔保債務需換保單？
）我沒有再去找他，但我有對銀行說可以去找他，因為我已被罵也沒有立場」等
語，此有該日言詞辯論筆錄可稽，足認被上訴人同意主債務人延期清償，係以主
債務人湯永公司找全部保證人都同意簽換新單簽署分期償還債務切結書為停止條
件事後因保證人即上訴人丙○○及其他保證人拒絕簽署上開切結書而條件不成就
，則被上訴人與李祥達協商延期清償並不成立，況湯永公司之法定代理人為李榮
芳，有該公司簽立之國內信用狀融資契約（見原審卷第二二四頁）及支付命令裁
定在卷足按，雖李祥達為湯永公司之職員，但無從證明獲有該公司之委任授權，
與被上訴人協商延期清償事宜，對兩造均不發生延期清償協議之效力。其後被上
訴人仍積極催討債務，湯永公司乃洽商案外人李碧霞（並非本案主債務人湯永公
司的保證人）簽發支票（詳被上訴人九十年九月十九日爭點整理狀㈢證物二明細
表）代償湯永公司積欠被上訴人部分債務即利息（部分支票兌現，餘者遭退票或
未到期）此乃被上訴人接受欠債之部分清償，並非同意延期清償，上訴人主張被
上訴人同意延期清償，依民法第七百五十五條規定，無庸再負保證責任云云，自
不足採。
四、上訴人丙○○就其贈與所處分之財產外，所餘其他財產不足清償被上訴人債權，
該贈與行為已害及被上訴人債權：
㈠被上訴人主張訴外人黃克強、沈馨仙及上訴人丙○○如後述各別所有提供原告設
定抵押權之三筆不動產之價值，分別為八一五六四七元、0000000元、0
000000元等事實，固提出台北市第一季法院拍定行情表一份、抵押權設定
契約書三份、土地、建物謄本各三份、財政部國稅局個人歸戶資料三份為證，惟
上開不動產資料所載不動產金額並非市價交易行情，故關於上開三筆不動產之價
值，以上訴人提出委託不動產鑑定公司所作之鑑定報告較為可採，合先敘明。
㈡訴外人黃克強為擔保系爭借款之返還，雖曾將其所有座落嘉義市○○段三一六地
號，門牌號碼為嘉義市○○街七十八號二樓之一之房地設定第三順位，抵押權額
二百萬元之抵押權予被上訴人，惟上開土地及建物經上訴人委託之賤價公司鑑價
結果，該房地之價值雖合計為0000000元，然如以土地公告現值計算該屋
之土地增值稅，則該稅額為四九八０四元，經扣減後餘額為0000000元，
如以該鑑價公司評估之土地現值計算土地增值稅，則該稅額為三三四０四七元，
經扣減後，餘額為0000000元，此有上訴人提出之鑑定報告一份在卷可查
，而上開房地尚先後設定第一順位抵押權額二百八十萬元、第二順位抵押權額一
百七十四萬元予台灣省合作金庫、中國信託商業銀行，合計有四百五十四萬元之
抵押權額可優先原告債權受償，遠高於上開房地之鑑定價格0000000元或
扣掉土地增值稅後之餘額0000000元，故上開房地無法擔保清償全部或部
分之系爭債權。
㈢訴外人沈馨仙為擔保系爭借款之返還，雖於八十三年三月二十一日將伊所有座落
台北市○○區○○段二小段一０一地號土地，門牌號碼台北市○○區○○街一一
八巷七十一號四樓之房地，設定第一順位抵押權額八百萬元予被上訴人，然依鑑
價公司鑑定上開房地現值之報告顯示，該筆房地之土地總價評估為000000
0元，房屋現值為0000000元，合計為0000000元，此有鑑價報告
一份在卷可查，然上開鑑價報告未計算房地扣除土地增值稅後之餘額，原審依職
權以該鑑價報告所記載土地總價0000000元、前次移轉現值一四０九０元
，土地面積七三八三平方公尺，權利範圍四二一二０分之二一三等數據為依據，
依土地稅法相關規定計算該土地之土地增值稅額之結果，認定該稅額為0000
000元，故上開房地扣除該稅額後之餘額為0000000元。
㈣上訴人丙○○為擔保系爭借款之返還，雖曾將其所有座落高雄縣鳥松鄉○○段三
七八之一地號土地，門牌號碼為高雄縣鳥松鄉○○路五八之一號之房地設定第一
順位抵押權額二百四十萬元之抵押權予被上訴人，惟上開土地及建物經上訴人委
託之鑑價公司鑑價結果，該房地之價值雖合計為0000000元，然如以該鑑
價公司評估之土地現值計算土地增值稅，該稅額為七五四一六０元，經扣減後，
房地餘額為0000000元，此有上訴人提出之鑑定報告一份在卷可查。
㈤按土地出售後，依土地稅法之規定，應優先課徵土地增值稅，故土地擔保物出售
或拍賣後，須先扣除土地增值稅後，債權人始能就該土地餘額聲明受償，是以計
算土地擔保物之償債價值若干，應以扣除土地增值稅後之餘額為依據。系爭欠款
本金為一千一百三十六萬三千五百三十一元，有卷附支命令裁定可稽，雖案外人
李碧霞自八十九年五月十日起至九十年五月十日止共代償湯永公司利息計一百六
十萬七千一百八十五元（見同上證：明細表）惟湯永公司現尚積欠被上訴人本金
有一千一百三十六萬三千五百三十一元如依上訴人所提出之鑑價報告計算房地現
值，則如前所述，上訴人丙○○所提供前開房地之現值，扣除土地增值稅後之餘
額為0000000元，縱如連同沈馨仙所提供前開房地之現值，扣除土地增值
稅後之餘額為0000000元，上開二筆房地餘額合計亦僅為0000000
元，均顯然不足清償系爭借款本金。
五、另按債務人所為無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二
百四十四條第一項著有明文，債務人上訴人丙○○所為無償行為，其積極財產及
消極財產計算基準日關於贈與之債權行為，應以贈與日即八十八年十一月一日為
計算時點，關於移轉登記之物權行為應以完成贈與登記日期即八十八年十一月八
日為計算時點上訴人主張上訴人丙○○所有高雄市○○區○○段六二三、六四二
地號土地二筆及定期存款一百萬元應算入上訴人資力中云云，惟查上訴人丙○○
取得上開二筆土地之所有權均為八十九年八月十七日，有土地登記謄本可稽，而
其定期存款（三十萬元、五十萬元、二十萬元）日期均為八十九年八月二十一日
有存款存單影本三紙（原審卷第二五六、二五七頁）在卷可稽，均在上開基準日
之後，自不應列入其積極財產。
六、上訴人另辯稱系爭借款中之四百萬元係經中小企業信用保證基金專案核准擔保之
債權，故被上訴人可自該基金獲得四百萬元之足額清償，故計算系爭借款是否受
有保障時，應將上開四百萬元列入云云，惟依被上訴人所提出之中小企業融資信
用保證作業手冊第六十六頁第（二）授信發生逾期之通知及催收：：第４點之記
載：「保證之授信發生逾期後有關之催討或訴追，授信單位應依一般銀行催收作
業程序辦理，並詳查其原因及其實際之困難，研判該借戶之將來展望，在輔導及
確保債權兩大原則下，視其情節之輕重，謀求適當之解決方案。情節嚴重之逾期
案件，應迅速採取法律途徑求償，並先對借保戶採行保全措施（含扣抵界保戶之
存款、押匯款、工程款、保險理賠金）。」及第七十一頁第（四）之記載：「送
保案件未全數收回前，授信單位有下列情事之一或其他影響債權收回之情事者，
本基金得將其先前交付代位清償之備償款項悉數收回：：２、未本基金之規定採
取必要之催收措施，亦未於期限內告知未處理之理由者」等規定內容可知，被上
訴人須對主從債務人進行催收程序無效果後，始可向該基金聲請備償款項，是以
上訴人上開辯稱為無理由，不予採信。
七、訴外人湯永公司於八十八年十月中因受廠商倒賬拖累，導致公司週轉困難，分別
於被上訴人處本息先後發生延滯情事（見九十年六月二十日答辯狀㈠證物二），
且於另一債權人臺灣省合作金庫灣內支庫，亦發生同樣情事（見同上狀證物六）
，其使用票據陸續於八十八年十一月初發生退票，並於八十八年十一月廿六日拒
絕往來（見同上狀證物七）足證案外人湯永公司財務已發生困難，而上訴人丙○
○、甲○○為夫妻關係有卷附戶籍謄本可稽，顯然於獲知上情後上訴人丙○○即
將原提供被上訴人徵信土地共三筆即高雄縣仁武鄉○○段二一－五、二一－六地
號土地及本案系爭不動產土地均於八十八年十一月八日以贈與原因過戶於上訴人
甲○○名下，上訴人等顯然事前知道訴外人湯永公司財務週轉不靈，而意圖逃避
債權追索。
八、綜上所述可知，被上訴人對上訴人丙○○有一千一百三十六萬三千五百三十一元
之保證債權存在，以前述計算積極財產基準日前，上訴人丙○○所有前開不動產
價值，以前開之鑑價報告計算，僅有二百三十四萬六千八百三十二元，顯然無法
足額清償上開債權，且上訴人丙○○已將名下其他未設定抵押權予被上訴人之不
動產全部移轉所有權予他人，已陷於無資力狀態，故上訴人丙○○將其所有如附
表所示之土地無償贈與並移轉所有權予其妻即上訴人甲○○之行為，顯然害及上
開債權之清償，從而被上訴人依前開民法第二百四十四條第一項、第四項之規定
，請求撤銷上訴人丙○○、甲○○間就如附表所示土地之贈與行為及所有權移轉
行為，並請求塗銷所有權移轉登記，為有理由，原審為上訴人敗訴之判決，核無
不合，上訴論旨求予廢棄為無理由，應予駁回。
九、本件判決結果已臻明確，二造其餘攻擊防禦方法不影響判決結果，爰不一一論敘
。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八
條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十八 日 臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 張明振
~B2法 官 鄭月霞
~B3法 官 徐文祥
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十 年 十 月 三 日~B法院書記官 劉博文
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 Ｈ
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