臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上更㈠字第一二號
上 訴 人 乙○○
甲○○
被上訴人 丙○○
右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十六年十月七日台灣屏東地方法院
八十六年訴字第五二八號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判
決如左：
主 文
上訴人應給付被上訴人新台幣貳佰萬元及自民國八十九年十二月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人應將坐落屏東縣鹽埔鄉○○段未登錄土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分面積共七百一十六平方公尺之土地，交付被上訴人。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
本判決所命給付，於被上訴人以新台幣陸拾萬元提供擔保後，得假執行；上訴人於假執行程序實施前，以新台幣貳佰萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
一、本件被上訴人原主張依據買賣契約，請求上訴人交付其自行興建未辦理保存登記 之房屋，即門牌號碼屏東縣鹽埔鄉○○村○○路四號鐵架蓋鐵皮房屋二棟及本國 式加強磚造二層（尚未完成）房屋（以下稱系爭房屋），嗣因上訴人於本院審理 中將系爭房屋拆除，被上訴人以情事變更為由，變更聲明，改為請求上訴人賠償 被上訴人所受之損害新台幣（以下同）二百萬元，此外另追加請求上訴人將如附 圖所示Ｂ部分殘餘建物拆除，並交付系爭房屋所坐落之屏東縣鹽埔鄉○○段未登 錄土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分，面積共七百一十六平方公尺（以下稱系爭基地） ，而系爭基地與系爭房屋同為前開買賣契約所載之買賣標的，則被上訴人請求交 付系爭基地部分，與原請求交付系爭房屋部分，其基礎事實相同，依民事訴訟法 第四百四十六條第一項但書準用同法第二百五十五條第一項第二款、第四款之規 定，被上訴人前開訴之變更、追加，應予准許。二、又上訴人所為訴之變更既應准許，則其原審之訴已因訴之准許變更而視為撤回， 第一審法院就原訴所為之判決，亦因此失其效力，本院僅就被上訴人變更後之新 訴為裁判，自無須就原審判決之上訴為裁判，合先敘明。乙、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國八十四年六月十四日，將其所有系爭房屋，以 二百萬元出售予被上訴人，並同意提供系爭基地由被上訴人無償使用，被上訴人 於買得房屋後之翌日即囑伊弟釋松村先行遷入居住，兩造於同月二十日簽訂房屋 買賣契約書（以下稱系爭買賣契約書），被上訴人並交付釋松村於八十四年六月 十七日簽發之同額支票以抵付價金，上開支票票款業經上訴人提示兌領，詎其竟 拒不依約交付系爭房屋予伊，為此本於買賣關係請求上訴人交付系爭房屋。嗣上
訴人擅自將系爭房屋拆除，被上訴人因此請求上訴人賠償其因此所受之損害二百 萬元及其法定遲延利息並追加請求交付系爭基地（原審判命上訴人交付系爭房屋 ，上訴人不服提起上訴）。於本院聲明：㈠上訴人應給付被上訴人二百萬元及自 請求賠償之準備書狀送達於上訴人之翌日起算之法定遲延利息。㈡上訴人應將如 附圖所示Ｂ部分殘餘建物拆除，並將系爭基地交付被上訴人。㈢願供擔保請准宣 告假執行。
二、上訴人則以：兩造就系爭房屋買賣並未達成合意，被上訴人亦未給付伊買賣價金 ，上開支票係釋松村為返還伊另筆債務而簽發交付伊者，與系爭買賣無關，被上 訴人不得請求伊交付系爭房屋。又系爭房屋因經查報為違章建築，並經屏東縣政 府工務局通知上訴人拆除，上訴人為免政府機關強制拆除所可能造成之額外損害 ，上訴人乃自行拆除，縱因此造成所謂之給付不能，亦不可歸責予上訴人等語， 資為抗辯。於本院聲明：㈠廢棄原判決。㈡駁回被上訴人在第一審之訴、在鈞院 追加、變更之訴及假執行之聲請。㈢如受不利之判決，願提供擔保請准予宣告免 假執行。
三、被上訴人主張於八十四年六月十四日向上訴人購買系爭房屋，翌日囑釋松村先行 遷入系爭房屋居住，並於同年月二十日簽訂買賣契約及交付釋松村於同年月十七 日簽發之同額支票以抵付價金，系爭支票款是由被上訴人配偶釋李蔥於八十四年 六月十四日在高雄銀行帳戶，轉匯入釋松村支票甲存帳戶，上開支票票款業經上 訴人於同年月二十日提示兌領之事實，業據提出系爭買賣契約書、支票、戶口名 簿為證（見原審卷第六至九頁），並有釋松村高雄區中小企業甲存交易明細表、 被上訴人配偶釋李蔥高雄銀行帳戶存款存摺足憑（見六九二二號偵查卷第七○、 七一頁、四五一五號偵查卷第三三頁），上訴人對於系爭買賣契約書上其簽名為 真正，及同意釋松村戶籍遷入系爭房屋，並取得釋松村所簽發面額二百萬元之支 票且已提示兌領等情，亦不爭執，則被上訴人該部分主張應堪信實。至上訴人否 認系爭買賣契約成立，辯稱：被上訴人之弟釋松村曾以其就坐落屏東縣佳冬鄉○ ○○段五七之三地號（八十二年十二月二十八日因分割變更地號為五七之一六， 以下稱石光見段土地）、建、面積０‧０七八六公頃、設定權利範圍四六二０分 之一九二八、擔保權利金額七百二十萬元之抵押權及所擔保之債權，以六百七十 萬元之價金出賣予上訴人，上訴人已支付現金十萬元，另交付面額合計二百四十 萬元之支票，及提供上訴人之子王宗仁、王宗義所有坐落嘉義縣朴子鎮○○段二 ０二地號土地（以下稱文化段土地），設定本金四百二十萬元之抵押權予釋松村 之侄釋高盛，取得抵押借款後，交付四百二十萬元予釋松村，作為受讓石光見段 土地抵押權之價款，嗣因上開二百四十萬元之支票未兌現（以下稱系爭退票）， 上訴人乃於八十三年九月二十五日另以現金交付釋松村等語，提出釋松村於八十 三年十月二十九日出具之抵押權讓與證明書、訴外人盧福財與陳少鐘間之抵押權 設定契約書、盧福財將抵押權讓與釋松村之他項權利移轉契約書、權利人由盧福 財變更為釋松村之他項權利證明書為證（見原審卷第二二至二五頁），證人釋松 村並不否認該抵押權讓與證明書是其所簽立，被上訴人對於釋松村將石光見段土 地之抵押權讓與上訴人及上訴人以其子王宗仁、王宗義所有文化段土地設定四百 二十萬元抵押權於釋高盛部分，亦不爭執，上訴人該部分主張固堪信實。然被上
訴人否認前開事件與本件買賣有關。
四、經查：
（一）釋松村證稱：其與上訴人原不相識，八十三年一、二月間上訴人主動找其商談 受讓石光見段土地抵押權事宜，其同意以二百五十萬元轉讓，上訴人除交付現 金十萬元外，另交付面額一百萬元及一百四十萬元之支票以為清償，惟該二紙 支票均遭退票，經二人協議同意上訴人之前所交付之現金十萬元為利息，上訴 人仍應清償二百五十萬元。而由上訴人以其子王宗仁、王宗義所有文化段土地 設定抵押擔保，其以其侄釋高盛（即被上訴人之子）為抵押權登記名義人，另 外由釋松村再貸與上訴人一百萬元，合計三百五十萬元，依代書建議加二成設 定為四百二十萬元之抵押權，當時其並未拿到任何錢等語（見本院上字卷第五 四、五五頁），並提出上訴人之借據一張及本票三張以證明上訴人經常向其借 款（見本院卷第一一二、一一三頁）。證人即承辦文化段土地設定抵押文件製 作之沈步修代書事務所承辦人沈寧波（為沈步修代書之父親）亦證稱：抵押權 設定完畢後，釋松村拿一百萬元給上訴人，他們同意以協議書上二百五十萬元 抵其中二百五十萬元；（設定抵押四百二十萬當日上訴人有拿錢給釋松村？） 是釋松村拿一百萬元給上訴人等語。酌以證人沈寧波係與雙方並無利害關係之 第三人，並提出上訴人駕駛執照、榮譽國民證、八十三年十月六日協議書、王 宗義身分證、王宗義八十三年十月六日出具之簽收證明書、一百萬元及一百四 十萬元支票、釋松村所出具之收據、八十三年十月六日貸款委託承諾書、八十 三年十月六日切結書、他項權利證明書、抵押權設定契約書、王宗仁身分證、 王宗仁八十三年十月六日出具之借據、王宗義八十三年十月六日出具之借據、 八十三年十月六日簽發之四百一十萬元及十萬元本票、文化段土地登記部謄本 等影本為證（見本院上字卷第六三、六四頁及六九至一○○頁），前開協議書 係約定上訴人償還二百五十萬元後，釋松村應塗銷石光見段土地所設定七百二 十萬元抵押權等語，並無釋松村收受上訴人交付任何款項之記載，與其所述相 符，自堪採信。又沈寧波於本院證稱：在其事務所辦理抵押權設定相關手續時 ，當時並沒人拿錢出來，錢都不是在伊那裡交付；他們第一次來談條件，伊聽 到釋松村要拿一百萬元給上訴人，抵押權他們自己去設定完後，再到伊這裡來 ，伊將當時他們所簽署及提出之文件影印下來等語，核與其前並未供述釋高盛 將現金四百二十萬元交付上訴人一情，尚無不符，且與其所提出之前開文化段 土地登記簿謄本其上記載系爭抵押權係於八十三年十月一日完成登記等語相符 ，自堪採信。參以證人釋高盛亦證稱：只是出借其名義於釋松村等語（見本院 上字卷第二三七頁），按釋高盛因此項抵押權而借予上訴人之子四百二十萬元 ，以四百二十萬元非屬少數，釋高盛自無加以否認之理，益徵釋松村前述證詞 與事實相符，應為可採。足認上訴人所稱取得釋高盛所交付抵押借款四百二十 萬元後交付釋松村云云，與事實不符，並無足取。（二）上訴人因與訴外人江明富共同仲介將石光見段土地出售於訴外人鄧鴻森，鄧鴻 森要求於其交付第二期款二百萬元後，上訴人及江明富應將釋松村於該土地上 之第二順位抵押權塗銷，上訴人及江明富為取信於鄧鴻森，交付偽造之釋松村 名義之承諾書，然上訴人及江明富於收受該二百萬元價款後，並未依約塗銷前
開抵押權，鄧鴻森始知受騙，乃於八十五年十月九日指訴上訴人及江明富涉嫌 共同詐欺、偽造文書，該刑事案件已經本院刑事庭判處上訴人及江明富行使偽 造私文書罪刑在案（經上訴人上訴第三審，尚未確定），業經本院依職權調閱 本院八十八年上訴字第一四○九號刑事卷宗查明無訛。又上訴人於本院刑事庭 審理時亦供稱：（為何要承受釋松村第二順位的抵押權？）是為了解決鄧鴻森 的問題等語（見刑事上字卷影本第十五頁），足認上訴人係因前揭與鄧鴻森間 買賣石光見段土地之故，始與釋松村洽談受讓石光見段土地抵押權事宜。而前 開與鄧鴻森間石光見段土地買賣契約，約定由鄧鴻森承受第一順位抵押權外， 買賣價款為四百七十六萬二千五百六十元，有該買賣契約書附卷足憑（見六九 二二號偵字卷第五頁），若上訴人係以六百七十萬元之價格受讓釋松村之抵押 權，該金額遠超過前開買賣價金甚多，則上訴人仲介前開土地買賣即無利可圖 ，顯有違常情，其該部分抗辯亦不足採，釋松村所述以二百五十萬元轉讓其石 光見段土地之抵押權，應與事實相符。
（三）雖證人潘青宏證稱：有看到他們在點錢；錢沒帶回去，交給誰沒看到，也沒聽 到抵押權之對象是誰云云，及證人王宗義證稱：四百二十萬元是放在代書桌上 ，不知道是誰拿來的，我們有出具收條給代書，是否有寫收據給上訴人，並不 清楚云云，但潘青宏既未見金錢之交付復不知何人為抵押權人，其所稱點錢云 云，是否即為本件抵押借款即有可疑；另證人王宗義為上訴人之子，證詞難免 偏頗，且其二人所述與前開證人釋松村證稱未收受四百二十萬元、沈寧波證稱 未經手錢及釋高盛未交付金錢之證詞已有不符，設若上訴人當場將四百二十萬 元現金交付釋松村，豈有不要求釋松村出具收訖四百二十萬元之收據之理，是 前開二證人之證述，與事實有違，並無足採。（四）上訴人雖辯稱系爭退票二百四十萬元部分，業以現金清償，釋松村未另寫收據 ，亦未將支票退還，但是在我留存支票影本上有載明收到二百四十萬元云云（ 見本院上字卷第五四頁背面），但其於八十八年八月九日在前開刑案審理中提 出之陳報狀所附收回支票二紙之收據影本記載「二張支票正本本人負責歸還八 十三年十月六日。釋松村八十三年十月六日收訖此款事實」等語，嗣於八十九 年五月二十四日之準備書㈡狀則改稱：於八十三年九月二十五日以同額現金清 償等語，並稱該款係向許永龍借的，交付款項時尚有許永龍、林家源等人在場 云云（見本院㈠卷第一六一頁），該部分陳述已與前開收據所載不符，且既有 多人在場目睹，應屬易於證明方是，然上訴人經本院闡明命其提出該部分證據 ，卻始終未能舉證以實其說，其該部分陳述顯屬不實。又前開收據所載收款日 為八十三年十月六日，該日係上訴人與釋松村等於代書事務所辦理系爭文化段 土地抵押權事宜之日，有沈寧波所提出前開證物其上多標示八十三年十月六日 即明。如前所述，該抵押債權三百五十萬元係包括上訴人積欠釋松村受讓石光 見段土地抵押權之二百五十萬元債權，因此釋松村解釋何以在前開收據上書寫 收訖等語之緣由時證稱：因用釋高進（應為釋高盛）名義做抵押權人，伊已沒 有名義了，才那麼說，實際上他（指上訴人）沒有還錢等語（見刑事上字卷影 本第二十一頁），尚合情理，堪予採信。（五）又，上訴人應係於八十四年六月二十日取得系爭二百萬元買賣價金支票後，隨
即由釋松村陪同前往銀行提兌，並以其中一百萬元清償負欠其以子王宗仁、王 宗義所有土地，向釋松村抵押借款之前開一百萬元債務，且為符合形式上以釋 高盛為抵押權人名義之債權、債務關係，而由釋松村以釋高盛代理人名義出具 收據予形式上債務人王宗仁、王宗義；蓋若上訴人主張抵押債權債務關係係存 於釋高盛與上訴人之間，與釋松村無關，且釋松村應退還其六百七十萬元讓渡 金為實，其於收受釋松村支票並提兌後，若欲清償抵押債務，即應向釋高盛清 償，焉會直接交付予釋松村之理？是上訴人執釋松村出具之收據主張二百萬元 支票乃釋松村退還其讓渡金，再以其中一百萬元清償積欠釋高盛抵押債務，要 非實在。至上述抵押債權既實際存在於上訴人與釋松村之間，則被上訴人自無 於上訴人提示支票時，與其同往銀行必要；上訴人以被上訴人當日未同往銀行 領款或代其子釋高盛收取清償款，主張該支票非買賣價金，即無足取。（六）綜上所述，足認上訴人以二百五十萬元之價格受讓釋松村石光見段土地抵押權 ，其除現金十萬元外，所交付面額一百萬元及一百四十萬元之支票均遭退票， 上訴人再以其子王宗仁、王宗義所有文化段土地設定抵押擔保前開二百五十萬 元債權，另外由釋松村貸與一百萬元，合計三百五十萬元，依代書建議加二成 設定為四百二十萬元之抵押權等情屬實。然文化段土地，經上訴人之子之債權 人聲請查封拍賣，釋高盛名義之抵押權並未受分配，該抵押權業經執行法院於 八十四年五月二十三日以（八四）朴地一字第五八八一號函地政事務所予以塗 銷等情，業經本院依職權調閱台灣嘉義地方法院八十三年執字第二四八四號執 行卷宗查明無訛（見該執行卷第一七七、一八五頁）。另石光見段土地於八十 三年五月十四日經查封、八十五年九月二十三日塗銷查封、八十五年十一月一 日在行查封，而釋松村之抵押權仍然存在，並未塗銷或移轉登記於上訴人，有 該土地登記簿謄本附卷足憑（見本院上字卷第一二七、一二八頁），釋松村之 抵押權縱因前開查封登記之故，暫時無法辦理移轉登記，然上訴人就受讓石光 見段土地抵押權部分，如前所述，除抵充利息之十萬元現金外，實際上並未依 約支付價款，且上訴人亦未主張或陳述其與釋松村合意解除前所為轉讓抵押權 之合意，則釋松村自無返還該部分款項之義務甚明，上訴人辯稱其於八十四年 六月二十日兌領釋松村所簽發面額二百萬元之支票，係釋松村返還轉讓石見光 土地抵押權之價款云云，顯與事實不符，亦無足採。此外，兩造並無其他債權 債務關係，則被上訴人主張該二百萬元係買賣價款，自堪認定。（七）至證人翁明達、王宗義固均證稱於八十四年六月二十日曾陪上訴人前往釋松村 家收取支票及到銀行領錢，支票係釋松村為退還石見光段土地抵押權轉讓金云 云。惟其中王宗義所證「．．．我有看到支票上面有寫八十四年六月二十日的 日期．．．」（見本院上字卷第一六九頁反面）與系爭支票期日有間，且其為 上訴人之子，證詞難免偏頗；證人翁明達就上訴人收受支票原因證稱：「聽說 釋松村向一姓陳的買石見光的土地，乙○○要買回來，結算結果，釋松村要還 他二百萬元．．．」等語，非但與上訴人所主張釋松村應退還抵押權之讓渡金 不符，且屬傳聞之詞，縱該證人確曾陪上訴人往取系爭支票，惟其證言既與事 實不符，仍無足取。
（八）上訴人雖稱伊從釋松村處取得支票後，即於當日夥同釋松村前往銀行提兌，並
將其中一百萬元拿給釋松村請其轉交其姪釋高盛（即被上訴人之子），以清償 伊前為支付讓售抵押權利金而以伊子王宗義、王宗仁所有前述嘉義縣朴子鎮土 地向釋高盛抵押借貸之四百二十萬元債務云云（見本院上字卷第二三四頁）， 並提出釋松村出具之收據一紙為證，釋松村對於受領該一百萬元及出具收據一 情，並不否認，上訴人該部分主張應堪信實。然該四百二十萬元抵押權係釋松 村借用釋高盛名義設定，釋松村為實際權利人，並曾借貸一百萬元於上訴人， 而文化段土地系爭抵押權已因拍賣塗銷，釋松村或釋高盛未受分配等情，業詳 如前述，則上訴人返還該一百萬元，係屬清償該部分債務，並無不合，尚與系 爭房屋之買賣無涉甚明。
五、又當事人締結不動產買賣之債權契約，並非要式行為，惟對於契約必要之點意思 必須一致，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，即為買賣契約必 要之點，當事人對此兩者意思一致，其契約即屬成立。經查：（一）依上訴人提出之八十四年六月十三日其自擬之草約（見原審卷第二六頁）、八 十四年六月十六日黃正雄律師事務所繕打之房屋買賣契約書（見本院上字卷第 三九、四○頁）及被上訴人所提出之系爭買賣契約書等三件觀之，兩造對於買 賣之標的為系爭房地、價金為二百萬元，上訴人得於契約簽定後六個月內以三 百萬元買回系爭房屋等契約之重要事項始終相同，並無變更，僅八十四年六月 十六日黃正雄律師事務所繕打之房屋買賣契約書，其第三條約定上訴人得於買 賣契約簽定後繼續使用六個月後始負有交付買賣標的物之義務。被上訴人所提 出之系爭買賣契約書則約定上訴人應於買賣成立後交付買賣標的物，並未給與 上訴人六個月之履行期間，此觀該契約第三條之約定即明。顯見兩造對於系爭 房屋買賣契約之必要之點，其意思表示於八十四年六月十三日上訴人草擬草約 時即已一致。此觀釋松村於同年月十五日將戶籍遷入系爭房屋，被上訴人配偶 釋李蔥於八十四年六月十四日在高雄銀行帳戶，轉匯二百萬元入釋松村支票甲 存帳戶，釋松村於同年月十七日簽發同額支票，該支票於二十日交付上訴人以 抵付買賣價金，並已提示兌領等情，業如前述，則被上訴人主張兩造於八十四 年六月十四日已就系爭房屋買賣達成合意等語，尚堪採信。（二）依被上訴人提出之買賣契約書，內載訂約日期為八十四年六月二十日，除買賣 雙方之兩造均已簽署外，復有見證人釋松村之簽名，其內容就買賣標的物、買 賣價金及標的物、價金之交付方式、時間等房屋買賣契約必要之點，均已明確 ，有該契約書在卷可稽（見原審卷第六頁），而證人釋松村即本件買賣之見證 人亦於原審證稱：「被上訴人有向上訴人買中正路四號鐵皮房屋及加強磚造樓 房，訂約前上訴人與被上訴人有提買賣房屋之事，當初上訴人有擬買賣契約書 草稿，於八十四年六月二十日簽約，簽約當時並同時給付價金二百萬元予上訴 人，被上訴人當時係以我簽發之面額二百萬元之支票作為價金交予上訴人，後 來支票亦已兌現」等語（見原審卷第十九頁）。上訴人亦自認契約書上之簽名 為真正。按私文書經本人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正，民事訴訟法第 三百五十八條定有明文。被上訴人據以請求之契約書上，上訴人之簽名，係屬 真正，為上訴人所不爭執，足認該契約書為真正。上訴人雖辯稱：印章非其所 有云云。惟按，依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必
須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，為民法第三 條所明定，是蓋章乃輔助簽名之用，且只須有一即生簽名效力，上訴人該部分 抗辯，亦無可取。
（三）同年月十六日於訴外人黃政雄律師處，由黃律師所繕寫之房屋買賣契約書，上 訴人主張當時僅伊與釋松村前往，被上訴人並沒有去云云（見本院上字卷第一 七九頁背面），然被上訴人否認親自或授權他人代理其與上訴人在黃律師處洽 談買賣系爭房屋事宜及釋松村亦否認前往，證人黃正雄僅證稱：有人拿上訴人 的身分證給伊填，應該是當事人談好條件後由伊提供意見並繕打；當事人都未 簽名，應該未談成等語（見本院上字卷第二四四、二四五頁），亦不能證明釋 松村曾代理被上訴人前往洽談簽定買賣契約事宜。又縱釋松村曾代理被上訴人 前往洽談簽定買賣事宜，證人黃政雄所述亦僅能證明當日兩造並未簽訂買賣契 約而已，尚難據此認定於該日或該日之前系爭房屋買賣契約並未成立。（四）另上訴人抗辯：被上訴人提出之契約書，係八十四年六月二十四日下午釋松村 至其住處，要求其先簽名，渠再拿去說服被上訴人買受系爭房屋，其遂予簽名 ，惟未蓋印，但二、三日後釋松村告知被上訴人仍不願買受，是當事人間就房 屋買賣意思表示仍未合致，本件買賣契約並未成立云云。然此與證人釋松村之 上開證言不符，並經釋松村予以否認；且由上訴人提出之系爭房屋買賣契約書 內容以觀，除立約書人甲方（即買方）一欄空白外，餘均與被上訴人提出之契 約書相同，其上所載訂約日期亦為八十四年六月二十日，非上訴人所主張之八 十四年六月二十四日，茍上訴人係八十四年六月二十四日，始在系爭契約書簽 名，自應要求記載正確簽約日始符常理，足見上訴人抗辯其於八十四年六月二 十四日始應釋松村要求簽名於契約云云，尚無可取。（五）上訴人復爭執被上訴人提出之前揭房屋買賣契約書及房屋買賣附條件契約書， 與伊留存者相核，伊留存之房屋買賣契約書立契約書人甲方一欄「乙○○」簽 名下方並無上訴人之印文，立契約書人乙方及其住址一欄則空白，見證人亦未 蓋章，契約書僅此二份，未如契約條款所書「特立此契約書壹式參份」，複寫 三份；房屋買賣附條件契約書亦復如此；且兩造所提出之房屋買賣附條件契約 書第一條關於購買房屋時間之日期部份均空白，可證於八十四年六月二十日並 未簽立系爭契約云云。然查，買賣契約為諾成契約，本不以署名畫押為要件， 故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明 其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立（最高法院二十年度上字第一 七二七號判例參照）。本件如前述，依被上訴人提出之由上訴人簽名之買賣契 約書及證人釋松村之證言，暨上訴人於本院準備程序中自陳「我還是要（把房 屋）賣給他（被上訴人）．．．」（見本院上字卷第一七九頁），益足認兩造 對於本件買賣之意思已有合致之表示；縱上訴人所持買賣契約書有上訴人所述 記載、簽名不完全情形，要不影響本件買賣契約成立之事實。六、復依系爭買賣契約第二條所載，上訴人應無償提供系爭房屋所坐落之基地予被上 訴人使用，面積約二百坪，經本院堪驗現場，並囑託地政人員測量現狀，上訴人 占有使用之土地為如附圖所示Ａ部分面積０．０六八六公頃及Ｂ部分面積０．０ ０三○公頃，二者合計七一六平方公尺，約合二百一十六坪，有堪驗筆錄及複丈
成果圖在卷可稽，被上訴人本於系爭買賣契約追加請求上訴人交付該部分土地， 於法尚無不合。
七、次查，系爭房屋經原審法院會同屏東縣里港地政事務所人員現場勘驗，系爭房屋 為如原判決附圖所示Ａ部分面積０．００七六公頃、Ｃ部分面積０．００四九公 頃土地上之鐵架蓋鐵皮房屋二棟，及Ｂ部分面積０．００七二公頃土地上之尚未 完成之本國式加強磚造二層樓房無訛，有勘驗筆錄及地政事務所人員實施測量製 作複丈成果圖在卷可憑。上訴人於八十九年九月二十九日本院審理中，自行將系 爭房屋拆除，有其八十九年十一月十日準備書㈥狀及所附照片三張足稽（見本院 卷第一九九頁），並經本院勘驗現場，及囑託地政人員測量現狀，原判決附圖Ａ 、Ｂ部分建物已完全拆除、Ｃ部分建物則部分拆除，僅餘如本件附圖所示Ｂ部分 面積０．００三○公頃，有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽。該部分殘餘建物， 與原定買賣標的之系爭房屋面積差異甚大，已無足達買賣契約之目的，應認為買 賣標的之系爭房屋全部給付不能。上訴人雖抗辯系爭房屋係屬違章建築經屏東縣 政府工務局通知拆除，若由違章處理單位拆除，需負擔高額之拆除費用，自行拆 除僅需八千餘元，則其依法拆除系爭房屋，自無可歸責云云，並提出屏東縣政府 工務局違章建築拆除通知單為證（見本院卷第一九八頁）。然該通知單除載明該 違章建築係屬逾期未補辦申請建築執照手續，依違章建築處理辦法第五條規定應 執行拆除，並已刪除罰鍰及移送法院強制執行等項目，顯見系爭房屋如由違章處 理單位執行拆除，並不須繳納任何費用，此觀屏東縣政府函復因無法源依據，該 府執行拆除違建，並未向違建戶收取費用等語即明，有屏東縣政府九十年三月十 三日九十屏府工使字第二七一三五號函附卷足憑（見本院卷第二八二至二九三頁 ），上訴人所辯自無足採。職是，被上訴人主張因可歸責於上訴人之事由致系爭 房屋給付不能，其受有相當於買賣價金二百萬元之損害，依民法第二百二十六條 之規定，請求上訴人給付二百萬元及自請求賠償之準備書狀送達於上訴人之翌日 （即八十九年十二月二十七日）起算之法定遲延利息，於法尚無不合，應予准許 。至被上訴人主張其為民法第九百六十六條所謂之準占有人，準用占有之規定， 請求上訴人將如附圖所示Ｂ部分殘餘建物拆除云云，然準占有人係指「財產權， 不因物之占有而成立者，行使其財產權之人」而言，本件被上訴人為系爭房屋之 買受人，其依兩造間買賣契約固得請求上訴人交付買賣標的物，但其係買賣契約 之當事人，與前開準占有人之情形有間，並無上開法條之適用。況被上訴人亦尚 未占有系爭基地，自無占有有關排除侵害規定之適用甚明，從而，被上訴人請求 上訴人將如附圖所示Ｂ部分殘餘建物拆除，尚有未合，不應准許。八、綜上所述，本件買賣契約既已因兩造之意思表示合致而成立，從而，被上訴人依 買賣關係訴請上訴人應將坐落屏東縣鹽埔鄉○○段未登記土地如附圖所示Ａ、Ｂ 部分面積共七百一十六平方公尺土地交付被上訴人及依民法第二百二十六條請求 賠償損害二百萬元及其利息，均屬有理由，應予准許。另被上訴人請求拆除如附 圖所示Ｂ部分殘餘建物部分，為無理由，不應准許，被上訴人此部分追加之訴， 應予駁回。兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰 分別酌定相當擔保金額准許之。另被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，失所附 麗，併予駁回。
九、據上論結，本件被上訴人變更之訴有理由，追加之訴部分有理由，部分無理由， 依民事訴訟法第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百 九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十 日 臺灣高等法院高雄分院民事第二庭
~B1審判長法官 高金枝
~B2法 官 簡色嬌
~B3法 官 陳真真
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十 年 九 月 二十四 日~B法院書記官 鄭靜芳
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 Ｆ