臺灣花蓮地方法院刑事判決 102年度原簡上字第4號
上 訴 人
即 被 告 邱友熙
選任辯護人 陳清華律師（法律扶助基金會指派）
上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院玉里簡易庭民國102 年
2 月19日102 年度原玉簡字第4 號第一審簡易判決（聲請簡易判
決處刑書案號：臺灣花蓮地方法院檢察署101 年度偵字第4643號
），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理 由（如附件），惟就證據部分補充說明如下：
（一）證據能力：本判決所引用之證據資料，其中傳聞證據部分 ，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規 定之傳聞證據例外情形，亦因被告及檢察官或同意可作為 證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第 1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為 適當，應得為證據。
（二）訊據被告坦認壓制告訴人李茂德而導致其受有面挫傷、唇 之開放性傷口及腦震盪等傷害，惟辯稱：係告訴人持槍向 伊飼養之犬隻射擊，且子彈彈到鄰童，又執槍朝向伊，唯 恐告訴人傷及幼童及伊，方會加以制止云云。然查，被告 毆打告訴人李茂德，造成其受有上開傷害之犯罪事實，業 據被告於偵查中坦認傷害犯行，且於本院審理期間對其傷 害告訴人之行為並不否認，尚經證人李茂德、王嬿柔、邱 雨儂、黃俊修、蔡梅速等人分別於警詢、偵查中證述綦詳 ，復有玉里榮民醫院診斷證明書在卷可證，故此部分之事 實洵可認定。被告固以前揭情詞置辯，惟按刑法上正當防 衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去， 或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛 權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷 害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非 單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本 即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院 30年上字第1040號判例意旨、96年度台上字第3526號判決 意旨參照）；易言之，行為人對於現在不法之侵害，本乎 防衛自己或他人權利之意思，在客觀上有時間之急迫性， 並有實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益
之侵害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊 ）者，始稱相當，倘若行為人表面上縱受有侵害之狀態存 在，然欠缺防衛之意思，反係本於加害對方之意圖，基於 藉口、報復、利用機會等情形，而實施犯罪行為，因其非 出於防衛之意思，自不得認為其所為係屬「正當防衛」之 防衛行為（最高法院84年度台上字第3449號判決意旨參照 ）。再按刑法上緊急避難行為，以自己或他人之生命、身 體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護 之途，為必要之條件（最高法院24年上字第2669判例意旨 參照）。依被告於警詢、偵查及本院審理期間自承：在住 處聽聞屋外空氣槍發射聲音，便外出查看，伊女兒邱雨儂 及鄰居孩童告稱告訴人持槍射擊犬隻，亦有彈到、射到其 等，告訴人又持槍走出，對伊質稱因伊家中犬隻咬告訴人 家之犬隻，何以不能射伊家中犬隻，伊便抓住告訴人奪槍 ，告訴人持槍射擊伊臉部，伊便毆打制服之，並要鄰人報 案，斯時甚為氣憤，故毆打力道較大，且係因擔心告訴人 找人打伊，而毆打之，不僅係自衛等語明確（見警卷第3 頁、偵卷第13頁）；再佐諸其於本院審理中證述其身高約 177 公分、體重約100 公斤，而告訴人身高約170 公分、 體重約60公斤等情（參本院102 年度原簡上第4 號卷第51 頁，以下簡稱本院簡上卷），顯然就體力、身材、年齡等 方面，告訴人應係居於劣勢，此觀諸被告奪槍期間，告訴 人應會盡力反抗，然被告肢體上未受有明顯外傷，僅因告 訴人射擊之舉而僅左耳表淺擦傷，益見告訴人徒手氣力弱 於被告，則在此情形下，縱有糾紛，甚或告訴人故意尋釁 ，被告本得立時阻止之，更遑論逕自帶同孩童迴避，對之 不予理會，要屬容易，難認客觀上有何時間之急迫性，竟 須以毆擊告訴人頭臉部位之方式奪下告訴人所持槍枝。尤 其，告訴人已對被告明白表示持槍之意在射擊犬隻，而證 人王嬿柔於警詢中亦證述：告訴人持槍向伊表示唯恐犬隻 傷害伊等，故射擊犬隻，有次係射到伊腳邊等語明確，從 而，若無其他意外情事，告訴人當不致朝被告或他人射擊 ，故縱告訴人曾持槍射擊被告飼養之犬隻，以及同時彈及 鄰童，此等侵害其財產，以及對於鄰童之危險狀態，早在 被告毆打告訴人前即已經結束，被告苟認危險或受脅，非 不得另循合法途徑解決，而被告既於偵查中供承：自幼認 識告訴人，住家相距約200 公尺等語，容非不得提供告訴 人之資料予警方處理，衡無立時傷害告訴人以奪其槍枝之 必要。矧細繹告訴人受到之傷害為面挫傷、唇之開放性傷 口及腦震盪，且因遭被告毆打而血流滿面，血液沾染及上
衣（見警卷第29至30頁照片），而非持槍之手部受到瘀腫 類傷害，可知被告主要朝告訴人頭臉部位集中攻擊，非壓 制手部以奪槍枝，且據被告供認：伊於過程中甚為用力， 盡全力，因遭射擊，反應甚大，欲將告訴人擊倒等語在案 （參本院簡上卷第26頁），足見被告所為要非出於排除告 訴人不法侵害之防衛意思，而係基於將告訴人擊倒之傷害 故意，所辯出於正當防衛，或有過當，洵不足採。參以證 人王嬿柔於警詢中證稱：被告將槍枝由告訴人手中搶下後 丟置一旁，並徒手毆打告訴人等情，愈徵被告毆打告訴人 之初，要非單純出於奪槍之意，否則亦不致於取得告訴人 所持槍枝後，已無危險性，仍續行毆打告訴人，自無主張 正當防衛之餘地。又者，關於告訴人所持空氣槍不具殺傷 力，且使用擊發之扣案彈丸亦為塑膠製等情，業經內政部 刑事警察局鑑定無訛，有內政部警政署刑事警察局鑑定書 在卷可證，又證人王嬿柔、邱雨儂亦於警詢中一致陳述告 訴人所持為「假槍」、「BB槍」，該2 證人分別為95年9 月、97年3 月出生（見警卷第11、14頁警詢筆錄），則其 2 人如此年幼，尚能辨識告訴人所持槍枝非真，被告為一 智識成熟之成年人，又有相當之社會、工作經驗（參本院 簡上卷第51頁被告自述之工作經驗），對此要無不查之理 ，其於本院準備程序中始改口：因疑告訴人所持槍枝為真 ，出於自衛以及保護幼童安全云云為辯，委難採信。（三）綜上所述，足認被告確有傷害告訴人之行為無訛，被告前 揭所辯無非避重就輕之卸詞，自無足取。本件事證已臻明 確，其犯行應堪認定。
二、核被告邱友熙所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。按 法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理 法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個 案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法 定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此項 量刑之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行 使此項裁量權，雖非得任意為之，仍應受一般法律原理原則 之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國 民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例 原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（ 最高法院86年度台上字第7655號判決參酌），然如非有裁量 逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或 不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標 準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障 法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立
審判之真義。易言之，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自 由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越 法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號 、75年台上字第7033號判例可資參照），又在同一犯罪事實 與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑， 亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之 職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446 號判決意旨參照）。原審認被告上開犯罪事證明確，而適用 刑法第277 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 規定論處，並 審酌被告坦承犯行，犯罪動機係因見告訴人先持槍射擊所飼 養之犬隻，以及被告、告訴人各自之受傷程度，雙方迄未和 解，暨被告品行、生活狀況、智識程度等一切情狀（其中關 於「李茂德持空氣槍行經被告『李茂德』住處前，先射擊被 告『李茂德』所飼養之狗而引發本次紛爭」，對照原審判決 事實欄之記載，應是「李茂德持空氣槍行經被告『邱友熙』 住處前，先射擊被告『邱友熙』所飼養之狗而引發本次紛爭 」之誤繕，而此等於量刑處誤寫，觀諸其整體內容，於全案 情節與判決本旨不生影響，要與判決實質內容無礙，應由本 院逕予更正），而量處被告拘役59日，並依刑法第41條第1 項規定，諭知以新臺幣1,000 元折算1 日之易科罰金折算標 準，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告以前揭情 詞為由提起上訴，依上開說明，並無理由，應予駁回。另本 院於審理時，被告始終未能與告訴人達成和解或對之致歉， 復執認係秉正當動機即率而毆擊告訴人頭臉成傷，法治觀念 淡薄，亦難認存有悔意，經斟酌其之犯罪情節、動機、手段 及告訴人所受傷害，認不宜宣告緩刑，併此敘明。至公訴人 以被告犯後態度惡劣為由，認原審量刑過輕，請求撤銷改判 乙節，經衡被告於原審判決時坦認犯行，於本院審理時雖主 張係為保護幼童，情急之下失手打傷告訴人，僅係制止過當 云云（參本院卷第2 至3 頁刑事上訴狀記載），然其對於傷 害之事實並未改口否認，雖其前揭辯詞難認可取，尚無法僅 憑其據此為己辯護即認犯後態度有何惡於原審判決之時，且 本案係被告上訴，原審判決適用法條又無何違誤之處，依刑 事訴訟法第370 條規定之不利益變更禁止原則，本院尚不得 逾知其較重於原審判決之刑，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 24 日
刑事第四庭 審判長 法 官 黃鴻達
法 官 黃柏憲
法 官 戴韻玲
上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 24 日
書記官 薛美怡
附錄法條：
刑法第277 條第1 項：
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。