臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 九十年度聲再字第一О五號
再審聲請人
即受判決人 甲○○
右列聲請人因變造文書案件，對於本院九十年度上易字第三五九號中華民國九十年五
月十七日確定判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二三六七
０號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：聲請人因偽造文書案件經本院改依詐欺得利罪判處有期徒刑六月 ，如易科罰金，以三百元折算一日確定，惟原確定判決理由事實之認定，諸多違 誤，重要證物漏未審酌，詳述如下：
㈠查聲請人一再辯稱告訴人，王健次於八十八年五月十日提供楊職誌所有坐落高雄 市○○區○○段一五一號（應有部分二分之一），高雄縣鳳山市○○段一二二九 －二０、一四三二－三一、一四三二－三四、一二二九－二０、一二三一號土地 六筆（以下簡稱系爭土地），係欲增加擔保，以供先前所借新台幣（下同）一千 六百萬元之清償，而非欲另行向聲請人借款二千萬元，聲請人為證明該事實，在 前審主張：系爭土地，其公告現值雖為五千二百四十萬五千四百七十三元，惟該 六筆土地均為道路用地，只有等待政府徵收，而政府因碍於經費，何時才能徵收 補償，無法得知，因此該土地乏人問津，目前道路用地之買賣，僅有家有長輩， 將要過世，而遺產甚多，要繳遺產稅，才會購買道路用地，抵繳遺產稅，購買之 價格，約為公告現值之十五％至二十五％之間，請向代書公會或房屋仲介公司函 查即明，除此之外，幾無買賣。該六筆土地之公告現值為五千二百四十萬五千四 百七十三元，以十五％至二十五％計算，其買賣價格在七百八十六萬一千元至一 千三百一十萬二千元左右，以該土地之價格，聲請人自不可能再貸予二千萬元， 其理甚明，此有刑事辯護意旨狀足稽，原確定判決對聲請人聲請調查之證據，漏 未審酌，不予調查，即認定告訴人王健次移轉系爭土地予聲請人，係欲再借款二 千萬元云云，自有對足生影響於判決之重要證據漏未審酌之再審理由。 ㈡聲請人主張王健次於八十七年一月十二日向聲請人借款一千萬元，於八十七年二 月十九日再向聲請人借款六百萬元，其中一千萬元自八十八年三月十一日起、六 百萬元自八十八年四月二日起無法繳納利息，王健次所交付之利息支票，均遭退 票，且王健次之支票已於八十八年二月十二日被列為拒絕往來戶，此有支票五張 可按，王健次向聲請人借款一千六百萬元，既無法按期清償，且其支票已於八十 八年二月十二日列為拒絕住來戶，聲請人自不可能再於八十八年五月間借款二千 萬元予王健次，原確定判決對於聲請人提出之有利證據，即前開五張支票，漏未 審酌，即認定聲請人同意再借款二千萬元予王健次云云，顯有就足生影響於判決 之重要證據漏未審酌之再審理由。
㈢聲請人於王健次提出告訴之前，即八十八年九月四日以高雄郵局第七六三五號存 證信函，致函王健次稱：系爭土地之移轉登記，係為增加擔保，只要王健次清償 一千六百萬元之本息，即願將抵押權登記塗銷，並將系爭土地辦理過戶，返還王
健次，此有郵局存證信函足憑，聲請人在前審並當庭表示：「告訴人如還我一千 六百萬元，我願意塗銷抵押權，並移轉過戶。」，王健次答稱：「我現在沒有辦 法還。」等語，此有訊問筆錄可按，查聲請人只要收回本金一千六百萬元，即願 將抵押權辦理塗銷，並將系爭土地返還王健次，乃王健次竟不願意，似此情形， 聲請人豈有不法所有之意圖﹖豈有取得不法利益﹖豈有詐欺得利﹖原確定判決對 前開郵局存證信函及訊問筆錄漏未審酌，即認定聲請人應構成詐欺得利罪，顯有 就足生影響於判決之重要證據漏未審酌之再審理由。 ㈣原確定判決採信王健次之指訴，認定系爭土地辦理所有權移轉登記予被告，係聲 請人同意再借款二千萬元予王健次，無非以證人鄭麗娟之證言為其依據。惟查證 人鄭麗娟與王健次係同居關係，二人有不正常之男女關係，此從王健次交付被告 之利息支票，均由證人鄭麗娟簽發，有支票附卷足稽，王健次既將其支票交與鄭 麗娟簽發，可見二人之關係密切，其證言顯然偏袒王健次，不足採信，此有刑事 更正兼答辯㈡狀足憑。原確定判決對此重要證據漏未審酌，即採信鄭麗娟之證言 ，亦足構成再審之理由。
㈤聲請人在檢察官偵查中主張：王健次及證人鄭麗娟二人最近因共同詐欺案件，經 台灣高雄地方法院檢察署提起公訴，請調取該資料，查其共同詐欺之事實，以證 明王健次與證人鄭麗娟關係密切，鄭麗娟之證言不足採取，原確定判決對此重要 證據漏未審酌，即採信鄭麗娟之證言，顯足構成再審之理由。 ㈥王健次雖對聲請人提出詐欺之告訴，惟檢察官偵查結果，認定聲請人之行為，係 構成刑法第二百十四條使公務員登載不實罪，不構成詐欺罪，此有起訴書足憑， 第一審法院亦認定聲請人僅構成偽造文書罪，王健次雖聲請檢察官提起上訴，惟 檢察官亦僅對偽造文書罪量刑過輕部份，認有理由，提起上訴，對於詐欺部分， 則未提起上訴，此有檢察官上訴書足稽，乃原確定判決竟稱：「檢察官上訴意旨 ，以原審未就詐欺部分併予審理，指摘原判決不當，為有理由，自應予以撤銷改 判。」等語，原確定判決顯然未審酌檢察官起訴書及上訴書，致有此離譜之判決 ，自足構成再審之理由。
㈦聲請人主張：債權人為擔保債權，由債務人或第三人將擔保物之權利讓與擔保權 人，使擔保權人在未超過擔保目的之範圍內，取得擔保物之所有權，此即為「讓 與擔保」，我國民法對於「讓與擔保」承認其效力，則以買賣移轉方式，以達到 債權擔保之目的，既為法律所允許及承認，自與不法行為有別，縱令王健次將前 開六筆土地以買賣移轉予聲請人，以達到擔保之目的，自不構成使公務員登載不 實罪，原確定判決漏未審酌。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第四百二十條規定外，其經第二 審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決 人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條固有明文。惟所謂「足生影響 於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前，所提出之證物 ，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，且該重要證據確為真實，而 足以據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名而後可，否則 不足以推翻原確定判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍 不能准許再審。
三、經查：
(一)本件聲請人聲請再審之理由雖稱：告訴人王健次前向聲請人抵押借款一千六 百萬元，於八十八年三、四月間已無法繳納利息，所交付支付利息之支票， 均遭退票，並於八十八年二月十二日被列為拒絕往來戶，有聲請人提出支票 五張可證，聲請人自不可能於八十八年五月間再同意借款二千萬元。且聲請 人以告訴人提出告訴前，即以存證信函通知告訴人，系爭土地移轉登記係為 增加擔保，只要告訴人清償一千六百萬元之本息，即願塗銷抵押權登記，並 將系爭土地過戶，返還告訴人，並於審理時為同一表示，並無不法所有或不 法利益云云。惟查原確定判決受判決人即聲請人甲○○因告訴人王健次先前 向其抵押貸款一千六百萬元，無力清償本息共計一千九百餘萬元，且抵押土 地係設定第二順位抵押權，無法擔保債權之實現，意圖為自己不法之利益， 為增加該一千六百萬元貸款之擔保，利用告訴人以提供楊職誌所有系爭土地 六筆，再向其借款週轉之機會，佯稱答應願借予二千萬元，使告訴人陷於錯 誤，同意系爭土地以買賣為原因之不實事實，向地政事務所辦理移轉登記予 聲請人甲○○名下，嗣聲請人拒不交付借款，始知受騙之事實，業據告訴人 王健次於偵審中，指訴綦詳，並經證人即承辦代書鄭麗娟結證屬實，復有高 雄市政府地政處三民地政事務所九十年一月三日高市地民一字第六二號函及 高雄縣鳳山地政事務所八十八年十一月二十二日八八鳳地所四字第一九五０ 一號函附土地登記聲請書、土地所有權移轉契約書及土地登記謄本等附卷可 證。足見聲請人係為增加該一千六百萬元貸款之擔保，佯稱答應願借予二千 萬元，將系爭土地移轉登記予其名下，並無再借予告訴人二千萬元之真意。 並敘明聲請人於告訴人以存證信函催告交付允借款項後，即回函告知係增加 擔保，並言明清償前欠一千六百萬元後，即將系爭土地移轉登記返還告訴人 ，聲請人對系爭土地尚無不法所有之意圖，但以詐術將系爭土地移轉登記予 其名下，不法取得系爭土地所有權之利益。是聲請人前開所辯，原確定判決 業已詳予論斷，且對於相關事證詳敘取捨之理由，並未恝而不論，難謂有前 開刑事訴訟法第四百二十一條所定重要證據漏未審酌之情形。 (二)又聲請人以告訴人王健次於八十八年五月十日提供楊職誌所有系爭土地，移 轉登記予聲請人甲○○名下，係為前所借一千六百萬元增加擔保，並非欲向 聲請人另借二千萬元，系爭土地公告現值雖為五千二百四十萬五千四百七十 三元，但為道路用地，乏人問津，實際價格約公告現值之百分之十五至百分 之二十五間，即僅值七百八十六萬元至一千三百一十萬二千元左右，聲請人 不可能再貸以二千萬元，聲請人於前審聲請向代書公會或房屋仲介公司函查 系爭土地實際交易價格，原確定判決對此重要證據漏未審酌云云。惟查原確 定判決理由內業已敘明：右揭事實，業據王健次於偵審中，指訴綦詳，核與 證人鄭麗娟偵查中結證：「八八年五月初王（即王健次）欲向林（即被告） 借款，協同我前往林家，當時只有我們三人，土地公告現值五千二百多萬元 之一半折合二千五百萬元，請求借款，林只能借二千萬元，王即叫我辦過戶 ，八八年六月初即完成，我送謄本至林，又八八年六月十日林來電說人在馬 來西亞，需過些日子才返回，至九月間再度至林處，蔡（即蔡明取）劉（即
劉嚇輪）均在場，有聽聞王請林將借款給他急用，至今亦無將借款給他」、 本院調查時結證「．．二千萬元是告訴人請蔡明取調資金，蔡明取介紹甲○ ○，告訴人、被告、蔡明取三人去看土地，我沒有去，談好要借，但金額未 定，是第二次告訴人叫我把資料整理好，叫我跟他一起到被告家裡，資料有 五千多萬元，被告說只能借二千萬，並要求過戶，回來後，告訴人叫我照被 告意思去作，我有跟告訴人說應該辦抵押，不要過戶，告訴人說他是社會有 名譽的人，叫我照辦，辦好後，我親自送給被告看資料，我就回來了，被告 說過幾天就會匯款過來給告訴人，但一直聯絡，過了好幾個月，告訴人就找 蔡明取，我們一起去被告甲○○的家，劉嚇輪也在場，告訴人一直拜託被告 ，被告也沒有拒絕，只說錢過幾天就會來，我們回來後，又沒有消息，告訴 人怕有問題，就以存證信函給被告，請他撥款給他（即告訴人），被告回函 說這些錢（應為土地）是要加保證的」等語相符（見原確定判決理由二、( 一)）。顯見原確定判決對於告訴人王健次以系爭土地依公告現值五千二百 多萬元之一半折合二千五百萬元，欲向聲請人借款，聲請人允以只能借二千 萬元等情，詳予論述，雙方既合意以系爭土地貸款二千萬元，聲請人聲請向 代書公會或房屋仲介公司函查系爭土地實際交易價格，核無必要。 (三)至聲請人以證人鄭麗娟與告訴人關係密切，所為證言偏頗告訴人云云。然查 關於證據證明力之有無或強弱，屬於事實審法院自由判斷之職權，證人縱令 與告訴人關係密切或利害衝突，或與被告有親屬關係，其證言在法律上並無 不得採納之限制，事實審法院就其依職權蒐集調查之證據，本於論理法則、 經驗法則，加以審酌推理，定其取捨，而為事實之判斷，既屬其職權之行使 ，苟於經驗及論理法則無所違背，當事人即不得專從證據力方面，任意指摘 ，執為再審之理由。況原確定判決就證人鄭麗娟之證言，為何可採，證人蔡 明取、劉嚇輪之證言，為何不可採信之理由，亦於原確定判決理由欄內詳細 逐一說明證據取捨之理由。聲請人就原確定判決依調查之結果，本於論理法 則、經驗法則，取捨證據後，所認定之事實，再事爭執，自非屬得為聲請再 審之理由。
(四)另聲請人以「讓與擔保」非法所不許，聲請人與告訴人以買賣移轉方式，達 到債權擔保之目的，自不構成使公務員登載罪。且檢察官起訴使公務員登載 不實罪，原審亦判決偽造文書罪，檢察官上訴意旨以量刑過輕，提起上訴， 並未就詐欺部分上訴，原確定判決竟以原審未就詐欺部分併予審理，尚有未 洽，撤銷改判詐欺得利罪責，顯有不當云云。但查原確定判決業已敘明聲請 人與告訴人就系爭土地，並無買賣之事實，亦無讓與擔保之合意，卻以買賣 為由，將系爭土地移轉至其名下，自足生損害於地政機關管理之正確性及楊 職誌，並有高雄市政府地政處三民地政事務所及高雄縣鳳山地政事務所函附 土地登記聲請書、土地所有權移轉契約書及土地登記謄本等附卷可資佐證， 並無證據漏未審酌。又檢察官就犯罪事實一部起訴，其效力及於全部，刑事 訴訟法第二百六十七條定有明文。公訴人雖僅使公務員登載不實之犯罪行為 起訴，對詐欺得利部分未起訴，原確定判決以聲請人所犯刑法第二百十四條 使公務員登載不實罪、第三百三十九條第二項之詐欺得利罪間，有方法結果
之牽連關係，為裁判上一罪，效力及於全部，原確定判決併予審理，並無不 合。
四、綜上所述，本件聲請人所舉上開聲請再審之理由，原確定判決已詳予論斷，且對 於相關事證詳敘取捨之理由，並未恝而不論。聲請人徒就原確定判決依調查之結 果所認定之事實，再事爭執，核與刑事訴訟法第四百二十一條所定有足以影響於 判決之重要證據漏未審酌不符。本件聲請人聲請再審，為無再審理由，應予駁回 。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中 華 民 國 九十 年 九 月 五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 李春昌
法官 邱永貴
法官 周賢銳
右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 黃琳群
中 華 民 國 九十 年 九 月 六 日
Ａ