臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上更(一)字第九一號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 柳聰賢
右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第二二三
八號中華民國八十九年五月二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八
十八年度偵字第三七一九號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，累犯，處有期徒刑肆年陸月，褫奪公權參年。
事 實
一、甲○○於民國（下同）八十二年間因過失傷害案件，經本院判處有期徒刑四月， 並於八十二年十月十三日易科罰金執刑完畢。其原係臺灣高雄監獄管理員，為依 據法令從事公務之人員，於八十六年十一月間，擔任臺灣高雄監獄禮七舍房（新 收房）勤務，負責受刑人戒護工作之期間，得知該監新進受刑人黃瑞雲亟思打通 關節，以圖在監獄內獲得較佳待遇之心理，乃透過友人劉展亮介紹，認識黃瑞雲 之妻周美菊，明知本身並無決定受刑人之移監及分配受刑人工作之權限，竟向周 美菊詐稱，可以代為照顧黃瑞雲並免於被移監，惟需款新台幣（以下同）五萬元 作為代價，周美菊不疑有他，遂於同月某日在其屏東縣九如鄉○○村○○路九十 號住處交付四萬五千元予甲○○，以此方式，利用職務上之機會，向周美菊詐取 財物。迄八十八年一月二十日，甲○○因臺灣高雄監獄政風室開始著手調查其違 法失職情事，自知東窗事發，遂自白犯罪，並於當月二十三日將上開款項退還予 周美菊。
二、案經臺灣高雄監獄告發由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵察起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固承認有自證人周美菊處，收受四萬五千元之事實不諱 ，惟矢口否認有何利用職務上之機會，詐取財物之犯行，辯稱：因劉展亮與周美 菊間有金錢債務糾紛，我因受周美菊之請託找到債務人劉展亮，幫助她向劉展亮 索回欠款，周美菊為表示感謝，才交付四萬五千元予我，作為吃紅等語。二、經查：
（一）右揭事實，業據被告於八十八年一月二十日向台灣高雄監獄政風室提出報告自 白：「職甲○○於八十六年十一月間到受刑人黃瑞雲家屬拿錢四萬五千元整， 由他妻子交給我，叫我多照顧他，地點在屏東里港與九如之間，白天去他家的 ，其妻周美菊把錢交給我˙˙˙」，有其於八十八年一月二十日親筆書寫之報 告書一份附於偵查卷內可稽；證人周美菊於八十六年十一月十四日至八十六年 十二月五日期間，前往該監獄接見時其夫黃瑞雲時，曾稱：已有找人照顧他及 幫忙安排下工場的事，關於移監的事也有在處理，有拿四萬五千元（原文為「 四五」）給該人做為代價等語，亦有八十六年十一月十四日至同年十二月五日 接見錄音帶及其內容譯文可佐（見原審卷第九十三頁至第九十五頁）；參以黃
瑞雲於八十六年十二月六日臺灣高雄監獄受刑人談話筆錄，及八十六年十二月 八日臺灣高雄監獄政風室訪談紀要中，在相關人員針對上開錄音帶內容對其做 進一步之調查時，供稱：有認識新收房交代主管甲○○，是他主動來新收房找 我，說我妻周美菊與「老兩」即劉展亮曾來拜託他才認識的。周美菊來接見時 亦稱，有拜託甲○○照顧我，他保證我在新收房會有煙抽，又可免被移監，需 五萬元以為代價，在八十六年十一月二十八日，及十二月五日接見時，周美菊 曾說，已經拿四萬五千元給甲○○，她是以手勢比「四五」，據我推測，應是 指四萬五千元等情；又觀黃瑞雲於上述接見錄音帶譯文中，就被告甲○○在監 獄中對其「照顧」不力，屢發怨言，並質疑被告的「照顧能力」，對其妻抱怨 ：打（電話）給他（指甲○○）幹什麼，沒有作用的，他是騙吃帶拐的˙˙˙ 我在新收房實在嚴格，講的都沒有用，大家都在交代房，妳到底有沒有給他等 語（參閱上開八十六年十二月五日接見錄音帶內容譯文），顯然黃瑞雲雖在監 ，對其妻在外如何與被告接觸，以求獲得較佳待遇此事，亦知之甚稔。足見被 告確係利用其擔任新收房交代主管職務之機會，趁受刑人黃瑞雲於甫發監執行 之際，亟思在監所內打通關節，以便獲得優於他受刑人之特殊待遇之心裡因素 ，確向黃瑞雲之妻周美菊藉詞詐取四萬五千元無訛。（二）至被告嗣雖改稱前開自白係政風人員要其承認就沒事，我才承認，實情並非如 自白書所載等語。然證人即臺灣高雄監獄政風室主任黃志廣於本院九十年五月 十六日訊問中結證：「（如何查獲本案？）八十六年七月七日有同事簽了壹個 報告，八十六年七月八日正式簽給典獄長，八十六年十二月八日簽給典獄長， 八十六年十二月九日移給高雄縣調查站偵辦。後來我們有監聽，到八十八年一 月二十日上午簽給典獄長，典獄長指示要被告潔身自愛。當時我請他到我辦公 室告訴他要潔身自愛，可能他自己認為別人已經發覺，後來我乙他自己寫報告 ，一月二十日下午二點四十分在政風室寫了報告，典獄長就批要移給高雄地檢 署，後來他一月二十五日又在外面寫了壹份報告到政風室，要我轉呈上去。」 、「（他的第一份報告是八十八年一月二十日下午二時四十分在政風室寫的？ ）是的。他在我辦公室寫的。」、「我們至風人員並沒有撤職之權利，我不可 能威脅他，而且當時有一位科員邱錦正全程在場。」等語（見本院卷第四十四 頁、第四十五頁），且證人即臺灣高雄監獄政風室科員邱錦正於本院同日亦結 證：「（八十八年一月二十日被告甲○○寫報告時，你是否在場？）當時我在 場。當時我們主任是勸他，你自己有做錯事，你要承認，寫報告。他有承認之 後就寫報告，紙是我提供給他，筆是主任提供給他的。他寫完之後我才看到內 容的。並非我們告訴他如何寫。至於吃紅的事，是他後來第二份報告寫的。」 、「我們沒有撤職的權利，我們沒有威脅他。我們是有聊天。」、「（被告在 主任辦公室多久？）大約有半小時之久，是談完之後就寫報告。可能是被告看 到主任桌上有關他的案件資料，所以他才承認的。」等語（見本院卷第四十七 頁、第四十八頁），足見被告所辯其因受威脅，被逼才寫第一份自白書等詞， 顯係其片面之詞，且被告身為監獄管理員，當知自白犯罪之利害關係，苟無其 事，其豈願憑空承認，其所辯無非係卸責之詞，不足採信。（三）黃瑞雲於八十八年十二月二十八日於原審對於前列談話記錄、訪談紀要加以調
查之際，雖又證稱：事後聽周美菊說，之所以拿四萬五千元給被告，係因劉展 亮欠她錢，被告幫忙找到劉展亮，為答謝被告的酬勞，在高雄監獄之所以那麼 說，是政風室人員叫他說的，當時也不知道什麼情形等語，應係事後迴護被告 之詞。又證人周美菊於原審固證稱：劉展亮於八十六年十一月間，黃瑞雲入獄 服刑時，向我借了四十萬元，後來因故還不出錢，遂避不見面，我請被告出面 找到劉展亮，要回全部欠款，為了感謝被告，才給他四萬五千元吃紅等語，其 於八十八年十二月十七日在高雄縣調查站調查時（筆錄附於本院前審卷）及本 院調查時，亦大致為相同之證述，均屬事後迴護被告之詞。何況，證人劉展亮 經原審借提到庭後證稱：「曾於黃瑞雲入獄服刑後沒多久，向周美菊借四十萬 元，借錢之後十幾天，被告有來找過他，說向周美菊借的錢要還，一星期後他 就陸陸續續還錢。」等語。惟經原審就二人間消費借貸有無約定利息？何時清 償？有無支付利息等事項予以隔離訊問結果，證人周美菊證稱：「劉展亮一共 借了四十萬元，約定利息三分，是在高雄市○○路郵政總局附近，劉展亮開設 之指壓店交錢的；八十六年間該指壓店還有營業，後來指壓店結束，找不到劉 展亮，經過一個月即八十六年十二月中旬，才託被告找到他，欠款是在八十七 年農曆過年還清的，其中包括本金二十五萬元、利息一萬多元。」等語（見原 審卷第六十五頁）。證人劉展亮則稱：「向周美菊借了四十萬元，未約定利息 ，錢是周美菊拿到高雄市○○路與林森路附近，我所開設的指壓店交付的。借 錢之後陸陸續續約二、三個星期就還清了（約當八十六年十二月間），沒有支 付利息。指壓店是在還錢之後，因生意不好就結束賣掉了。」等語（見原審卷 第六十六頁背面、第六十七頁正、反面）。其等二人證述內容就系爭消費借貸 之有無約定利息？清償日期為何？有無支付利息等事項明顯不同，而有重大瑕 疵。另證人即周美菊之妹周美薇雖於本院前審到庭證稱：曾借給周美菊十五萬 元云云（見本院前審卷第一一一頁），惟此縱令屬實，亦不能執為周美菊有借 錢給劉展亮之認定。凡此，均不得採為有利於被告之依據。（四）原審再於上開八十九年一月十三日審判期日，就本案四萬五千元交付之時間、 地點、交錢當時有無旁人在場等事項，對被告及證人周美菊予以隔離訊問，被 告供稱：「錢是八十六年十一月以後，在屏東縣九如鄉周美菊家中她交給我的 ，當時沒有人在場。」等語（見原審卷第六十六頁正、反面）；證人周美菊則 證稱：「四萬五千元是在八十七年農曆過年後，與妹妹一起拿去高雄縣某學校 對面，被告家裡給他的。」等語（見原審卷第六十六頁）。被告與證人周美菊 之證詞亦顯不一致，足見情虛。被告另聲請傳訊證人鍾新壽以證明被告確有為 周美菊向劉展亮索債云云，然證人鍾新壽經本院傳拘均未到庭，且並無被告代 周美菊向劉展亮索債吃紅之情事，已如前述，故無再傳訊必要，併此敘明。（五）另被告抗辯上開接見錄音帶超出法定「監視」之範圍，不符合「通信保障及監 察法」之規定，構成違法監聽，從而該錄音帶無證據能力，不得作為判斷之依 據云云。惟按，關於憲法所保障的各項人民自由權利之限制，憲法第二十三條 規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、 維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」，明文允 許國家在不違背「法律保留原則」及「比例原則」之前提下，得為公益之目的
，以法律對人民之自由權利予以適當限制。又，通訊保障及監察法第二條規定 ：「通訊監察，除為確保國家安全、維持社會秩序所必要者外，不得為之。前 項監察，不得逾越所欲達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之 。」；監獄行刑法第六十五條明定：「接見時除另有規定外，應加監視，如在 接見中發見有妨害監獄紀律時，得停止其接見。」，概括言之，如為確保國家 安全、維持社會秩序所必要，得對於一般被告及犯罪嫌疑人之通訊施以適當之 監察；為維持監獄紀律，保護監所內之安全秩序（亦為社會秩序此一概念所涵 攝），得對受刑人之接見加以監視。以上二者，均是基於憲法之授權，對該法 第十二條所定人民秘密通訊自由加以限制之法律規定，不過在規範對象上，其 規定方式有抽象與具體之差別。據上可知，各監所於受刑人接見時，對其談話 內容予以錄音，既屬維持社會秩序所必要，依通訊保障及監察法第二條第一項 前段規定，並不構成違法監聽；且監所所為錄音，更屬依監獄行刑法第六十五 條規定監視受刑人接見之方式，於比例原則並無違背，性質上係屬依法令之行 為。從而上開接見錄音帶既為台灣高雄監獄本於監獄行刑法規定第六十五條規 定而錄製，非出於不法手段所取得，並經原審當庭播放勘驗，為周美菊自承錄 音內容確為其與其夫黃瑞雲之對話無誤在卷（見原審卷第九十七頁背面、第九 十八頁正、反面），該錄音帶譯文內容且經提示予被告及關係人核對，亦與錄 音帶內容一致，亦為其等自承在卷（分見原審卷第八十八頁背面、第八十九頁 、第九十七頁背面、第九十八頁正、反面），自屬已經合法調查，具有證據能 力，而得為裁判基礎。
（六）上述接見錄音帶，經原審分別於前開八十九年三月二十一日、三月三十日審判 期日當庭播放，並就八十六年十二月五日接見錄音中，證人黃瑞雲問：「你是 與『老兩』說怎樣？」、「我在新收房實在很嚴格，講的都沒有用，大家都在 交代房，你到底有沒有給他？」證人周美菊回答：「不可能的，我就是沒辦妥 ，他沒辦成，『老兩』打電話罵他。」、「四五」、「『老兩』有罵他了，他 有交代我，不能問什麼。」，此處之「他」指何人？「四五」代表多少錢？「 他沒有辦成」是辦何事？所謂「整台」、「老兩」係何所指？等事項分別訊問 被告及證人周美菊等人，除「老兩」為客家語，即是指「老亮」，亦即劉展亮 以外，其餘部分被告一概均推稱不知，證人周美菊則一律陳稱：時隔甚久忘了 云云，此或屬被告避重就輕之推託之詞，或為證人周美菊迴護被告之詞，均不 足採信。至於「整台」係何意？依據辯護人所稱係指整包香煙而言。（七）本院於九十年九月五日審理中提示本院向公務員懲戒委員會函取受刑人黃瑞雲 與其妻周美菊八十六年十一月十四日、十一月二十一日、十一月二十八日、十 二月五日接見錄音帶談話內容譯本，被告對此錄音帶譯本之內容並無意見，僅 表示四萬五千元是我替周美菊處理債務分紅的錢等語（見本院卷第七十四頁） ，足見該錄音帶已經合法調查，具有證據能力，得為裁判基礎。（八）綜上所述，足見被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯 行可以認定。
三、查被告於前開行為時，係台灣高雄監獄管理員，此經其供明在卷，並有台灣高雄 監獄八十八年一月二十五日高監禮政字第○三○一號函可憑（詳偵卷第一頁），
自屬依據法從事公務之人員。又被告於八十六年十一月間，在該監係擔任隔日制 （夜勤）管理員職務，其執掌範圍及負責工作為擔任禮舍（新收房）勤務，負責 受刑人之戒護工作，並無決定移監（移監由戒護科統籌辦理）及分配受刑人作業 之權限（受刑人作業為工場管理員之權限），此亦有台灣高雄監獄八十九年七月 十四日高監禮戒字第二○七一號函覆本院前審在卷及監所管理人員服勤注意事項 可參。被告係台灣高雄監獄管理員，擔任該監禮七舍（新收房）勤務，負責受刑 人戒護工作，但並無決定移監及分配受刑人作業之權限，竟利用其管理員之身分 ，向被害人周美菊詐稱，可使受刑人即周美菊之夫黃瑞雲免於移監及代為照顧黃 瑞雲，使周美菊陷於錯誤，而交付前開款項，核被告所為，係犯貪污治罪條例第 五條第一項第二款之利用職務上機會，詐取財物罪。被告曾因過失傷害案件，經 本院判處有期徒刑四月確定，於八十二年十月十三日易科罰金執行完畢，有臺灣 高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五 年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。又被告因本件 犯罪所得財物僅四萬五千元，而未逾五萬元，情節尚屬輕微，應依貪污治罪條例 第十二條第一項規定減輕其刑，並先加後減。又貪污治罪條例第八條第二項雖規 定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財 物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑」，惟查本案被告於八 十八年一月二十日以親筆書寫報告書方式所為自白，係向臺灣高雄監獄政風室人 員為之，該等人員依法並無偵查犯罪之權限，並不屬於刑事訴訟法第二百三十條 至同法第二百三十二條所定之司法警察（官），當時刑事偵查程序既然尚未開始 ，被告上述之自白，即非貪污治罪條例第八條第二項所定之「偵查中自白」，無 從適用該條項規定減輕其刑，附此敘明。
四、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：（一）原判決雖於事實 欄記載被告「係台灣高雄監獄管理員，為依據法令從事公務之人員」等語，但於 主文欄漏未諭知被告係「依據法令從事公務人員」之旨，且於據上論結欄漏引貪 污治罪條例第二條條文，尚有未洽。（二）被告係累犯，但原判決於事實欄漏未 認定被告係累犯之事實，亦有事實與理由矛盾之違法。被告上訴意旨，仍執前詞 ，否認犯罪，指摘原判決不當，雖不足取，然原判決既有上開可議之處，自屬無 可維持，應將本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之行為，嚴重破壞監獄紀 律，妨害對於受刑人之教化至鉅，犯後仍飾詞否認犯行，未見悔悟，及曾於審判 外自白犯罪等一切情狀，量處有期徒刑四年六月，並依貪污治罪條例第十七條規 定，予以宣告褫奪公權三年。至被告本件犯罪所得財物四萬五千元，已於八十八 年一月二十三日返還被害人周美菊，業經被告於偵查中供承在卷，並據證人即被 害人周美菊於偵查中結證屬實，毋庸再行追繳發還被害人，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第二條、第五條第一項第二款、第十二條第一項、第十七條，刑法第十一條、第三十七條第二項、第四十七條，判決如主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 王光照
法官 黃仁松
法官 黃壽燕
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 蘇恒仁
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十 日
附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第五條第一項第二款：
有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金： 二、利用職務上之機會，詐取財物者。
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