臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上更(一)字第二七三號
上訴人
即被告 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字
第二五六六號中華民國八十七年十二月三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法
院檢察署八十七年度偵字第一五九七一號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回
更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有獵槍，累犯，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元（即銀元叁佰元）折算壹日。扣案之土造獵槍壹支（槍枝管制編號0000000000）沒收。
事 實
一、甲○○於民國八十二年間，曾因殺人未遂案件，經台灣高等法院台南分院判處有 期徒刑二年六月確定，嗣經假釋出獄，已於八十五年十一月十七日假釋期滿執行 完畢，猶不知悔改，於八十七年七月十一日十一時許，在其工作土地上之舊草寮 內，無意間發現其父張文義生前所遺留之土造獵槍乙支（案發當日之前均不知情 ），竟萌持以驅散毀損農作物之山區動物之用，乃未經許可，而持有該土造獵槍 乙支，同日十二時三十分許，攜帶上開獵槍由草寮欲回家，途經高雄縣桃源鄉○ ○村○○道○○道路時，為警當場查獲，並扣得該土造獵槍乙支。案經高雄縣警 察局六龜分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認前揭持有土造獵槍之犯行，辯稱：該獵槍係伊 與戴克全被警方查獲獵捕山羌、獼猴，因戴克全知情友人林忠雄有一支系爭土造 獵槍藏放於其土地內，乃由戴克全與警方交換條件，由戴克全帶警方取出交給警 方，以交換警方不辦伊等獵捕保育類動物刑責，再由伊與戴克全約定由伊出面承 擔持有該獵槍之刑責云云。惟查，前開犯事實，業據被告迭於警偵訊及原審審理 中坦承不諱，核與證人戴克全及警員韓文佑、宋玉清於偵查中所述相符，此外復 有土造獵槍乙支扣案可稽，且上開土造獵槍，經送請內政部警政署刑事警察局鑑 驗結果，認送鑑土造獵槍乙支，認係以擊發底火，引爆槍管內火藥為發射動丸， 其擊發機械正常，機械性能良好，認具殺傷力，有該局八十七年七月三十一日刑 鑑字第五三三八三號鑑驗通知書乙紙附卷可憑。被告嗣於本院審理中翻異前詞改 稱系爭獵槍係戴克全帶同警方前往某處取出，由伊頂罪云云，然被告持土造獵槍 事實迭經其警偵訊及原審審理中坦認其情，同行並被移送之戴克全並因此獲檢察 官不起訴處分確定，如若被告之前自白均屬不實，係屬冤枉，其迴護戴克全已達 目的，理應於原審中即翻異前供，惟其並未此之為，且戴克全若有幡然悔悟之意 ，亦可即時於原審審理中出面陳明事實，其亦未及時出面澄清，嗣本院審理中方 附和被告辯詞，亦與常情相違，況依被告及證人載克全所供述該系爭土造獵槍係 屬已死亡無從查證之案外人林忠雄所有，亦非屬不利於己之陳述，客觀上非有堅 強證據力，且有關林忠雄是否確如被告或戴克全所辯陳持有系爭獵槍一節，經本
院訊諸林忠雄之父林武固證陳林忠雄有獵槍，但有關系爭獵槍被警察拿走一節， 竟稱伊係迄開庭（時間係八十八年四月廿七日本院調查庭）前一個禮拜，載克全 之兄載克順告知，伊方知情，是其亦無法確認本件警方查獲獵槍是否即係林家所 有之獵槍，更無法證陳是否確自林武之土地內取出，而被告之前開辯詞又經本院 傳訊查獲本件獵槍過程之證人陳盛森、宋玉清、唐士林、傅見平均矢口否認所謂 交換條件說及系爭獵槍係由戴克全交出等節，且有關被告於本院自承涉有獵殺山 羌、獼猴刑責，並未有扣獲何種違法物品，且係於本身涉及本件非法持有槍枝案 件辯陳時所提出之說詞，尚乏具體事證以證明之，且因依被告辯解縱屬可採，系 爭槍枝亦係被告或戴克全一方主動持交警方，其間於交付警方前亦必有一持有行 為於先，姑不論如被告前開所辯與警方有條件交換說是否屬實，其情與一般為人 詬病之警方「栽贓」傳聞說法常係由警方提供槍枝交由嫌犯承擔刑責之情有間， 是被告辯稱警方有與其進行上開條件交換，企圖用以證明其等未持有槍枝自非可 採，至有關系爭槍枝是否確係戴克全自案外人林中雄田地中取出，性質上屬無從 對林中雄查證之說詞，被告及證人戴克全提出該說詞之時機又屬明顯與常情相違 悖，自難信為真實。至有關被告是否為戴克全承擔刑責一節，徵諸被告本身已是 累犯，其面臨刑事訴追恐較不利，應為被告所認知，其無端為人承擔非法持槍刑 責之說詞，亦與常理有違。是被告前開嗣後翻異之詞，亦難遽認真實可採，本件 事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有獵槍罪。 公訴人認被告係犯同條例第十一條第四項之無故持有可發射子彈具有殺傷力槍枝 罪起訴法條尚有未洽，應予變更。又查被告前於民國八十二年間因殺人未遂案件 ，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑二年六月確定，嗣經假釋出獄，已於八 十五年十一月十七日假釋期滿執行完畢之事實，已經被告供明在卷，並有台灣高 雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表乙紙附卷足稽，茲於執行完畢後五年以內 再犯有期徒刑以上之本罪，應依累犯規定加重其刑。又被告係山地原住民，有其 戶籍謄本在卷可稽。而其持有上開獵槍之目的係在用以驅散毀損農作物之山區動 物之用，亦即供作生活工具之用，已經其供明在卷，應依同條例第二十條第一項 規定減輕其刑。
三、原審予以被告論科，固非無見，惟查㈠本件扣案之槍枝經送警政署刑事警察局鑑 驗結果，係屬土造獵槍，其機械性能良好，且有殺傷力，核其結構功能與一般制 式獵槍相仿，被告無故持有之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之 無故持有獵槍罪，原判決認被告係犯同條例第十一條第四項之罪，自有未合。㈡ 按原住民未經許可，持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑， 並不適用同條例第十九條宣告保安處分之規定、同條例第二十條第一項定有明文 。被告持有上開獵槍，係供作生活工具之用，已如前述，則原審予以被告論罪科 刑外，並宣告保安處分，亦有未合。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無 足取。然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告未經許 可，持有上開獵槍，係供己在山區驅散動物以免破壞農作物，動機尚屬單純，情 節非重等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑及併科罰金，並諭知罰金如易服 勞役之折算標準。又扣案之土造獵槍一支，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第
一項第一款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第二十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條、第三十八條第一項第一款、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十 三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 莊秋桃
法官 陳中和
法官 謝宏宗
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 王秀娟
中 華 民 國 九十 年 九 月 十 四 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ｆ