臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第一四七О號
上 訴 人 台灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度易字第
五七三號中華民國九十年六月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察
署八十九年度毒偵字第一０一一號），提起上訴，及移送併案審理（同署：九十年度
毒偵字第一一一五號），本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案含安非他命殘渣之削尖吸管壹支、含安非他命殘渣之夾鏈袋貳只均沒收銷燬；酒精燈壹具及打火機肆個均沒收。
事 實
一、甲○○前於民國八十七年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察 、勒戒後認無繼續施用傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十七年九月 十八日以八十七年度偵字第五七一一號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，復 於距上開不起訴處分後五年內，基於施用第二級毒品之概括犯意，自八十九年二 月間某日起，至九十年一月八日止，以一週內約二、三次吸食之頻率，連續在屏 東縣屏東市○○路一六○巷二四之六號七、八樓，或桃園縣龜山鄉○○路○段二 十一巷十二號五樓等處吸食毒品案非他命多次。嗣於八十九年四月十七日下午七 時許，為警依法搜索上址處所，查獲其所有含安非他命殘渣之削尖吸管一支、含 安非他命殘渣之夾鏈袋二只，供施用安非他命所用之酒精燈一具及打火機四個， 經移送偵查後，於同年月十八日交保在外。另於九十年一月八日下午八時許，在 桃園縣龜山鄉○○路一二十一巷十二號五樓為警再度查獲。而甲○○上開吸食安 非他命行為，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒結果，因有繼續施用毒品之 傾向，復經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治在案。二、案經屏東縣警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺 北縣警察局樹林分局移送臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官移送併案審理。 理 由
一、前揭施用安非他命之事實，業據被告甲○○坦承不諱，而被告二次被查獲後所採 尿液，經送屏東縣衛生局及桃園縣衛生局檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應 ，有各該局出具檢驗結果通知書各一紙可稽，並有含安非他命殘渣之削尖吸管一 支、含安非他命殘渣之夾鏈袋二只、酒精燈一具及打火機四個扣案足憑，堪認其 自白屬實。又被告前因施用毒品案件，送觀察、勒戒後認無繼續施用傾向，經臺 灣屏東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，嗣後更於五年內施用毒品，經 原審裁定（八十九年度毒聲字第一八六號）送觀察、勒戒結果，有繼續施用毒品 之傾向，復有各該不起訴處分書、裁定書及臺灣屏東看守所附設勒戒處所九十年 四月十一日屏所金衛字第○九四一號函附之「有無繼續施用毒品傾向證明書」可 按，事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其多次 施用第二級毒品之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之 ，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。其持有毒品之行為，應為施用之高 度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖僅就八十九年二月至同年四月十六日之犯罪 行為起訴，其餘部分未於起訴書中敍及，但該未起訴部分，與起訴部分具有連續 犯之裁判上一罪關係，而檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十 七條規定，其效力及於全部，本院自應就該未起訴部分一併審理，併此敘明。三、原審予以論罪科，固非無見，惟就檢察官移送併案審理部分，未及審理，尚有未 洽，公訴人上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告 前即曾因施用毒品經觀察、勒戒後為不起訴處分，仍不知悛悔，意志不堅，復予 連續施用，且施用毒品流弊所及，危害甚鉅，非可輕縱，惟念事後大致坦承犯行 ，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準（按 被告行為後，刑法第四十一條犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，受 六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯 有困難者，得易科罰金之規定，就所犯之罪法定最重本刑刑度，業經修正為五年 以下有期徒刑，並改列為第四十一條第一項前段，經總統於九十年一月十日公布 ，本件應依同法第二條第一項前段適用裁判時之法律，即應依修正後之第四十一 條第一項前段規定為易科罰金折算標準之諭知）。四、扣案含安非他命殘渣之削尖吸管一支及夾鏈袋二只，其上無法析離之安非他命殘 渣為第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項 前段規定沒收銷燬；酒精燈一具及打火機四個為被告所有，且為供被告吸食安非 他命所用之物，業經被告陳明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收 。至於扣案之吸食器一組部分，依被告及證人尤淑芬一致之供詞，俱謂扣案吸食 器一組為尤淑芬所有，堪予採信，因其非被告所有，爰不予宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條、第五十六條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 王光照
法官 黃壽燕
法官 黃仁松
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂明燕
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十一 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ａ