臺灣臺南地方法院民事判決 101年度訴字第1540號
原 告 楊淑清
訴訟代理人 王百治律師
被 告 楊靜心（原名楊靜女）
楊昆原
楊三益
上 一 人
訴訟代理人 楊學仁
被 告 楊三川
楊五
謝楊美
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，經本院於民國
102年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺南市新市區○○段○○○○地號土地應有部分三一六五分之九七移轉登記予原告。
訴訟費用新臺幣伍仟伍佰壹拾元由被告連帶負擔。 事實及理由
一、被告楊靜心、楊昆原、楊三川、楊五 及謝楊美經合法通知 ，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條 各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告起訴主張：
㈠緣被告楊三益、楊三川、楊五 、謝楊美及訴外人楊三全均 係訴外人楊新朝之子女，原告與被告楊靜心、楊昆原則係訴 外人楊三全之子女；因訴外人楊三全已於民國55年2月14日 死亡，訴外人楊新朝則於97年10月23日死亡，故兩造均為訴 外人楊新朝之法定繼承人。
㈡訴外人楊新朝前於50年間，即已將伊所有之土地均贈與被告 楊三益、楊三川、楊五 及訴外人楊三全，並已就被告楊三 益、楊三川、楊五 受贈部分辦妥所有權移轉登記，但因訴 外人楊三全於55年2月14日死亡，未及辦理所有權移轉登記 ，訴外人楊新朝遂於84年10月4日與原告及被告楊靜心、楊 昆原簽立贈與契約書（下稱系爭贈與契約），將坐落臺南市 新市區○○段0000地號、面積3,165平方公尺之土地（下稱 系爭土地）如附圖即系爭贈與契約附件編號B部分所示面積 0.0097公頃（即97平方公尺）之土地贈與原告，及將附圖編 號H部分所示面積0.1300公頃、附圖編號J部分所示面積0.02 06公頃、附圖編號K部分所示面積0.0114公頃、附圖編號L部 分所示面積0.0116公頃、附圖編號M部分所示面積0.0118公 頃之土地均贈與被告楊靜心、楊昆原2人共有，應有部分各
為二分之一。而系爭贈與契約第3條雖約定：「本契約雙方 願偕同至法院辦理公證。」，但當事人約定其契約須用一定 方式者，若僅係以保全契約之證據為目的，該方式即非契約 成立之要件，無民法第166條有關該方式未完成前，推定其 契約不成立之規定之適用；是原告與訴外人楊新朝等人固尚 未就系爭贈與契約辦理公證，僅曾填妥公證書，但其等間原 未約定系爭贈與契約須經公證始成立，衡之常情，上開有關 願偕同辦理公證之約定，自係以保全證據為目的，非屬契約 成立或生效之要件，尚無適用民法第166條規定之餘地，縱 未辦理公證，系爭贈與契約應仍已有效成立。
㈢又因系爭土地為旱地，依89年1月26日修正公布前之農業發 展條例第30條前段規定，不得分割或移轉為共有，尚無法辦 理前述分割登記，故原告與訴外人楊新朝等人乃另於系爭贈 與契約第2條約明：「本件贈與之土地為旱地，雙方同意俟 地目變更得為分割時，始辦理所有權移轉登記。」，而迄未 就原告受贈部分辦理移轉登記。然依最高法院40年度臺上字 第1496號、96年度臺上字第319號等判決意旨，88年4月21日 修正公布前之民法第407條雖規定以非經登記不得移轉之財 產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力；但贈與 契約之成立，以當事人以自己之財產，為無償給與他方之意 思表示，經他方允受為成立要件，不因贈與標的之為動產或 不動產而有異，僅以動產為贈與標的者，其成立要件具備時 ，即生效力，以不動產為贈與標的者，除成立要件具備外， 尚須登記始生效力，故修正前民法第407條關於登記之規定 ，屬於不動產贈與之特別生效要件而非成立要件，贈與契約 若具備上開成立要件，除一般生效要件尚有欠缺外，贈與人 應即受該契約之拘束，就贈與之不動產負補正移轉登記之義 務，受贈人自有請求為移轉登記之權利，故本件原告受贈部 分縱尚未辦理登記，亦無礙於原告請求贈與人楊新朝辦理移 轉登記之權利。且自前述約定內容與89年1月26日修正公布 前之農業發展條例規定相互以觀，亦足見原告與訴外人楊新 朝等人係礙於締約時耕地不得分割或移轉為共有之規定，始 約定待系爭土地地目變更，得辦理分割或移轉為共有時，原 告始得請求辦理所有權移轉登記；蓋土地政策因時變遷，當 事人於締約之際無從知悉日後土地政策之走向，故究其真意 ，應只須待系爭土地分割或移轉為共有之限制消滅後，原告 即得請求贈與人辦理所有權移轉登記。嗣因農業發展條例於 89年1月26日修正公布時，已不再禁止耕地之分割及移轉共 有，且於同日修正公布之土地法亦已刪除第30條有關承受私 有農地所有權之移轉之人以能自耕者為限，並不得移轉為共
有之規定，堪認原告自斯時起應已可請求訴外人楊新朝履行 系爭贈與契約而辦理原告受贈部分之所有權移轉登記。 ㈣復因89年1月26日修正公布後之農業發展條例第16條仍限制 除有該條第l項所列各款情形外，每宗耕地分割後每人所有 面積未達0.25公頃（即2500平方公尺）者，不得分割，避免 耕地分割過於零散，影響農業經營，嗣後雖曾再修正放寬分 割要件，但仍維持0.25公頃之耕地分割面積限制；而原告受 贈土地面積僅97平方公尺，依上開規定，自仍不得就系爭土 地辦理分割及移轉登記。惟依最高法院55年臺上字第3267號 判例意旨，共有人如未得全體共有人同意，即將共有物之一 部讓與他人，對他共有人固不生效力，則締約之共有人若無 法使受讓人就該一部取得單獨所有權，受讓人除要求追償定 金或損害賠償外，亦得請求使其取得按該一部計算之應有部 分，與他共有人繼續共有之關係；則原告於尚未取得如附圖 編號B部分所示之特定土地前，應仍得請求訴外人楊新朝移 轉按該特定部分土地面積比例計算之應有部分。準此，依原 告受贈之土地面積換算，原告就系爭土地得請求移轉之應有 部分為3,165分之97。而訴外人楊新朝雖於97年10月23日死 亡，然因兩造均為訴外人楊新朝之法定繼承人，被告自均已 繼承系爭贈與契約之債務，依約當仍負有將系爭土地應有部 分3,165分之97（下稱系爭應有部分）移轉登記予原告之義 務。為此，爰依繼承、贈與之法律關係，請求被告將系爭應 有部分移轉登記予原告。
㈤另原告前於99年間，固曾與楊靜心、楊昆原共同以被告楊三 益、楊三川、楊五 及謝楊美為被告而提起訴訟，其中原告 係依系爭贈與契約請求被告楊三益、楊三川、楊五 及謝楊 美移轉系爭應有部分，楊靜心、楊昆原則各依系爭贈與契約 請求被告楊三益、楊三川、楊五 及謝楊美移轉系爭土地應 有部分各3,165分之927（下合稱系爭前案）；嗣經鈞院以99 年度重訴字第22號判決原告與楊靜心、楊昆原敗訴後，因原 告未提起上訴，該部分已確定在案。惟上開判決之當事人為 原告與被告楊三益、楊三川、楊五 、謝楊美，訴之聲明則 為「被告楊三益、楊三川、楊五 、謝楊美應將系爭應有部 分移轉登記予原告」，與原告併以楊靜心、楊昆原為被告所 提起之本件訴訟之「當事人」及「應受判決事項之聲明」均 不相同，不得謂為同一之訴，自不受系爭前案確定判決之拘 束；況系爭前案未以楊靜心、楊昆原為被告，亦有當事人不 適格之問題，原告再行起訴請求，應屬合法。至楊靜心、楊 昆原就系爭前案提起上訴部分，經臺灣高等法院臺南分院審 理後，係以100年度重上字第67號判決廢棄系爭前案一審駁
回伊等請求之判決，而改判楊靜心、楊昆原勝訴，亦可見原 告本件請求確有理由。
㈥對被告抗辯之陳述：
⒈被告楊三益雖辯稱除系爭贈與契約外，訴外人楊新朝另曾多 次與被告楊昆原、被告楊三益之訴訟代理人楊學仁訂立贈與 契約或撤銷贈與契約，且均辦理公證，足認系爭贈與契約亦 應辦理公證，始屬成立云云；然縱訴外人楊新朝與他人簽立 之其餘契約均辦畢公證程序，亦僅能認定該等契約已完成保 全證據之程序，尚不能因此反推系爭贈與契約亦須經公證方 成立或生效，被告楊三益所辯顯不可採。
⒉被告楊三益固又辯稱訴外人楊新朝曾撤銷系爭贈與契約，或 與原告合意解除系爭贈與契約云云，然原告否認之，自應由 被告楊三益舉證以實其說；參酌系爭贈與契約亦查無辦理公 證撤銷之記錄，被告空言為上開辯解，亦無足採。至訴外人 楊新朝於系爭贈與契約成立後，雖曾與被告楊昆原重新訂立 贈與契約又加以撤銷，惟此等情形與原告並不相關。 ⒊系爭贈與契約係約定將一定之比例之土地贈與原告，原告請 求辦理系爭應有部分之移轉登記，而非請求分割系爭土地， 符合前引最高法院判例意旨，亦無違系爭贈與契約第2條之 約定內容或現行農業發展條例第16條第1項有關耕地分割之 限制規定，更合於系爭贈與契約約定之真意；被告辯稱系爭 贈與契約約定「地目變更得為分割」之停止條件尚未成就， 原告不得請求移轉系爭應有部分云云，亦屬無由。 ㈦並聲明：求為判決如主文第1項所示。
三、被告楊靜心、楊三川、楊五 及謝楊美均未曾於言詞辯論期 日到場，亦未曾提出書狀作任何聲明或陳述；被告楊昆原曾 具狀表示同意原告之請求；被告楊三益則以下列情詞資為抗 辯：
㈠依民事訴訟法第400條第1項規定及最高法院18年上字第945 號、19年上字第263號判例意旨，當事人對於曾經確定判決 之訴訟標的更行起訴，即欠缺訴訟要件，應認其訴為不合法 而予駁回；本件原告前於99年1月4日與楊靜心、楊昆原共同 提起系爭前案訴訟，其起訴事實或訴訟標的法律關係與原告 本件主張相同，均為系爭贈與契約及繼承之法律關係，而系 爭前案嗣經鈞院以99年度重訴字第22號判決原告敗訴，並因 原告未上訴已告確定，原告以經確定判決之訴訟標的重行起 訴，自難認合法。原告雖以系爭前案之當事人及訴之聲明與 本件不同，而主張本件並無一事不再理原則之適用，然細究 系爭前案判決之當事人及訴之聲明與本件形式上雖有不同， 但依最高法院99年度臺抗字第549號裁定意旨，起訴時漏列
被告，應屬得補正之事項，此觀系爭前案另2名原告楊靜心 、楊昆原提起上訴後，於第二審程序中曾再分別補正追加被 告即明；況原告於系爭前案雖未列楊靜心、楊昆原為被告， 形式上之當事人與本件有所不同，惟因關於繼承所得之財產 涉訟，屬固有必要共同訴訟，是探求當事人真意，應認原告 於系爭前案亦有一併將楊靜心、楊昆原起訴作為被告之意， 即楊靜心、楊昆原2人於系爭前案中同時兼具有原、被告之 雙重身分，則本件與系爭前案之當事人、訴之聲明及訴訟標 的法律關係實際上均屬相同，自屬同一事件，原告主張本件 與系爭前案非屬同一事件云云，要非可取，其再行起訴即難 謂適法。
㈡又依民法第98條及第166條規定，當事人約定其契約須用一 定方式者，倘當事人間究係約定以該方式之踐行為特別成立 要件，或單純專為保全證據之用，處於意思不明之狀態時， 依法即應推定在該方式未完成前，契約不成立。次觀公證法 第2條、第70條、第71條、第100條、第101條等規定可知， 公證法有關「公證」與「認證」之意義、法律效果截然不同 ，前者係就各款法律行為作成公證，後者則係單純「認證」 私文書之真正；而原告與訴外人楊新朝等人簽立系爭贈與契 約後，曾填妥公證書，其中於「公證之本旨及依據法條」乙 欄載明：「後附之契約書經到場人陳明當事人意思表示一致 ，並提出身分證明文件證明其為本人，請予公證等情，爰依 公證法第4條及第19條規定做成公證書」等語，對照當時之 公證法第19條規定之意旨，顯見系爭贈與契約之當事人確有 以辦理公證作為契約成立要件之意，絕非單純保全證據，否 則原告與訴外人楊新朝等人僅須聲請認證即可。參諸訴外人 楊新朝於簽立系爭贈與契約後，自84年10月16日起至90年1 月4日止，復多次與楊學仁或被告楊昆原等人重新簽訂贈與 契約、撤銷贈與契約，均曾辦理公證，唯獨就系爭贈與契約 填妥公證書後，不僅未踐行公證程序，嗣後重新簽訂贈與契 約時，亦未就系爭贈與契約辦理公證撤銷，顯見訴外人楊新 朝係認系爭贈與契約尚未成立，始未予撤銷，並逕行簽立其 他贈與契約，益徵辦理公證應為系爭贈與契約之成立要件， 較符合當事人之真意。故原告與訴外人楊新朝等人共同簽立 系爭贈與契約後，既未曾依系爭贈與契約第3條約定至法院 辦理公證，應認系爭贈與契約尚未成立。
㈢再民法第408條、第416條第1項及第419條第1項等規定，乃 在規範贈與人得以單方意思表示撤銷贈與行為之情形，則依 立法體例解釋，如未牴觸民法有關「贈與」之特別規定時， 並不排除債編通則規定之適用，故未經公證之贈與契約，倘
贈與人確有撤銷贈與之意思表示，或贈與人與受贈人間已有 解除贈與契約之合意時，不論明示或默示，均應認為贈與契 約已失其效力。本件訴外人楊新朝於84年10月4日與原告等 人簽立系爭贈與契約後，除未辦理公證外，於84年10月16日 即再與被告楊昆原重訂贈與契約並辦理公證，嗣後又撤銷該 贈與契約，並重行簽訂其他贈與契約，前後反覆為之，應可 認定訴外人楊新朝確曾撤銷系爭贈與契約，或原告與訴外人 楊新朝間已有解除系爭贈與契約之合意。
㈣另修正前農業發展條例第30條前段規定每宗耕地不得分割或 移轉為共有，其立法理由乃為擴大農業經營規模，防止農地 細分，嗣該條例於89年1月26日修正公布後，雖不再禁止耕 地分割及移轉共有，但仍於同條例第16條規範耕地分割面積 之限制，故解釋上僅能認為上開法規就耕地之共有乙節已無 限制，至耕地之分割自仍受前述面積之限制；而系爭贈與契 約第2條係約定須俟系爭土地地目變更得為分割時，始能分 割予受贈人，以單獨取得所有權，是縱認系爭贈與契約已成 立生效，惟系爭土地之地目現既未變更，仍為旱地，於現行 法令下無從分割出面積97平方公尺之土地以辦理移轉登記， 系爭贈與契約約定之條件即尚未成就，被告楊三益等人縱繼 承訴外人楊新朝所遺之債務，亦仍不負履行系爭贈與契約之 義務。
㈤至系爭前案二審判決雖曾以系爭贈與契約已成立生效，且受 贈人得請求移轉合於受贈面積比例計算之應有部分為由，而 改判上訴人即該案原告楊靜心、楊昆原勝訴，但該判決實有 諸多違誤之處，被上訴人即被告楊三益已提起上訴，現仍由 最高法院審理中。
㈥並聲明：請求駁回原告之訴。
四、下列事項為原告及被告楊三益所不爭執，被告楊靜心、楊昆 原、楊三川、楊五 及謝楊美則於相當時期受合法之通知， 仍未於言詞辯論期日到場就該等事實為爭執，亦未提出書狀 作任何有利於己之聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第3項 前段準用同條第1項之規定，應視同自認；且下列事項復據 原告提出系爭土地之登記第二類謄本、系爭贈與契約書影本 等文件為證（調解卷即本院101年度新調字第112號卷第12至 17頁），並有本院民事紀錄科查詢表在卷可稽（本院卷第24 至26頁），及經本院調取系爭前案卷宗核閱無訛，堪信為真 實：
㈠被告楊三益、楊三川、楊五 、謝楊美及訴外人楊三全均係 訴外人楊新朝之子女，原告與被告楊靜心、楊昆原則係訴外 人楊三全之子女。
㈡訴外人楊三全於55年2月14日死亡，訴外人楊新朝則於97年 10月23日死亡，兩造均為訴外人楊新朝之法定繼承人。 ㈢訴外人楊新朝與原告於84年10月4日成立系爭贈與契約，約 定將系爭土地之97平方公尺贈與原告，但因系爭土地為旱地 ，故系爭贈與契約另約定須俟地目變更得為分割時，始辦理 所有權移轉登記，而迄未依系爭贈與契約辦理移轉登記。 ㈣原告前曾與被告楊靜心、楊昆原為共同原告，以被告楊三益 、楊三川、楊五 、謝楊美為被告，起訴請求被告楊三益、 楊三川、楊五 、謝楊美應將系爭應有部分移轉登記予原告 ，經本院以99年度重訴字第22號判決原告敗訴後，因原告未 提起上訴而確定在案。
五、原告主張其曾與訴外人楊新朝成立系爭贈與契約，由訴外人 楊新朝將系爭土地97平方公尺贈與原告，嗣訴外人楊新朝已 死亡，原告自得請求被告即伊之繼承人履行系爭贈與契約， 僅因系爭土地為耕地，依現有法令原告尚不能請求就其中97 平方公尺土地辦理分割及移轉登記，故請求被告移轉系爭應 有部分等情，均為被告楊三益所否認，並以前揭情詞置辯； 被告楊昆原則具狀表示同意原告之請求（本院卷第29頁）， 被告楊靜心、楊三益、楊三川、楊五 、謝楊美均未為任何 聲明或陳述。因本件原告係請求移轉兩造公同共有之系爭土 地之應有部分，被告楊三益所為抗辯亦與其他被告有關，是 本件應審究者，厥為：㈠本件訴訟之訴訟標的是否為前案確 定判決效力所及？㈡原告依據贈與、繼承之法律關係，請求 被告移轉系爭應有部分，有無理由？經查：
㈠系爭前案關於原告部分之判決，因當事人適格有欠缺，對兩 造均無效力，原告再提起本件訴訟應屬適法：
⒈按原告起訴違背民事訴訟法第31條之1第2項、第253條、第 263條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者 ，法院應以裁定駁回之；又除別有規定外，確定之終局判決 就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第249條第1項 第7款、第400條第1項固有明文。惟按上訴人依系爭土地買 賣契約及繼承之法律關係，起訴請求被上訴人將系爭土地辦 理繼承登記及所有權移轉登記之判決，係就公同共有之系爭 土地為訴訟，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體 一同被訴，始為適法（最高法院99年度臺上字第610號判決 意旨參照）；而訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定 者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無 欠缺，如未以該共同訴訟人之全體一同起訴或被訴，而法院 誤為適格之當事人，對之就訴訟標的為實體之裁判，該裁判 縱經確定，對於應參與訴訟之共同訴訟人全體均無若何效力
可言（最高法院67年臺抗字第480號判例意旨參照）。 ⒉查本件原告前於99年間曾與楊靜心、楊昆原共同為原告，以 被告楊三益、楊三川、楊五 及謝楊美為被告，而提起系爭 前案訴訟，其中原告係請求被告楊三益、楊三川、楊五 及 謝楊美移轉系爭應有部分，楊靜心、楊昆原則各請求被告楊 三益、楊三川、楊五 及謝楊美移轉系爭土地應有部分各3, 165分之927，嗣經本院以99年度重訴字第22號判決駁回原告 與楊靜心、楊昆原之上開請求後，原告並未提起上訴，故原 告請求被告楊三益、楊三川、楊五 及謝楊美移轉系爭應有 部分乙案已敗訴確定等情，業經本院調取系爭前案卷宗查明 無誤。然兩造均為訴外人即被繼承人楊新朝之法定繼承人， 系爭土地則為訴外人楊新朝所遺財產之一，現為兩造繼承而 公同共有等情，亦有系爭土地之登記謄本附卷可憑（調解卷 第12至14頁），則原告訴請移轉系爭應有部分，即係就公同 共有之土地為訴訟，乃屬固有必要共同訴訟，應由原告以外 之全體公同共有人即楊靜心、楊昆原、楊三益、楊三川、楊 五 及謝楊美一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺； 而原告於系爭前案中既漏未將公同共有人楊靜心、楊昆原併 列為被告，足見系爭前案之當事人適格已有欠缺，縱本院誤 為已有適格之當事人而為實體之裁判並經確定，依前揭說明 ，系爭前案判決有關原告之部分，對於應參與訴訟之共同訴 訟人全體亦均屬無效，則原告再提起本件訴訟，請求被告即 系爭土地之其他全體公同共有人移轉系爭應有部分，即無訴 訟標的為確定判決之效力所及之問題，應屬合法之起訴，合 先敘明。
⒊被告楊三益雖辯稱原告於系爭前案中係就繼承之法律關係， 與楊靜心、楊昆原共同起訴，應含有以該2人為被告之意， 故前案之當事人適格應無欠缺，前案確定判決應屬有效云云 。惟原告於系爭前案起訴時，僅訴請被告楊三益、楊三川、 楊五 及謝楊美移轉系爭應有部分，並未一併請求楊靜心、 楊昆原移轉系爭應有部分乙節，有原告於前案之起訴狀可資 參照（系爭前案一審卷第6至7頁），原告於系爭前案中亦從 未以訴狀或言詞表明併請求楊靜心、楊昆原移轉系爭應有部 分之意，自無從遽認原告於前案起訴時，有併以楊靜心、楊 昆原為被告之意思；蓋起訴時，應以訴狀表明當事人及法定 代理人等事項，提出於法院為之，僅於言詞辯論時得以言詞 為訴之追加，此觀民事訴訟法第244條第1項第1款、第261條 第1項等規定自明，故提起訴訟之當事人欲以何人為對造當 事人，於訴訟中端以訴狀或言詞辯論時之陳述為準，不容任 意解釋當事人之意思，否則如僅以系爭前案為固有必要共同
訴訟，即可逕行認定原告亦有以其他公同共有人即楊靜心、 楊昆原為被告之意，則民事訴訟有關原告起訴須具備當事人 適格之要件要求即形同不存，被告楊三益辯稱楊靜心、楊昆 原於系爭前案中兼具原告與被告之身分，系爭前案就原告部 分之判決自屬有效云云，即無從憑採。
⒋又縱原告與楊靜心、楊昆原於系爭前案中欲請求被告楊三益 、楊三川、楊五 及謝楊美為移轉登記之立場相同，就原告 與楊靜心、楊昆原各人之請求而言，仍屬其等各自就公同共 有之系爭土地所為之請求，自應各別檢視原告與楊靜心、楊 昆原各人之訴訟部分之當事人適格是否無欠缺；此由楊靜心 、楊昆原於前案一審判決敗訴後，提起第二審上訴時，均須 再各自追加原告或楊昆原、楊靜心為被告，而經臺灣高等法 院臺南分院許可追加乙情，更足徵原告與楊靜心、楊昆原於 前案起訴時，並無以彼此為被告而請求移轉登記之意，始有 在第二審程序追加被告之需要。由此益徵系爭前案判決原告 敗訴部分，因未併以楊靜心、楊昆原為被告，當事人適格有 欠缺，應不具確定判決之效力，原告自得另行提起訴訟，以 適格之當事人為被告再行請求；被告楊三益辯稱系爭前案判 決原告敗訴部分確定有效，原告不得再提起本件訴訟云云， 尚無可採。
㈡系爭贈與契約已成立生效，且無撤銷或解除之情形： ⒈按契約當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完 成前，推定其契約不成立，固為民法第166條所明定；但當 事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為 目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條 不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定 其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契 約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地 （最高法院28年滬上字第110號判例意旨參照）。亦即當事 人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的， 非屬契約成立之要件時，則無適用民法第166條規定之餘地 （最高法院96年度臺上字第319號判決意旨參照）。本件原 告與訴外人楊新朝等人簽立之系爭贈與契約第3條雖約明： 「本契約雙方願偕同至法院辦理公證。」等語，但並未同時 約定須辦理公證後，契約始成立或生效之字句；衡以原告與 訴外人楊新朝等人既知書立書面契約以明定其等間之權利義 務關係，苟原告與訴外人楊新朝等人有以辦理公證作為系爭 贈與契約之特別成立要件之意思，理應於系爭贈與契約中約 明：「本件贈與契約須至法院辦理公證始成立」之意思，而 非僅單純表達契約當事人均有配合辦理公證之意願，足徵原
告與訴外人楊新朝等人約定偕同辦理公證，僅有保全契約證 據之意思，已甚明顯，辦理公證即非系爭贈與契約之成立或 生效要件，自無民法第166條規定之適用。故原告與訴外人 楊新朝等人縱未就系爭贈與契約辦理公證，亦無礙於系爭贈 與契約之成立生效，原告主張系爭贈與契約已成立有效，自 屬有據。
⒉被告楊三益固辯稱公證法有就法律行為或其他私權事實進行 公證，或就私文書進行認證之程序區別，原告與訴外人楊新 朝等人既約定系爭贈與契約須經公證而非認證，應認公證係 系爭贈與契約之特別成立要件；且除系爭贈與契約外，訴外 人楊新朝與其他人簽立之贈與契約或撤銷贈與契約均曾辦理 公證程序完畢，足見系爭贈與契約亦須經公證始成立生效云 云。然公證或認證均屬公證人之專業事項，一般民眾原不易 明確知悉其間之分別，且衡之常情，若契約當事人間未特別 約定以公證作為契約之成立或生效要件者，通常均僅以公證 作為保全契約證據之手段；是原告與訴外人楊新朝等人於簽 立系爭贈與契約時，固曾填妥公證書，然此應僅係其等為進 行公證程序以保全契約證據所預作之準備，尚不能僅以公證 書上請求准予公證之制式記載，即推認原告與訴外人楊新朝 等人有以辦理公證作為系爭贈與契約之成立或生效要件之約 定。又被告楊三益亦未指出訴外人楊新朝簽立之其他贈與契 約有何明白約定須經公證始成立生效之情形，是縱訴外人楊 新朝曾就其他贈與契約辦理公證程序，亦僅能認定訴外人楊 新朝曾完成該等契約之保全證據程序，無從以此反推系爭贈 與契約亦須經公證始成立或生效，被告楊三益上開所辯均無 可採。
⒊第查被告楊三益固又辯稱系爭贈與契約已經訴外人楊新朝撤 銷，或由原告與訴外人楊新朝合意解除云云。按受贈人對贈 與人，有下列情事之一者，贈與人得撤銷其贈與：對於贈 與人或其最近親屬，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明 文者，對於贈與人有扶養義務而不履行者；贈與之撤銷， 應向受贈人以意思表示為之，88年4月21日修正公布前即系 爭贈與契約成立時之民法第416條第1項及第419條第1項均定 有明文，故如訴外人楊新朝於系爭贈與契約成立後有撤銷贈 與之意思，自應依上開規定為之。惟系爭贈與契約業經撤銷 或合意解除乙情，既為原告所否認，被告楊三益亦未提出任 何足資證明訴外人楊新朝曾明示撤銷系爭贈與契約之證據資 料，原無從認定訴外人楊新朝曾撤銷系爭贈與契約，更無須 再行審認是否合於上開撤銷贈與之要件。而被告楊三益雖又 舉訴外人楊新朝於系爭贈與契約簽立後，另與楊學仁或被告
楊昆原等人簽立之贈與契約為據，辯稱訴外人楊新朝應已撤 銷系爭贈與契約云云，但贈與契約為債之一種，本質上具有 相對性，如訴外人楊新朝欲撤銷系爭贈與契約，除應合於前 引民法第416條之規定外，亦應依民法第419條第1項規定， 以意思表示向系爭贈與契約之當事人即原告為之，自不能以 訴外人楊新朝另與他人成立贈與契約之舉，即遽認訴外人楊 新朝曾向原告為撤銷贈與之表示；參諸訴外人楊新朝與原告 以外之人另行簽立贈與契約時，均仍表示須由受贈人將系爭 土地之97平方公尺贈與原告等節，亦有被告楊三益提出之該 等贈與契約書影本存卷可佐（本院卷第73至75頁、第77至79 頁），與系爭贈與契約之約定內容並無牴觸，更無由以此推 認訴外人楊新朝曾撤銷系爭贈與契約。此外，被告楊三益復 未能舉出其他積極證據以證明訴外人楊新朝曾有依上開規定 撤銷系爭贈與契約之意思表示，或原告與訴外人楊新朝曾合 意解除系爭贈與契約，渠空言抗辯系爭贈與契約已經撤銷或 解除，自屬無憑，系爭贈與契約仍屬有效成立。 ⒋末查系爭贈與契約雖於84年10月4日即已簽立，而依88年4月 21日修正公布刪除前之民法第407條規定：以非經登記不得 移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力 ；惟按當事人間對於無償給與不動產之約定，如已互相表示 意思一致，依民法第153條第1項之規定，其契約即為成立， 縱未具備贈與契約特別生效之要件，要難謂其一般契約之效 力亦未發生，債務人自應受此契約之拘束，負有移轉登記使 生贈與效力之義務，此有最高法院針對刪除前民法第407條 規定所為之41年臺上字第175號判例意旨可參。亦即被繼承 人生前固有將其所有財產為贈與之權，第以非經登記不得移 轉之不動產為贈與者，如被繼承人與受贈人成立契約後，尚 未為移轉登記，而被繼承人即已死亡，則被繼承人就該不動 產仍有所有之權利，並負為移轉登記使受贈人取得所有權， 俾贈與發生效力之義務，而被繼承人此項財產上之權利義務 ，於繼承開始時應由繼承人承受（最高法院51年臺上字第26 64號判例意旨參照）；是本件訴外人楊新朝於生前與原告成 立系爭贈與契約後，縱未就原告受贈部分辦理移轉登記，亦 無礙於系爭贈與契約之效力，訴外人楊新朝於生前即負有依 約為移轉登記，使原告取得受贈部分土地之義務，並於訴外 人楊新朝死亡後，由伊之繼承人承受此一義務；則原告基於 繼承、贈與契約之法律關係，請求被告履行系爭贈與契約， 洵屬有理。
㈢原告得請求被告移轉系爭應有部分：
⒈按耕地係指農業用地中依區域計畫法編定之農牧用地，或依
都市計畫法編為農業區、保護區之田、旱地目土地，或依土 地法編定之農業用地，或未依法編定而土地登記簿所記載田 、旱地目之土地；每宗耕地不得分割及移轉為共有，但因出 售與毗鄰耕地自耕地自耕農而與其耕地合併者，得為分割， 因繼承而移轉者，得為共有，共有耕地每人持達5公頃以上 且有分割之必要者，得報經該省（市）主管機關核准分割為 單獨所有，部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分 得為分割，89年1月26日修正公布前即系爭贈與契約成立時 適用之農業發展條例第3條第11款、第30 條分別有明文規定 。查系爭土地之使用分區為「特定農業區」，使用地類別為 「農牧用地」，地目為「旱」，有登記謄本附卷足憑（調解 卷第12頁），原告與訴外人楊新朝並曾以系爭贈與契約第2 條約明：「本件贈與之土地為旱地，雙方同意俟地目變更得 為分割時，始辦理所有權移轉登記。」等語，足見系爭贈與 契約成立時，原告與訴外人楊新朝已知悉其時尚無法辦理系 爭土地之分割登記，而已先就何時可為原告受贈部分辦理移 轉登記乙事進行約定；且自上開規定與系爭贈與契約約定之 文義相互對照以觀，應足認原告與訴外人楊新朝係因系爭土 地屬受農業發展條例規範之耕地，礙於締約當時耕地不得分 割或移轉為共有之規定，始約定待系爭土地地目變更時，得 辦理分割或移轉為共有之際，原告始得請求辦理所有權移轉 登記。
⒉又系爭贈與契約成立後，農業發展條例業於89年1月26日修 正公布，刪除前述禁止耕地分割或移轉為共有之限制，並於 同日刪除土地法第30條有關「私有農地所有權之移轉，其承 受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉 者，得為共有。」之規定，僅於農業發展條例第16條第1項 另規定：除有該項各款所定情形外，每宗耕地分割後每人所 有面積未達0.25公頃（即2,500平方公尺）者，不得分割。 則自上開修正後，耕地已無不能移轉為共有之情形，且原則 上亦得為分割，僅基於避免耕地分割過於零散，影響農業經 營而限制耕地分割之立法原則，仍須受分割後土地面積原則 上須達0.25公頃之限制。而原告依系爭贈與契約受贈之土地 面積僅97平方公尺，雖不足上開分割後耕地面積須達0.25公 頃之限制，不得請求分割移轉上開受贈部分土地，但非無請 求移轉系爭應有部分之權利（詳後述）。
⒊再按共有人將共有物特定之一部讓與他人，固為共有物之處 分，其讓與非得共有人全體之同意，對於其他共有人不生效 力；然受讓人得對於締約之共有人，依據債權法則而請求使 其就該一部取得單獨所有權，對於不履行之締約人除要求追
償定金或損害賠償外，亦得請求使其取得按該一部計算之應 有部分，與他共有人繼續共有之關係（最高法院55年臺上字 第3267號判例意旨參照）。本件依系爭贈與契約，訴外人楊 新朝贈與原告者為附圖編號B部分所示之土地，屬系爭土地 上特定部分之贈與，原非應有部分之贈與；且因原告與訴外 人楊新朝簽立系爭贈與契約時，系爭土地為訴外人楊新朝單 獨所有，自無上開所述共有人不得任意處分系爭土地特定部 分之情形，僅受限於法令有關耕地分割或共有之限制，於當 時無法辦理移轉登記。而系爭贈與契約雖非個別共有人單獨 讓與共有物一部之情形，然如訴外人楊新朝或伊之繼承人礙 於法令規定，無法使原告即受贈人就特定部分土地取得單獨 所有權時，衡諸前開判例意旨並採取相同原則，即應由原告 取得按該部分土地面積計算之應有部分，而與繼承系爭土地 之其他繼承人成立共有關係，始屬公平。原告主張農業發展 條例有關耕地不得分割或移轉之限制已修正，其雖因受贈土 地面積仍不足耕地分割面積之限制，但得請求移轉合於受贈 部分面積之應有部分等語，自非無據。
⒋被告楊三益雖辯稱依系爭贈與契約第2條之約定，系爭土地 之地目既尚未變更，原告就受贈部分無從辦理分割登記，則 系爭贈與契約約定之條件即尚未成就，原告無從請求移轉登