臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上字第一五五號 Ｋ
上 訴 人 互信設計工程顧問股份有限公司
法定代理人 甲 ○ ○
法定代理人 乙 ○ ○
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年四月六日臺灣嘉義地方法
院八十九年度訴字第七五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡請求判決被上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： 查被上訴人以上訴人應負違約責任而請求損害賠償，但查本件是否可歸責於上訴 人之事由，致被上訴人無法取得使用執照，據嘉義縣政府之函示未能核發執照係 因：申請書承造人及技師未簽名。未申報開工及呈報勘驗，建築配置與原 核准圖說不合，按兩造之合約精神，上訴人是設計及督導，而實際施工是營造商 ，上訴人之設計必須經被上訴人同意報請主管機關嘉義縣政府之核准，經被上訴 人將核准之施工圖與營造商即哲國營造有限公司（以下簡稱哲國公司）簽訂營造 合約開始施工，營造公司建築時自應依建築法及建築術成規辦理，申請書承造人 及技師簽名依申請書之規定應由承造人填載及技師簽名申報，上訴人之監造與申 報業務無關，而申報開工及勘驗，依建築法第十二條、第五十四條、營造管理規 則第二十七條規定為承造人疏忽，而無法領取使用執照，其為營造人之原因怎可 轉嫁上訴人之責任，至於配置與原核准不合，是應被上訴人之要求配合景觀所致 ，雙方已開會協商同意變更，故嘉義縣政府駁回並非上訴人變更設計不准，而係 未申報開工所致，原審以可歸責於上訴人之事由而判令賠償，顯有錯誤。三、證據：援用原審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）本件兩造主要之爭點：在於被上訴人委託上訴人辦理興建五棟十戶小木屋工程 未能取得使用執照，致系爭小木屋無法如期營業，被上訴人受有損害，是否可 歸責於上訴人？原判決就此項爭點，依據調查證據之結果認定： ㈠依據兩造所訂系爭工程之委任契約約定：被上訴人將系爭工程委由上訴人規劃 設計及監工等，其中第一條第三項約定：繪製設計圖樣及編訂施工說明書，第 五項約定：代辨建築執照之申請，並協助申請取得使用執照，第七項約定：審 核承包商提出施工計劃書及督導承包商按照圖說施工；第五條約定：工程開工 後，監造單位應履行工程之一切監造事宜等語，此為上訴人所不爭。因之，被 上訴人主張上訴人依約負責設計系爭工程配置圖，並負責承包商工程之監造及
於系爭工程完工後協助申請取得使用執照之義務，自屬有據。 ㈡按建築工程完工後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，建築法第 七十條之一定有明文。惟依建築法相關之規定，當事人雙方非不得約定由建造 人統籌申請建照之事務，而以起造人、承造人及監造人名義向主管機關提出申 請。被上訴人主張：上訴人負有協助取得使用執照之義務等語，依兩造上開約 定，自屬有據，且該約定與建築法之規定並不相違。 ㈢被上訴人與哲國公司關於系爭工程之契約二十二條並無：承造人應向起造人及 主管機關申報開工之約定，有該契約書影本一份在卷可憑。縱有該約定，依契 約相對性之原則，效力僅及被上訴人與哲國公司，與上訴人無涉。上訴人依其 與被上訴人之約定，仍負有上開代辨建築執照之申請並協助申請取得使用執照 、審核承包商提出施工計劃書及督導承包商按照圖說施工等義務，而為順利履 行此類義務，其為達成此類義務所需施作及申辨等事項，自亦包括在內。因此 系爭工程無法取得使用執照所欠缺之事項，包括：①申請書承造人及技師未簽 字，②未申報開工及呈報勘驗，③建築配置與原核准圖說不合等語，上訴人身 為監造人，自應由上訴人負責。上訴人辯稱：申請書應由承造人自行申報，故 承造人及技師未簽名，承造人應自負其責任；申報開工及勘驗依上訴人與哲國 公司之約定及建築法之規定，承造人應向起造人及主管機關申報開工，監造單 位並不負責申報開工及勘驗云云，尚非可採。
㈣又關於③建築配置與原核准圖說不合部分，上訴人並不爭執，其所辯：被上訴 人設計木屋之現場配置因景觀大樹影響，經兩造開會決議變更設計由被上訴人 提出土地同意證明書，即向嘉義縣政府變更設計，使現場景觀與設計相符，但 嘉義縣政府以本案因未申報開工及勘驗，而被駁回，故上訴人應被上訴人之要 求已重新申請建築配置以便與核准相互吻合，但被駁回並非上訴人變更設計不 准，故上訴人監造並無疏失等語云云，惟建築法第七十條第一項規定：「建築 工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市 ）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構 造，室內隔間及建築物設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照。不相符者， 一次通知其修改後，再報請查驗。」，足見建築配置需與設計圖樣相符，主管 機關始能發予使用執照，上訴人辯稱：被駁回並非上訴人變更設計不准，其監 造並無疏失等語，無法採信。上訴人對於系爭工程因建築配置與原核准圖說不 合，致無法取得使用執照，依兩造合約之約定，具有可歸責之事由。（二）上訴人對系爭工程未能取得使用執照，既有可歸責之事由，按建築物非經領得 使用執照，不准接水、接電，或申請營業登記及使用，建築法第七十三條前段 定有明文，被上訴人主張其因上訴人之過失無法取得使用執照順利營業，受有 損害，請求賠償，應屬有據。依兩造契約書第二條第六項及第七項之約定：因 歸責於上訴人之事由，致本約無法進行時或須重新辦理者，被上訴人得不付給 上訴人已完成工作之酬金，並追索已付部份之酬金。上訴人因未盡專業職責致 設計或監造疏失，而造成被上訴人之損失計一百十二萬九千五十六元，應負損 害賠償之責。並就被上訴人請求之金額是否有理，逐項予以說明其得心證之理 由，剖述甚詳。
（三）查被上訴人國民賓館共有房間八十九間（內含蜜月小木屋十間），自八十八年 七月至八十九年七月共十三個月份，全部房間每月平均住宿率為１９．０１％ ，有原審呈案原證八號旅客進住間數統計表十三張及後附表一可證。其中三人 小木屋自八十八年七月至十二月份，因八十八年九月二十一日全省大地震之影 響，每月平均住宿率尚為２８％，八十九年一月至八十九年七月份，則提升至 ３９％，十三個月之平均住宿率則為３４．４％，均有原審呈案原證七號旅客 間數統計表二張及後附表二可證。由此可知，小木屋之實際住宿率為３４．５ ％，被上訴人起訴時僅以二成計算（見起訴狀三之㈡），僅及實際之六成而已 ，計算應屬十分保守。
（四）又本件系爭小木屋其等級即為原有之「蜜月木屋」相同之等級（定價假日三千 元），但新建者設備及裝潢較新，較容易為旅客所接受，將來加入營運後住宿 率勢必高於現時「蜜月木屋」。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提附表二張、照片二張、會議記錄影本一份 等為證。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於八十五年三月十六日訂立委任契約，將被上訴人 管有坐落嘉義縣大埔鄉○○段一四五五之五九三號、一四五五之七九號土地內興 建五棟十戶小木屋工程（下稱系爭工程），委由上訴人規劃、設計及監造等，系 爭工程於八十七年二月間發包給訴外人哲國公司承作，工作天為七十天，工程遲 至八十七年七月間始告完工，但一直無法提出使用執照之申請；嗣於八十八年一 月二十日接獲嘉義縣政府函：應補正①申請書承造人及技師未簽字，②未申報開 工及呈報勘驗，③建築配置與原核准圖說不合等語；而該建築配置之第一戶與第 二戶之距離與設計圖有不符，上訴人接該函後亦答應辦理設計變更，惟其後竟致 建照過期，無法申請使用執照，致被上訴人受有損害。為此，爰依契約關係，求 為命上訴人應給付被上訴人新台幣一百三十一萬五千六百三十三元，及自八十九 年九月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決等語。二、上訴人則以：申請書應由承造人自行申報，承造人及技師未簽名，承造人應自負 其責任；而就申報開工及勘驗乙節，依被上訴人與哲國公司之約定及建築法之規 定，承造人應向起造人及主管機關申報開工，監造單位並不負責申報開工及勘驗 ；再就被上訴人設計木屋之現場配置，因受景觀大樹影響，經兩造開會決議變更 設計由被上訴人提出土地同意證明書，即向嘉義縣政府申請變更設計，俾使現場 景觀與設計相符，惟嘉義縣政府以本案因未申報開工及勘驗而駁回之，是上訴人 乃應被上訴人之要求重新申請建築配置以便與核准相互吻合，至聲請案遭嘉義縣 政府駁回並非上訴人變更設計不准之故，上訴人之監造並無疏失等語，資為抗辯 。
三、被上訴人主張：兩造於八十五年三月十六日訂立委任契約，將被上訴人管有坐落 嘉義縣大埔鄉○○段一四五五之五九三號、一四五五之七九號土地內興建五棟十 戶小木屋工程，委由上訴人規劃、設計及監造等，系爭工程於八十七年二月間發 包給訴外人哲國公司承作，工作天為七十天，工程遲至八十七年七月間始告完工 ，但一直無法提出使用執照之申請；嗣於八十八年一月二十日接獲嘉義縣政府函
：應補正①申請書承造人及技師未簽字，②未申報開工及呈報勘驗，③建築配置 與原核准圖說不合等語；而該建築配置之第一戶與第二戶之距離與設計圖有不符 ，上訴人接該函後亦答應辦理設計變更，惟其後竟致建照過期，無法申請使用執 照之事實，業據其提出委任契約書、嘉義縣政府八十八年一月二十日八八嘉建局 管字第三０六一號函、上訴人公司函、被上訴人會議紀錄各一份為證（參見原審 卷第十頁至第十六頁），並為上訴人所不爭執，且上訴人行文被上訴人之八十八 年七月一日函文（參見原審卷第八九頁），亦自承系爭工程上之土地因原施工單 位哲國營造未辦理開工及查驗手續，以致該建照過期而無法順利申請變更設計及 使用執照手續等語，堪信被上訴人此部分主張屬實。四、被上訴人復主張：因可歸責於上訴人之事由，致無法取得使用執照，其受有損害 等情，上訴人則以上開情詞置辯，故本件兩造主要之爭執在於上開嘉義縣府函請 被上訴人補正之①②③事項及系爭工程未能取得使用執照，致系爭小木屋無法如 期營業，被上訴人受有損害，是否可歸責於上訴人，經查：（一）按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方理事務，他方允為處理之契約。受 任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意。其 受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。民法第五百二十八條、第五百三十 五條分別定有明文。查兩造於八十五年三月十六日簽訂之委任契約書第一條約 定：甲方（即被上訴人）委任乙方（即上訴人）處理繪製設計圖樣及編訂施工 說明書、代辦建築執照之申請並協助申請取得使用執照、審核承包廠商提出之 施工計畫書及督導承包商按照圖說施工、審核承包商提出施工計劃書及督導承 包商按照圖說施工；又系爭契約第五條亦約定：工程開工後，監造單位應履行 工程之一切監造事宜等語，此為被上訴人所不爭。則依上開條文規定及兩造委 任契約內容觀之，兩造間即有委任關係存在，被上訴人據此主張上訴人依約負 責設計系爭工程配置圖，並負責承包商工程之監造及於系爭工程完工後協助申 請取得使用執照之義務，尚屬有據。
（二）次按建築法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人；起造人為政府機 關公營事業機關、團體或法人者由其負責人申請之，並由負責人負本法規定之 義務與責任。建築法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造商 為限。起造人自領得建築執照或雜項執照之日起，應於六個月開工；並應於開 工前會同承造人及監造人將開工日期連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造 人之施工計劃書申請該管主管建築機關備查。又營造工程記載應載明起造人名 稱、地址、開工及預定竣工日期，建築法第十二條第一項前段、第二項、第十 四條、第五十四條，營造業管理規則第二十七條分別定有明文。惟上開何者為 起造人、何者為承造人、何時開工等規定不過為建築法（行政法）上之規範， 俾主管機關有明確之審核標準，當事人雙方於私法上約定由一方以他方名義履 行他方所負公法上之義務，苟未違背公序良俗與強制規定，其約定自屬有效， 例如買賣不動產，約定增值稅由買方負擔，而以賣方名義繳納即屬適例。況查 ，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，建築法第 七十條固定有明文，惟依前開說明，及參照該條文之立法精神，其真意應為加 重課予起造人、承造人及監造人於建築工程完竣後之申請使用執照義務，尚非
須限由特定人（如起造人）聲請始得為之；且查，依一般申辦建築執照相關手 續慣例，所謂由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，僅不過申請書須有 三方之簽章，至於由何人遞件，則在所不論。是以，本件當事人雙方非不得約 定由監造人統籌該等事項，而以起造人、承造人及監造人名義向主管機關提出 申請。被上訴人主張被上訴人負有協助取得使用執照之義務等語，依兩造上開 約定，自屬有據，且該約定與建築法之規定並不相違。（三）上訴人固抗辯，被上訴人無法取得使用執照之主因為申請書上無填載承造人及 技師及缺其簽名，乃為承造人哲國公司疏忽，而無法領取使用執照。至於配置 與原核准不合，是應被上訴人之要求配合景觀所致，雙方已開會協商同意變更 ，故嘉義縣政府駁回並非上訴人變更設計不准，而係未申報開工所致，原審以 可歸責於上訴人之事由而判令賠償，顯有錯誤云云。惟查： ㈠被上訴人與承造人哲國公司關於系爭工程之契約第二十二條並無：承造人應向 起造人及主管機關申報開工之約定，有該契約書影本在卷可憑，縱有該約定， 一契約相對性之原則，效力僅及於被上訴人與哲國公司間，與上訴人無涉。且 如上開所述，上訴人依其與被上訴人之約定，負有上開代辦建築執照之申請並 協助申請取得使用執照、審核承包商提出施工計劃書及督導承包商按照圖說施 工等義務，而為順利履行此類義務，其為達成此類義務所需施作及申辦等事項 ，自亦包括在內。因此上訴人身為監造人，就系爭工程無法取得使用執造所欠 缺之事項，包括①申請書承造人及技師未簽字（名）、②未申報開工及呈報勘 驗、③建築配置與原核准圖說不合等項，自應由上訴人負責。 ㈡再查，系爭工程無法取得使用執照所欠缺之原因，依嘉義縣政府建設局八十八 年一月二十八日八八嘉建局管字第三０六一號函說明二，應予補正之項目為： ①申請書承造人及技師未簽字（名）、②未申報開工及呈報勘驗、③建築配置 與原核准圖說不合等項。而上開第①項僅須承造人及技師再補簽名即可，第② 項依上開函之意旨，只要再予補報即可，從而，上開二項僅須再以書面補報即 可，至於第③項建築配置與原核准圖說不符部分，則涉及變更設計，此有上訴 人公司八十八年二月八日互社第八八０二０八號函之說明：「．．．第三項本 公司正辦理變更設計中．．．」等語足憑（參見原審卷第一四頁）；再參以被 上訴人提出之八十八年十月二十八日之「本場五棟十戶申請使用執照催辦手續 協調」會議記錄（參見原審卷第一五、一六頁，承造人哲國公司陳稱：「本公 司均配合設計公司（即上訴人），凡設計公司要資料，均立即將資料寄給設計 公司，可是該公司承辦人一直在換，有些資料重覆寄給設計公司。」上訴人公 司雖稱：「依相關法令規定，使用執照申請應由施工單位申請。」惟查相關建 築法規並未規定有關申報開工者限定由起造人或承造人或監造人申請，上開（ 二）所述之建築法規相關規定，係為行政上管理之便，要求於建築時課予申報 開工事實之責，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，至於 由何人申請，則未加以強行規定，且依兩造間之委任契約第一條第五項、第五 條之約定及民法第五百三十五條之規定，上訴人既領有監造費（參見系爭合約 書第二條第三項，原審卷第十頁），為有償之受任人，即應負善良管理人之注 意義務，從而，依經驗法則，於此情形下，上訴人於承造人未予注意疏於申報
時，即應按照施工時程辦理建築法規相關應行辦理之手續，否則即有違其受任 人之注意義務，故依系爭合約書第二條第六項之約定，被上訴人自得向上訴人 請求損害賠償。
㈢至上訴人另辯稱，上訴人設計木屋之現場配置因景觀大樹影響，經兩造開會決 議變更設計，由被上訴人提出土地同意證明書，即向嘉義縣政府變更設計，使 現場景觀與設計相符，但嘉義縣政府以本案因未申報開工及勘驗，而被駁回， 故上訴人應被上訴人之要求已重新申請建築配置以便與核准相互吻合，但被駁 回並非被上訴人變更設計不准，故上訴人監造並無疏失云云。惟建築法第七十 條第一項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用 執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派 員查驗完竣。其主要構造，室內隔間及建築物設備等與計設圖樣相符者，發給 使用執照。不相符者，一次通知其修收後，再報請查驗。但供公眾使用建築物 之查驗期限，得展延為二十日。」足見建築配置需與設計圖樣相符，主管機關 始能發予使用執照，上訴人辯稱被駁回並非上訴人變更設計不准，其監造並無 疏失等語，無法採信。上訴人對於系爭工程因建築配置與原核准圖說不合，致 無法取得使用執照，依兩造合約之約定，具有可歸責之事由。四、按建築物非經領後使用執照，不准接水、接電，或申請營業登記及使用，建築法 第七十三條前段定有明文。被上訴人主張其因上訴人之過失無法取得使用執照順 利營業，受有損害，請求上訴人賠償，應屬有據。另再依兩造契約書第二條第六 項及第七項之約定：「因歸責於乙方（即上訴人）之事由，致本約無法進行時或 須重新辦理者，甲方（即被上訴人）得不付給乙方已完成工作之酬金，並追索已 付部份之酬金。」、「乙方因未盡專業職責致設計或監造疏失，而造成甲方之損 失，應負損害賠償之責。」（參見原審卷第一一頁），益見被上訴人之請求有據 ，惟被上訴人所受損害範圍為何，及得請求賠償之金額若干，茲分述如下：（一）被上訴人主張上訴人分別於八十七年一月間領取設計費十三萬八千四百六十元 ，於八十七年七月二十九日領取設計監造費四萬八千一百十七元，合計十八萬 六千五百七十七元之事實，業據其提出統一發票、支付傳票各一份為證（參見 原審卷第一六之一、二頁），復為上訴人所自認，被上訴人請求上訴人返還該 十八萬六千五百七十七元，依前開第二條第六項之約定，核屬有據，應予准許 。
（二）被上訴人再主張本件工程實際完工驗收之日期，為八十七年七月二十一日，如 果一切程序合法，於該月即可取得使用執照等語，業據其提出營繕工程驗收結 算證明書為證，並為上訴人所不爭執。換言之，上訴人自八十七年七月間可營 業之時點起，即受有無法按原訂計劃以該小木屋營業之所失利益之損害。被上 訴人主張其小木屋住宿費每日每間三千元，打八折為二千四百元，扣除每間成 本費用五百四十三元，淨收入為一千八百五十七元，十間為一萬八千五百七十 元，住宿率平均為二成，則每日可得三千七百十四元之事實，業據其提出附件 費用計算表、房務整理契約書、勞務採購合約書、寢具洗滌契約書、房間價目 表、小木屋旅客間數統計表、全部旅客進住間數統計表各一份為證（參見原審 卷第四０頁至第五三頁、第六七頁至第七四頁），上訴人爭執之，並辯稱依被
上訴人自行提出之與宏興洗衣實業有限公司訂立之契約書及房屋整理契約書第 一條，均明定契約期限自八十八年九月一日起至八十九年八月三十一日，表示 在這期間上訴人已有自行營業，其營業狀況之好壞與使用執照之申請已無關係 ，自無所謂因未能營業而受有得利益之損害云云。惟被上訴人提出該部分證據 ，不過為證明被上訴人原有國民賓館八十九間（不包含本件之小木屋在內）， 其收入及支出之費用計算方式，並非表示本件小木屋已自行營業，蓋系爭小木 屋尚未取得使用執照，依前揭建築法第七十三條之規定，不准接水、接電，或 申請營業登記及使用，被上訴人自無從以該小木屋對外營業。又查，被上訴人 管有國民賓館共有房間八十九間（內含蜜月小木屋十間），自八十八年七月至 八十九年七月共十三個月份，全部房間每月平均住宿率為１９．０１％，其中 三人小木屋自八十八年七月至十二月份，因八十八年九月二十一日全省大地震 之影響，每月平均住宿率尚為２８％，八十九年一月至八十九年七月份，則提 升至３９％，十三個月之平均住宿率則為３４．４％，均有旅客間數統計表二 張及後附表二附於原審卷及本院卷可證。由此可知，小木屋之實際住宿率為３ ４．５％，被上訴人起訴時僅以二成計算，尚稱合理。另系爭小木屋其等級即 為被上訴人於原審所提價目表中，其原有之「蜜月木屋」相同之等級，但新建 者設備及裝潢較新，較容易為旅客所接受，將來加入營運後住宿率勢必高於現 時「蜜月木屋」。則被上訴人以「蜜月木屋」標準計算損害，亦屬可採，是上 訴人空言抗辯，要無可採。是以，被上訴人請求上訴人賠償自八十八年九月三 十日嘉義縣政府舉辦申請案說明會決定不能申請之翌日即十月一日起算，至八 十九年八月一日止，共三百零四日其依原訂計劃應獲得之利益之損害一百十二 萬九千五十六元，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人主張兩造間定有委任契約，上訴人應負協助取得使用執照之 義務，因過失致未辦理相關手續，致被上訴人受有損害，為此，依契約關係請求 上訴人退還設計費及監造費及賠償其損害，應可採信。上訴人抗辯被上訴人未能 取得使用執照係承造人哲國公司之過失云云，為不可採。從而，被上訴人依據兩 造間訂立之委任契約書請求上訴人返還取設計費十三萬八千四百六十元、監造費 四萬八千一百十七元，計十八萬六千五百七十七元及請求上訴人賠償其所失利益 之損害一百十二萬九千五十六元，合計一百三十一萬五千六百三十三元及自起訴 狀繕本送達上訴人之翌日即八十九年九月二十三日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依 兩造之聲請，酌定擔保金，分別宣告假執行或免為假執行，於法並無不合。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 四 日 臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 林 金 村
~B2 法官 楊 子 莊
~B3 法官 袁 靜 文
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 九 月 六 日 法院書記官 黃 文 生
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