臺灣臺南地方法院刑事判決 101年度訴字第1280號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 鄔淑珍
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第268號、101年度偵字第5820號），本院判決如下：
主 文
鄔淑珍販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年貳月；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得之財物新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、鄔淑珍明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所明定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第 二級毒品安非他命以營利之犯意，以其所有及持用之門號00 00000000號行動電話，作為販賣毒品之聯絡工具，於100年5 月9日15時14分許，由持用市話00-0000000號之陳杏丞撥打 鄔淑珍所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，約定由鄔 淑珍販賣價值新臺幣（下同）3,000元之安非他命予陳杏丞 ，惟因故未能完成交易，陳杏丞乃於翌日即100年5月10日18 時5分許、18時12分許，再分別持用市話00-0000000號、00- 0000000號撥打鄔淑珍所持用之門號0000000000號行動電話 聯絡，約定由鄔淑珍販賣3,000元之安非他命予陳杏丞，並 相約於同日18時35分許，在鄔淑珍位於臺南市○區○○街00 巷00號住處旁榕樹下交易。稍後二人即於同日18時35分許， 在上開鄔淑珍住處旁之榕樹下，以一手交錢一手交貨方式， 由鄔淑珍將安非他命1包販賣交付予陳杏丞，並自陳杏丞處 得款3,000元。嗣經警對鄔淑珍所持用之門號0000000000號 行動電話實施通訊監察而查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉及臺南市政府 警察局第四分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人陳杏丞於警詢之證述，對被告鄔淑珍無證據能力。 經查，本案證人陳杏丞於警詢之證述，對被告而言，係被告 以外之人於審判外之陳述，且被告及其指定辯護人均不同意 作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項 之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料。又證人
陳杏丞前於警詢中之證述，與其嗣後於偵查中業經具結之證 述；檢察官並未指出有何不符之情事，亦未證明上開證人先 前於警詢之證述具有何等較可信之特別情況，且係證明犯罪 事實存否所必要之證據，不符合刑事訴訟法第159條之2例外 得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。二、查警一卷第4頁至第4頁反面所附（即附表所示）通訊監察譯 文，係臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於偵查中認有就上開 行動電話門號進行通訊監察之必要，經本院依檢察官之聲請 核發通訊監察書後，由執行通訊監察之機關依監察所得之通 訊內容製作譯文，此有本院100年度聲監字第000314號通訊 監察書及電話附表（監察對象：鄔淑珍，監察電話號碼：00 00000000號）（見警二卷第13-第13頁反面）附卷可佐，而 被告鄔淑珍及其指定辯護人亦同意上開通訊監察書及通訊監 察譯文有證據能力，復經本院於審理時就上開通訊監察書及 通訊監察譯文依法提示，踐行調查證據之程序（見本院102 年3月14日審判筆錄），經核與監聽錄音具有相同之價值， 自有證據能力。
三、刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法 第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據 能力，惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程 序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳 聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代 理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒 有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視 為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院94年度台 上字第2976號判決亦採同一見解。經查，除上開所述外，檢 察官、被告及其指定辯護人，對於本判決引用後述其餘言詞 或書面陳述各項證據方法之證據能力，於本院準備程序均陳 明對證據能力不爭執、無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明 異議，視為於審判程序同意作為證據，且本院審酌該等言詞 或書面陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之5 第2項規定，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告鄔淑珍坦承有於如附表所示日期、時間，持用門號 0000000000號行動電話，與陳杏丞所持用之市話00-0000000 號、00-0000000號聯絡，其通聯內容如附表之通訊監察譯文 內容所示，及在通聯結束後於100年5月10日18時35分許與陳 杏丞在其位於臺南市○區○○街00巷00號住處旁榕樹下見面 ，惟矢口否認有販賣3,000元之安非他命1包予陳杏丞之犯行 ，辯稱：是伊與陳杏丞各出1,500元合資3,000元向綽號「蓮 霧、志仔」之李勇志購買安非他命毒品云云；嗣又改口辯稱 ：100年5月份那段時間，毒品漲價，找不到毒品買，陳杏丞 知道伊朋友李勇志在賣，100年5月9日陳杏丞跟伊聯絡，問 伊有沒有朋友可以拿到毒品，伊說現在沒有毒品；100年5月 10日18時5分、12分陳杏丞打電話給伊，因伊自己也很想施 用，陳杏丞來邀伊，伊就答應，陳杏丞載伊去小北路與西門 路附近的湯姆熊遊藝場等藥頭李勇志，但因伊已在100年5月 10日18時許先打電話給另一個藥頭郭基財買3,000元安非他 命，在上開湯姆熊遊藝場時，郭基財先到，伊跟郭基財買2, 000元安非他命，因為毒品量很少，陳杏丞說要等李勇志來 賣他，陳杏丞就用3,000元向李勇志買1包「半半」錢安非他 命，該次伊沒有跟陳杏丞合資買安非他命，伊是向郭基財買 ，陳杏丞向李勇志買云云；指定辯護人辯護意旨則以：陳杏 丞於100年8月24日偵查中具結證稱：100年5月10日18時35分 ，在臺南市東區建東街鄔淑珍家附近一棵大榕樹下，渠向鄔 淑珍買3,000元安非他命等語；嗣後證人陳杏丞於101年8月 24日偵查中具結證稱：渠去年跟鄔淑珍一起去小北的湯姆熊 遊藝場有見過李勇志，時間不記得了，只記得是去年，渠跟 李勇志好像買3,000元安非他命，約一個月前鄔淑珍打電話 告訴渠說：「毒品是我們二人一起買的。」毒品是鄔淑珍跟 渠一起買的等語，證人陳杏丞之證詞前後不一，顯有瑕疵， 不足採信；又本件警方並未在被告住處或身上扣得任何毒品 或電子磅秤、夾鏈袋等販賣工具，而卷附監聽譯文僅可證明 被告與證人陳杏丞有電話聯絡，無法證明雙方有毒品交易， 則本案除證人陳杏丞前後不一之證述外，並無其他積極證據 證明被告有販賣安非他命犯行，依罪疑唯輕原則，應為無罪 之判決等語置辯。
二、經查：
㈠被告鄔淑珍有於如附表所示日期、時間，持用門號00000000 00號行動電話，與陳杏丞所持用之市話00-0000000號、00-0 000000號聯絡，其通聯內容如附表之通訊監察譯文內容所示 ，及在通聯結束後於100年5月10日18時35分許與陳杏丞在其
位於臺南市○區○○街00巷00號住處旁榕樹下見面之事實， 為被告所自承，復有臺灣臺南地方法院100年聲監字第00031 4號通訊監察書及電話附表（監察對象：鄔淑珍，監察電話 號碼：0000000000號）（見警二卷第13-13頁反面）、通訊 監察譯文（見警一卷第4-4頁反面）、行動電話門號0000000 000號之查詢資料（見警二卷第17頁）、臺南市政府警察局 第四分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（陳杏丞指認鄔淑珍）（見 警一卷第3頁）在卷可稽，此部分事實，自堪信為真實。 ㈡查證人陳杏丞於偵查中之100年8月24日具結證稱：（問：10 0年5月9日下午3時14分你打電話給他，跟他講說等一下就用 同樣的，又說半半，再說三吧，這是指什麼意思?）半半就 是3,000元，渠向鄔淑珍買3,000元的安非他命；當天沒有買 到，隔天才買到；（問：100年5月10日下午6時12分你跟他 約下午6時35分在榕樹下是指何處？）臺南市東區建東街要 去鄔淑珍家附近有一顆大榕樹；（問：你向他買3,000元的 安非他命？）是；（問：在榕樹下把安非他命拿給你時是否 有他人在場？）沒有；（問：你如何知道鄔淑珍有安非他命 可以賣你？）渠朋友介紹的，渠的朋友是鄔淑珍的男朋友， 渠向渠的朋友買，他都會叫鄔淑珍拿出來給我，後來他進去 關了，他說渠以後若有需要可以找鄔淑珍等語（見偵一卷第 6頁-第6頁反面），即證稱確曾於100年5月10日18時35分許 ，在被告位於臺南市○區○○街00巷00號住處旁榕樹下，以 一手交錢一手交貨方式，由被告將1包3,000元安非他命販賣 交付予陳杏丞，並自陳杏丞處得款3,000元之事明確。 ㈢再對照如附表通訊監察錄音譯文所示，被告鄔淑珍所持用門 號0000000000號行動電話，與證人陳杏丞所持用之市話00-0 0000 00號、00-0000000號，於100年5月9日、100年5月10日 ，有如下通話內容（見警一卷第4頁正反面）： 【通話開始時間為100年5月9日15時14分許，A為鄔淑珍，B 為證人陳杏丞】
B：喂。
A：我的電話在充電。
B：等一下就用「同樣的」。
A：相同的嗎？
B：「半半」。
A：好啦好啦。
B：「三」吧。
A：喂，你要不要擺跳蚤市場，我想要去擺，你想去嗎？週 日與週六。
B：沒關係等一下再講，「半半」是三嗎？
【通話開始時間為100年5月10日18時05分許，A為鄔淑珍，B 為證人陳杏丞】
A：喂。
B：你若打我的電話，我的電話就不能打出去了，我就要跑 回厝打。
A：我哪知你不會用一元的打。
B：你要拿過來嗎？還是怎樣？
A：你過來啦，他那個很…那個啦，伊算3000元。 B：3000嗎？
A：對對，伊怎樣講我就怎麼說，你買個剉冰給我吃好嗎？ B：你不能過來嗎？
A：我不能過去，我很累都沒有睡。
B：幹恁娘，恁爸要衝出去外面。
A：一次就好了喔。
B：你每次都要跑那麼遠很累。
A：男人沒關係作運動。
B：不然你騎出來些，看要約在哪裡？
A：你騎出來，我才剛出去而已，你來啦，我很累了，我等 你整天了呢，快來啦。
【通話開始時間為100年5月10日18時12分許，A為鄔淑珍，B 為證人陳杏丞】
A：喂。
B：我等一下沒電話了，我6點去到那兒約6點30分了。 A：你不要在我樓下，我家有人。
B：不然要在哪裡？
A：榕樹下。
B：你6點35分到榕樹下那兒。
A：好啦。
依上開二人通話內容，顯示二人確有於上開通話內容談論「 半半錢」的安非他命、「半半錢」價值3,000元及約定在上 開通話結束後之100年5月10日18時35分許在被告鄔淑珍位於 臺南市○區○○街00巷00號住處旁榕樹下見面，被告鄔淑珍 復於電話中向證人陳杏丞表達欲販售之安非他命品質不錯之 意，該通訊監察錄音譯文內容核與證人陳杏丞上開於偵查中 所證述向被告購買毒品之過程及細節均相符，則通訊監察錄 音譯文自可補強證明證人陳杏丞前揭於偵查具結所述之證詞 為真實，證人陳杏丞證稱其有於100年5月10日18時35分許， 在被告鄔淑珍位於臺南市○區○○街00巷00號住處旁榕樹下 ，向被告鄔淑珍購買安非他命1包，並交付被告購買毒品之 價款3,000元等語，自可採信。此外，證人陳杏丞前於87年
間因施用毒品案件經本院裁定觀察、勒戒及強制戒治，91年 間再因施用毒品案件，經本院裁定強制戒治，並經臺灣臺南 地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第309號聲請簡易判 決處刑，本院於91年8月12日以91年度南簡字第680號判決處 有期徒刑5月確定；100年間再因施用毒品案件，經臺灣臺南 地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第1727號、100年度 毒偵字第2048號為緩起訴處分，嗣經撤銷緩起訴處分而以10 1年度撤緩毒偵字第118號提起公訴，101年間再因施用毒品 案件，分別經本院於101年11月19日、102年1月21日以101年 度簡字第2230號、101年度簡字第2641號判決處有期徒刑4月 、6月、6月確定，有證人陳杏丞之臺灣高等法院被告前案紀 錄表1份附卷可考，顯見證人陳杏丞向來即有施用毒品習性 ，此亦可佐證渠證稱：被告確於前揭時地販賣第二級毒品安 非他命予渠1次，應屬實情。
㈣證人陳杏丞嗣於101年8月24日偵查中具結訊問及101年9月13 日訊問時，均翻異前詞，證稱：渠認識李勇志，是去年跟鄔 淑珍一起去小北的湯姆熊見過一次面；時間不記得了，只記 得是去年；渠跟李勇志好像買了3,000元安非他命；好像是 一個月前，鄔淑珍有打電話給渠，叫渠再打電話給伊，鄔淑 珍跟渠講說為何會指述伊有販賣安非他命給渠，鄔淑珍就告 訴渠說毒品是二人一起買的等語（見偵二卷第47-48頁）； 有一、二次是在電動遊藝場見過李勇志，有一次是鄔淑珍帶 渠去見李勇志，是要拿安非他命，只有一次是跟李勇志拿的 等語（見偵三卷第24頁），惟查，證人陳杏丞前揭所述，均 非針對前開於100年5月9日、100年5月10日通訊監察譯文所 說明，況證人陳杏丞無法詳述前揭渠所稱：鄔淑珍有帶渠去 小北的湯姆熊找李勇志買3,000元安非他命1次，或渠與鄔淑 珍二人一起買安非他命的正確時間，再者證人陳杏丞復證稱 ：是被告鄔淑珍告訴渠說毒品是二人一起買的等語，則該次 究係證人陳杏丞向李勇志買3,000元安非他命？或係證人陳 杏丞與被告鄔淑珍合資向李勇志買3,000元安非他命？或證 人純係出於被告鄔淑珍之要求始虛偽陳述？莫衷一是，證人 陳杏丞上開於偵查中之101年8月24日及101年9月13日之證述 ，顯然不明確且存有矛盾之處，再者對照附表之通訊監察錄 音譯文內容顯示，二人對話過程中並無隻字片語提及被告鄔 淑珍與證人陳杏丞約定至小北的湯姆熊遊藝場找李勇志購買 安非他命，或被告鄔淑珍與證人陳杏丞合資向李勇志購買安 非他命之事宜，則證人陳杏丞嗣後改口證稱：該次是渠向李 勇志買3,000元安非他命云云，或證稱是渠與被告鄔淑珍合 資向李勇志買3,000元安非他命云云，難信為真實，應不足
採信。
㈤至於被告辯稱，是伊與陳杏丞各出1,500元合資3,000元向李 勇志購買安非他命毒品云云；嗣又改口辯稱：陳杏丞知道伊 朋友李勇志在賣，100年5月9日陳杏丞跟伊聯絡，問伊有沒 有朋友可以拿到毒品，伊說現在沒有毒品；100年5月10日18 時5分、12分陳杏丞打電話給伊，因伊自己也很想施用，陳 杏丞來邀伊，伊就答應，陳杏丞載伊去小北路與西門路附近 的湯姆熊遊藝場等藥頭李勇志，伊跟郭基財買2,000元安非 他命，陳杏丞就用3,000元向李勇志買1包「半半」錢安非他 命云云，惟查，依附表通訊監察錄音譯文內容並無二人欲各 出資1,500元合資購買安非他命之事，亦無提及證人陳杏丞 欲單獨向藥頭李勇志購買3,000元安非他命，況查若被告並 無未販賣毒品，何以可以知悉藥頭有無毒品可供販賣而可以 告知陳杏丞有沒有毒品可買，且若證人陳杏丞欲向李勇志購 買毒品，直接與李勇志連絡即可，何須先與被告鄔淑珍連絡 ，再由被告鄔淑珍陪同證人陳杏丞去向李勇志購買毒品？再 者依本院卷第38頁至第39頁反面所附證人李勇志於101年11 月1日警詢筆錄，證人李勇志並未供承：曾於100年5月間在 小北路與西門路附近的湯姆熊遊藝場販賣「半半錢」3,000 元的安非他命予證人陳杏丞，被告前揭所辯，均與卷存證據 不符，自難信為真實。
㈥再查聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為， 均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事， 即係實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度 台上字第1439號判決意旨參照），可知毒品交易時間、交易 地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，均係 構成販賣毒品罪之重要核心行為。而我國查緝毒品交易之執 法甚嚴，對於販賣第二級毒品罪科以最輕本刑為7年以上有 期徒刑之重度刑責。販賣安非他命係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格 ，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量 及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒 者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準， 非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻 明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟 利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危 害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上 有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓 行為更嚴重之危害性，被告營利之意圖係從客觀之社會環境 、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；
衡諸毒品安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣 第二級毒品罪均屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應 無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應 無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售 之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從 中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查證 人陳杏丞於偵查中具結證稱：渠的朋友是鄔淑珍的男朋友， 渠向渠朋友買（安非他命），他都會叫鄔淑珍拿出來給渠等 語（見偵一卷第6頁反面），顯見彼此僅因證人陳杏丞向被 告鄔淑珍男友購買毒品而認識，並無何特殊情誼，亦非平日 積極往來，感情密切之摯友，被告苟無利益可圖，亦無可能 甘冒遭查緝重懲之危險而平價供應證人陳杏丞安非他命施用 之理，堪認被告於前揭時、地販賣3,000元安非他命予陳杏 丞1次之行為，有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實。被 告販賣第二級毒品安非他命1次之事證已臻明確，足堪認定 ，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之 第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣。核被告鄔淑珍所 為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。 其販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。再按毒品危害防制條例第17條第1項規定 為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立 法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來 源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願 意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可 邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲 」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查 （或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查 ），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該 其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘 該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供 出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無 確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒 品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或 共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀 減輕或免除其刑之寬典（參照最高法院100年度台上字第478 7號判決）。查被告所犯本件販賣第二級毒品罪，業經供出 其第二級毒品安非他命之來源係向李勇志所購買，員警因而
查獲李勇志販賣第二級毒品安非他命予被告鄔淑珍之犯行， 李勇志亦坦承販賣毒品之事實，此有臺南市政府警察局第四 分局102年1月3日南市警四偵字第0000000000號函及所附李 勇志之警詢筆錄、李勇志之前案紀錄摘要表（見本院卷第74 -80頁）在卷可稽，參諸上開說明，應認為因被告供出毒品 來源，因而查知其他正犯李勇志關於本案毒品來源之事證， 爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑至三分之 二。
㈡爰審酌被告鄔淑珍因貪圖販毒所得利潤，未能正視販賣毒品 所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，增加 毒品在社會流通之危險性，併慮被告販賣毒品之次數為1次 、其數量及所得利益不多，惟犯後否認犯行，飾詞狡辯，並 無悔意，並兼衡被告之學歷僅國中畢業，智識程度不高，從 事酒店工作，每月收入約40,000元，未婚，無子女之家庭經 濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。四、沒收：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充 規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判 決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產 抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生 「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵 其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對 現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追 徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無 法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納 與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵 其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行 機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形， 自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的 為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償 之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次 刑事庭會議決議參照）；又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能 認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜 獲扣押者為限，而所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者 為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（ 最高法院99年度台上字第2934號判決意旨供參）。再按毒品 危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬 於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1
項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始 得沒收之（參照最高法院94年台上字第4265號判決）。 ㈡查本件未扣案之門號0000000000號行動電話及其SIM卡，被 告供稱：是李勇志的朋友申請之後，伊向他購買使用，使用 半年等語（見本院卷第25頁反面），再據證人即門號000000 0000號行動電話SIM卡申辦者吳宜庭於警詢中供稱：係李勇 志以1,500元向渠購買門號0000000000號行動電話SIM卡等語 （見警二卷第11頁）；另證人李勇志於警詢中則證稱：該門 號0000000000號行動電話SIM卡是綽號「小童」之鄔淑珍在 使用等語（見本院卷第38頁反面-第39頁），足認未扣案之 門號0000000000號行動電話及其SIM卡確為被告鄔淑珍所有 及持用，又無法證明業已滅失而不復存在，揆諸前開說明， 應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈢又查被告本件販賣第二級毒品所得之財物即現金3,000元部 分，應依上開毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒 收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。五、被告鄔淑珍及其指定辯護人於本院審理中固聲請傳喚證人陳 杏丞進行交互詰問，以查明被告是否販賣安非他命予證人陳 杏丞，惟經本院分別定於102年1月23日上午10時、102年3月 7日上午9時30分、102年3月14日上午9時15分、102年5月2日 上午9時30分、102年5月23日上午9時30分審理期日五次傳喚 證人陳杏丞，證人陳杏丞均經合法通知而無正當理由未到庭 ，此有證人陳杏丞之個人戶籍資料查詢結果單2份（見本院 卷第48、100頁）、送達證書5件（見本院卷第68、88、111 、136、149頁）附卷可參，其中102年3月7日上午9時30分、 102年3月14日上午9時15分審理期日亦經本院二次命警拘提 證人陳杏丞，亦均因證人陳杏丞未居住於住居所，去向不明 而拘提未獲等情，有臺南市政府警察局第五分局102年2月21 日南市警五偵字第0000000000號函、102年3月18日南市警五 偵字第0000000000號函，及分別所附拘票、報告書各1件（ 見本院卷第89-92頁、第126-126之3頁）在卷可考，復另查 證人陳杏丞亦未在監或在押，此有其臺灣高等法院被告前案 紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表（見本院卷第49 、97、139-143頁）附卷可稽，再者另考量證人陳杏丞前於 偵查中之101年8月24日、101年9月13日已曾到庭證稱：渠去 年有跟鄔淑珍去跟李勇志買過一次安非他命；好像買3000元 ；鄔淑珍跟渠是一起買的；有一次是鄔淑珍帶渠去見過李勇 志一次；那一次是要拿安非他命；只有一次是跟李勇志拿的 等語（見偵二卷第47-48頁、偵三卷第24頁），經核與被告
及指定辯護人聲請交互詰問證人陳杏丞之待證事實大致相符 ，本院審酌上情認關於證人陳杏丞部分，已盡調查能事而無 續行傳喚必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第19條第1項，判決如主文。本案經檢察官胡晟榮到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
刑事第四庭 審判長 法 官 陳欽賢
法 官 陳金虎
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 何小玉
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
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│通訊監察譯文 │
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│編│販賣者│ 日期 │ 時間 │ 通訊監察譯文內容 │ 出處 │
│號│ │ │ │ │ │
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│1 │鄔淑珍│100年5月9日 │15:14:38│A：鄔淑珍（0000000000） │警一卷│
│ │ │ │ │B：陳杏丞（00-0000000） │第4頁 │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │B：喂。 │ │
│ │ │ │ │A：我的電話在充電。 │ │
│ │ │ │ │B：等一下就用「同樣的」。 │ │
│ │ │ │ │A：相同的嗎？ │ │
│ │ │ │ │B：「半半」。 │ │
│ │ │ │ │A：好啦好啦。 │ │
│ │ │ │ │B：「三」吧。 │ │
│ │ │ │ │A：喂，你要不要擺跳蚤市場， │ │
│ │ │ │ │ 我想要去擺，你想去嗎？週 │ │
│ │ │ │ │ 日與週六。 │ │
│ │ │ │ │B：沒關係等一下再講，「半半 │ │
│ │ │ │ │ 」是三嗎？ │ │
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│2 │鄔淑珍│100年5月10日 │18:05:51│A：鄔淑珍（0000000000） │警一卷│
│ │ │ │ │B：陳杏丞（00-0000000） │第4頁 │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │A：喂。 │ │
│ │ │ │ │B：你若打我的電話，我的電話 │ │
│ │ │ │ │ 就不能打出去了，我就要跑 │ │
│ │ │ │ │ 回厝打。 │ │
│ │ │ │ │A：我哪知你不會用一元的打。 │ │
│ │ │ │ │B：你要拿過來嗎？還是怎樣？ │ │
│ │ │ │ │A：你過來啦，他那個很…那個 │ │
│ │ │ │ │ 啦，伊算3000元。 │ │
│ │ │ │ │B：3000嗎？ │ │
│ │ │ │ │A：對對，伊怎樣講我就怎麼說 │ │
│ │ │ │ │ ，你買個剉冰給我吃好嗎？ │ │
│ │ │ │ │B：你不能過來嗎？ │ │
│ │ │ │ │A：我不能過去，我很累都沒有 │ │
│ │ │ │ │ 睡。 │ │
│ │ │ │ │B：幹恁娘，恁爸要衝出去外面 │ │
│ │ │ │ │ 。 │ │
│ │ │ │ │A：一次就好了喔。 │ │
│ │ │ │ │B：你每次都要跑那麼遠很累。 │ │
│ │ │ │ │A：男人沒關係作運動。 │ │
│ │ │ │ │B：不然你騎出來些，看要約在 │ │
│ │ │ │ │ 哪裡？ │ │
│ │ │ │ │A：你騎出來，我才剛出去而已 │ │
│ │ │ │ │ ，你來啦，我很累了，我等 │ │
│ │ │ │ │ 你整天了呢，快來啦。 │ │
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│3 │鄔淑珍│100年5月10日 │18:12:21│A：鄔淑珍（0000000000） │警一卷│
│ │ │ │ │B：陳杏丞（00-0000000） │第4頁 │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │A：喂。 │ │
│ │ │ │ │B：我等一下沒電話了，我6點去│ │
│ │ │ │ │ 到那兒約6點30分了。 │ │
│ │ │ │ │A：你不要在我樓下，我家有人 │ │
│ │ │ │ │ 。 │ │
│ │ │ │ │B：不然要在哪裡？ │ │
│ │ │ │ │A：榕樹下。 │ │
│ │ │ │ │B：你6點35分到榕樹下那兒。 │ │
│ │ │ │ │A：好啦。 │ │
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