臺灣高等法院臺南分院刑事判決 行股
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
右列上訴人因賭博案件，不服臺灣雲林地方法院九十年度易字第四０二號中華民國九
十年六月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第
五十五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同以賭博為常業，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之電動賭博機具皇冠金鐘玖臺、超級鑽石列車伍臺、七七七陸臺、五燈獎伍臺、滿貫大亨陸臺、騎師俱樂部貳臺、賓果馬戲團（八人座）壹臺、五ＰＫ陸臺、賽馬（八人座）壹臺、ＩＣ板共伍拾伍塊、代幣伍仟參佰壹拾枚、賭資新臺幣柒仟零玖拾伍元，均沒收。
事 實
甲○○曾於民國（下同）八十一、二年間，因犯二賭博罪，經本院先後分別判處有期徒刑五月，及有期徒刑三月，並定應執行有期徒刑七月確定，經通緝於八十七年七月二十七日到案易科罰金執行完畢，猶不知悔改，復基於共同以賭博為常業之犯意聯絡，與張金標（綽號張董）合夥投資「大統科技廣場」電動賭博機業，股份各佔一半，由甲○○提供雲林縣斗六市○○路九十八號地下室，公眾得出入之場所為據點，由張金標以亦有犯意聯絡之張嘉勝，與之簽訂投資遊藝場合夥契約書，並提供俗稱「皇冠金鐘」九臺、「超級鑽石列車」五臺、「七七七」六臺、「五燈獎」五臺、「滿貫大亨」六臺、「騎師俱樂部」二臺、「賓果馬戲團」（八人座）一臺、「五ＰＫ」六臺、「賽馬」（八人座）一臺等電動賭博機具，並由甲○○負責經營，自八十八年八月二十日起，以月薪新臺幣（下同）二萬元至三萬元不等代價，分別雇用亦均有犯意聯絡之江燈彬（業經另案判處罪刑確定）為該廣場名義負責人，雇用莊文爵（業經另案判處罪刑確定）擔任現場經理，雇用鄭彩年、楊麗琴（均經另案判處罪刑確定）、綽號「麗芬」、「小玲」、「小玉」、「小丸子」、「描紅」等不詳姓名之成年人，在櫃檯擔任兌換代幣、現金等工作，而以十元兌換代幣二枚，以每枚代幣開五分比例，由賭客在上開機臺押分對賭，若押中可得一定倍數之分數，未押中分數為機臺洗去，悉歸甲○○、張金標按投資比例享有，賭客若不願繼續賭玩時，可將所餘分數，以上開比例直接由機臺退幣，持向鄭彩年、楊麗琴等人換回現金或持供下次繼續賭玩，以此方式與不特定人賭博財物，並均恃賭博收入維生而以之為常業，迄同年九月十四日二十三時二十五分許，適有賭客顏國峰，在現場把玩賓果馬戲團機臺時，為警當場查獲，並扣得上開電動賭博機具共四十一臺，及ＩＣ板共五十五塊、賭資紙鈔六千三百元、硬幣七百九十五元、代幣五千三百一十枚等物。案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告甲○○雖未在本院審理中到庭為任何陳述，然據其在原審歷次偵審 中，固不諱言有與張金標合夥投資「大統科技廣場」之事實，惟矢口否認有何以 賭博為常業之犯行，並辯稱：大統遊藝場係樂神電子股份有限公司經營，其僅係
合夥經營合法事業，並未負責現場，現場係該公司另聘技師及經理管理，其並不 知有違法經營云云。然觀諸證人張金標在偵查中證稱：「被告來臺北洽談投資事 宜，他代表公司南下察看場地，並押送機臺到雲林縣斗六市大統科技廣場」（見 八十九年度他字第一六三０號偵查卷第七五頁），證人張嘉勝在偵查中證稱：「 我們電玩買賣直接與甲○○接洽，我們與他合作經營，機臺是我們的，裝潢我們 出一半」（見仝上偵查卷第四五至四六頁），證人江燈彬在原審證稱：「當時我 是受僱於被告甲○○，而錢是向會計領的」（見原審卷第二七頁），證人鄭彩年 在偵查中證稱：「我是向被告甲○○應徵的」（見上開偵查卷第十一至十二頁） ，證人莊文爵在偵查中證稱：「我是透過甲○○介紹到大統遊藝場，不知他是負 責人，領錢都是向甲○○拿」（見仝上偵查卷第七五頁）各等語，及原審卷附載 有經營上開遊藝場所得之利益，依雙方投資比例分配，而由被告與張嘉勝所簽訂 之合夥契約書，已足認被告有參與該遊藝場之合約及負責經營該遊藝場無疑。又 據證人江燈彬在原審另證稱：「被告甲○○的幕後是張金標在控制，當時技師黃 明漢及會計小姐廖麗菊，都是樂神公司的張金標派來的」等語（見原審卷第二七 頁），亦足認張金標、張嘉勝應非僅係單純出賣機臺而未參與賭博，是該二人與 被告間應具共同賭博之犯意聯絡，雖張金標已經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官 ，以九十年度偵字第一八九五號為不起訴處分在案，然並無拘束本院為被告犯罪 事實之認定。次查證人江燈彬坦承以每月二萬元之代價，受僱於被告、綽號「張 董」等人而掛名為負責人；證人莊文爵、鄭彩年、楊麗琴等人，亦分別坦承為店 內之現場經理，及從事兌換代幣、現金等工作，且均恃以維生；賭客顏國峰亦不 否認確有於右揭時地，以上開方法把玩電玩機臺，並以代幣換回現金為警查獲之 事實；既均經渠等分別在前案警訊時、偵查中，及原審審理八十九年度易字第七 ０號案件中，暨本案偵查中供明在卷，並經原審法院八十九年度易字第七０號判 決有罪，嗣經本院以八十九年度上易字第七三九號駁回上訴確定在案，而有各該 判決書存卷足參，自亦足資為認定被告有賭博犯行之參考。此外復有經警查獲之 電動賭博機「皇冠金鐘」九臺、「超級鑽石列車」五臺、「七七七」六臺、「五 燈獎」五臺、「滿貫大亨」六臺、「騎師俱樂部」二臺、「賓果馬戲團」（八人 座）一臺、「五ＰＫ」六臺、「賽馬」（八人座）一臺、ＩＣ板共五十五塊、賭 資紙鈔六千三百元、硬幣七百九十五元、代幣五千三百一十枚等物扣案為憑。益 證被告確有與張金標合夥投資「大統科技廣場」電動賭博機業，股分各佔一半， 由被告提供雲林縣斗六市○○路九十八號地下室為場所，由張金標以張嘉勝名義 與其簽訂投資遊藝場合夥契約書，並提供電動賭博機具，共同非法經營電動賭博 機業至明。又被告在原審既供認平日無業在家帶小孩等語（見原審卷第二七頁） ，且觀其投資電動賭博機業比例與現場經營規模，亦足認其係恃經營電動賭博機 業收入為生，而有以之為常業之意思。綜上足認被告所辯前情，要屬畏罪卸責之 詞，無足取信。本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。二、核被告所為，係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪。其與張金標、張嘉勝、江 燈彬、莊文爵、鄭彩年、楊麗琴、綽號「麗芬」、「小玲」、「小玉」、「小丸 子」、「描紅」等不詳姓名成年人間，就該常業賭博罪之犯行，彼此間互有犯意 聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又其有如事實欄所載之犯罪前科，此有其全國
前案紀錄表、刑案紀錄查註紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後五年內再 犯本罪，為累犯，應依法加重其刑。原審據予論罪科刑，固非無見；惟查案發時 把玩電玩機臺之客人呂昆哲，於前案偵審期間始終供稱：於大統遊藝場換得之代 幣，不能兌回現金或其他物品等語，且參以當日到場查獲之員警魏聰田，亦在原 審法院審理八十九年度易字第七０號案件時，證稱：到現場查獲當時僅顏國峰說 可以兌換現金，而且他也已經換過了等語，是應無積極證據足認呂昆哲有賭博行 為，原審未察遽認呂昆哲亦有賭博之事實，尚有未合。被告未具理由上訴，空言 指摘原判決不當，雖無足取，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原 判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、方法、所生 危害、及其犯後態度等一切情狀，仍對其量處有期徒刑七月，以資懲儆。又扣案 之上開電動賭博機共四十一臺（含ＩＣ板五十五塊）、代幣五千三百一十枚，為 當場賭博之器具；賭資共七千零九十五元，係在櫃臺查獲之財物；雖業經原審法 院於上開八十九年度易字第七０號判決中宣告沒收，本件仍應依法併予宣告沒收 。至另查扣之考勤表七紙，因非賭具，亦非供被告犯罪所用之物，爰不併予宣告 沒收。
三、至公訴意旨另認被告所為上開賭博犯行，亦涉犯有刑法第二百六十六條之普通賭 博罪，及刑法第二百六十八條之意圖營利聚眾賭博罪部分。因公訴人既認被告以 賭博為常業，自無再成立普通賭博罪之餘地，至於刑法第二百六十八條營利賭博 罪之成立，須以意圖營利為構成要件，被告擺設電動賭博機具之目的，係單純與 不特定之人對賭，應不具一般性之意圖營利，亦無證據證明有抽頭營利之行為， 仍不構成該罪。惟公訴人既認此二犯罪與上開成罪犯行間，具有裁判上一罪之想 像競合犯關係，依審判不可分之原則，爰不另於主文為無罪之諭知。四、末按刑法第六十一條所列各罪之案件，第一次審判期日之傳票，至遲應於五日前 送達，刑事訴訟法第二百七十二條定有明文。經查本件第一次審判期日訂於九十 年八月二十一日，被告係於同年月八日收受送達，惟因被告具狀申請改期致未於 該期日審判；嗣經改期將第二次審判期日訂於同年月二十八日，被告係於同年月 二十七日收受送達，凡此有各該審理單及送達證書存卷足稽。則被告第二次審判 期日之傳票既已合法送達，自屬經合法傳喚，乃竟無正當理由不到庭，爰不待其 陳述逕行判決，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三 百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百六十七條、 第四十七條、第二百六十六條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決 如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游明仁
法官 蘇重信
法官 林永茂
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 劉岳文
中 華 民 國 九十 年 九 月 十一 日
刑法第二百六十七條：
以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
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