臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上易字第一六五號
上 訴 人 甲○○
送達代收人 陳家復
被上訴人 可耐磚有限公司
法定代理人 葉本源
右當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月三十日臺灣臺中
地方法院八十九年度訴字第七五三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付金額超過新台幣壹拾捌萬玖仟肆佰零陸元本息部分暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決准被上訴人請求之部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠被上訴人承攬上訴人於水湳機場廢料庫之地板工程，係以「連工代料」、「實 作實點」，因依工程契約中明訂，至被上訴人進貨，因物品暇疵甚至物料不足 ，在卷可查。又被上訴人未依約進場完成，上訴人發現有異時即向被上訴人發 函表明內容表明如未能前往工地換補，即另派工進場，其產生之工資及物料均 由被上訴人負擔，被上訴人接獲後並未表明認何意見，更置之不理，以致上訴 人因軍方催不得不另派工進場，並另訂物料。況且被上訴人當時依連工代料乃 為底層之砂石由上訴人負責鋪設，再由被上訴人將植草磚鋪上，整平後，再以 砂石鋪設於植草磚之孔中，但被上訴人未能鋪砂石外，又為物料不足，更有破 裂之暇疵品未能換補，造成工程驗收之一大困擾，更因上訴人履次催討均不獲 解決，令上訴人損失慘重，無法信服。然原審判決卻未能依上訴人請求之事實 如數判決，甚至將所派之工資依尚乏證據資以證明，自非可採，上訴人認為所 派之工人到庭應訊證明，甚至軍方亦有人出面說明，的確上訴人有派工進場。 又上訴人所提之派工日期及人數登記冊，被上訴人指述係為上訴人自行制作， 無法有效證明，更不為上訴人信服。因上訴人之身份乃為一般之承包商，無正 式公司行號，以致於無制式之帳冊表述，僅以筆記登錄工人進場天數，待完工 後再以核對工期時數發放工資，然原審法院未能詳查一般無行號廠商施工之作 為，不予認定，尚有可議。
㈡軍方因工程逾期扣款處分，上訴人不得不服，如此逾期均為被上訴人所致，因 被上訴人乃為承攬總工程之一部份，植草磚工程，而因物品暇疵及不足導致工 程延期，上訴人所提之自民國（下同）八十八年元月二十七日至同年四月十三 日止，以七十七天計算被上訴人逾期部份，均以良心考量，並非將驗收後之修
補工作一併計算。然上訴人之逾期，均為被上訴人之未能如期進場換補施工， 上訴人所提之請求天數應為合理，原審法院判定以四十六天自八十八年二月二 十七日起計算之，應不合乎法理。
㈢土方及鏟土機之費用支付，係因被上訴人不予理會造成，如當時被上訴人連工 代料如期完成，上訴人亦不必再購土方及租賃機具繼續完成，被上訴人當時未 將不足部份填補，最後上訴人才另購料完成，原高原本之工作，其損失應算為 上訴人嗎？然而判定為該筆費用係為修補所支付必要費用，因與兩造所約定被 上訴人應給付之內容有違，不得認該費用由被上訴人負擔，雙方當時約定為「 連工代料」、「實作實點」為事實，如原本被上訴人如約完成，上訴人應須給 付所有貨款，但上訴人並未依約履行，造成不足品及暇疵品之物料，填補植草 磚之砂石料之訂購，難道有違。不訂購時，最終所罰之款項，必定大於如今之 金額，屆時上訴人必定頃家當產，理應由被上訴人請求之款項扣抵，才合乎商 業道德及法理，被上訴人所為最終判定上訴人之責，難令人信服。 ㈣精神及信譽之損害，判定上訴人之請求於法無據，上訴人認為不合理。依民法 第二一六條第二項規定，依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事， 可得預期之利益，視為所失利益。因上訴人對被上訴人所發生之損害事實，而 被減少原可得之利益，最終無法獲得時，對此項之請求亦合乎法理，係因被上 訴人之行為造成，被判全數不得請求，認為不妥，原上訴人可獲應得之利益， 卻因被上訴人造成無法獲得，造成重大損失。以上陳述，對被上訴人之狡滑心 態，及其作為習性極為不服，至始至終未依約履行，未對自己反省，而強詞奪 理，為何至完工後未曾請款，亦未催討之動作，待一年後才提出，令人質疑。 又於庭訊終了提出不知至何處取得之砂石作為證據，與一般訴訟行為不同，更 令人質疑，其心態為何，不得而知。
㈤本工程所承接之水湳機場工程，係因被上訴人之責任未履行導致額外負擔，乃 為事實，依雙方損失論，各有所損失，其工人薪資計算部份，同意以請求款減 半計算即一三二五○○元算計，嗣又主張依鈞院以各半計算，並非妥當，實際 調派工人連夜趕工為事實，為何以各半計算，其過程被上訴人並無確實督導執 行，然因而調派工人進場施工應屬必要之支出，否則工程亦然無法完成，其記 錄亦為屬實之資料，並無虛偽造假之必要，此可在傳喚工人到庭證明。 ㈥本件工程逾期之起始應自八十八年元月二十七日起至驗收完成日，此為植草磚 工程時日，且簽約當時，雙方有口頭約定工作天為六天。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出委任書影本一份、承包工程契約書影本 一份、送交鑑定報告書影本一份、現場照片四張、請求賠償明細表一份、出廠證 明書影本一份、經濟部商品檢驗局證明書登錄影本二份、盛餘公司報告書影本一 份、品質證明書影本一份、保證書影本一份、檢驗紀錄影本一份、混凝土抗壓報 告影本五件、試驗結果表影本四份為證，並聲請訊問證人洪永偉、莊大和、蔡睿 雲、蔡清男作證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠被上訴人與上訴人間簽有買賣合約書，雙方約定植草由被上訴人連工代磚施作 ，砂石則由上訴人提供。然水湳機場廢料庫工程中，有多樣材料係由上訴人自 行發包，如水電、混泥土、浪板圍牆、模板、守衛室粉刷‧‧‧等，而上訴人 因上述材料發包中之浪板圍牆規格尺寸違規更改，致軍方不願驗收而使工期延 誤，並遭軍方扣款，此皆為上訴人自己之疏忽與過失，現今卻將所有工程之過 失歸咎於被上訴人，實有不當。
㈡被上訴人對原審法院判決之金額實覺不當，上訴人與營造廠早已將所有工程款 項領訖無誤，卻又把責任推給下包材料商，藉以規避付款責任，實有失誠信。 ㈢植草磚舖設完工後，經被上訴人請款，上訴人業已有付款兌現之紀錄，顯見被 上訴人已將植草磚與部分修補工程作好，否則上訴人如何會無意見給付被上訴 人新台幣（下同）貳拾餘萬元之款項？據此，上訴人所提之上訴內容，顯有避 債之嫌。
㈣上訴人於前次庭訊中辯稱，被上訴人之材料草磚不在上訴人簽約範圍內，營造 所有工程統統都發包給上訴人執行承包營造，上訴人也與被上訴人簽約，完工 後卻遲遲不給付被上訴人材料工資之餘款。
㈤被上訴人承包水湳機場廢料庫工資平均每平方米僅柒拾元給工人，上訴人把工 資統統都扣押不給付，顯不合理亦不合法。
㈥對有瑕疵材料部分，送貨單上最後一批零星的，就是給工地作修補的餘料，梁 子明亦作證證明，上訴人怎說沒修補本工程已完工驗收，工程款也由營造廠及 上訴人領走，上訴人卻誣陷工程未修補，而故意將錢扣押，顯不合法。 ㈦上訴人所主張應扣除工人薪資部份，同意以其所請求款減半計算即一三二五00 元算計。
三、證據：援用第一審所提證據。
理 由
一、本件被上訴人主張上訴人自八十八年元月起陸續向其訂購藝術磚建材數批，並由 被上訴人將該等藝術磚施工鋪設於水湳機場廢料庫工程之地板，連工帶料總價合 計九十二萬五千四百五十一元，被上訴人已依約如期交貨並施工完畢，惟上訴人 僅付款二十七萬七千六百三十五元，其餘款項迄未給付，故請求上訴人給付尾款 六十四萬七千八百十六元等情；上訴人則以本件訂貨合約係伊代理訴外人全董營 造有限公司（以下簡稱全董公司）與被上訴人簽訂，且頭期款二十七萬七千六百 三十五元亦係由訴外人全董公司於八十八年二月十二日直接簽交支票予被上訴人 兌領，故被上訴人應向訴外人全董公司請領本件貨款，伊並無支付之必要。又兩 造簽約時原約定被上訴人應於簽約後二日內送貨，貨到開始施工期間六日內完工 ，完工日期為八十八年一月二十六日，惟因被上訴人提供之植草磚有瑕疵，經通 知後，又未依約進場整修、換補，致使工程遲延，未能如期於八十八年二月二十 六日辦理總驗收，經伊另外調工進場，並另訂購砂土，派鏟土機進場，直至同年 四月二十一日才驗收完成，並因而遭軍方以逾期一百二十五點五天完工為由，扣 款合計八十八萬九千一百六十八元，此係因被上訴人施作之工程有瑕疵及未完成 施工（填土、整修、換補等），致後續工作無法進行所致，則伊因此所受損失合 計一百五十萬五千九百四十五元，自得主張抵銷等語，資為抗辯。
二、本件被上訴人主張上訴人自八十八年一月起陸續向其訂購藝術磚建材（即植草磚 ）數批，並約定由被上訴人負責將該等藝術磚施工鋪設於水湳機場廢料庫工程之 地板，連工帶料總價合計九十二萬五千四百五十一元之事實，業據其提出訂貨合 約、請款明細表及存證信函各乙一份為證，上訴人雖否認伊為該合約之當事人， 並辯稱：被上訴人明知本件訂貨合約係伊代理訴外人全董公司與之簽訂，且頭期 款二十七萬七千六百三十五元亦係由訴外人全董公司於八十八年二月十二日直接 簽交支票予被上訴人兌領，故被上訴人應向訴外人全董公司請領本件貨款才是云 云。惟按債權債務之主體，以締結契約之當事人為準；又當事人間合法締結之契 約，雙方均應受其拘束，除兩造同意或有解除原因發生外，不容一造任意反悔請 求解約（最高法院分別著有十七年上字第九○六號及十九年上字第九八五號判例 參照）。經查，上訴人既自承伊曾要求被上訴人與訴外人全董公司訂約，惟被上 訴人不肯，堅持要與伊簽立，伊為求工程順利完成，迫不得已與被上訴人簽約等 情，再參酌上訴人於其提出卷附之松竹郵局第七四號及八十五號存證信函中，亦 提及伊為本件訂貨合約之立約人，則本件訂貨合約顯係經兩造合意簽訂，上訴人 並非居於訴外人全董公司代理人之地位，是被上訴人基於該合法成立之訂貨合約 ，請求上訴人履行債務，給付本件尾款，尚無違誤，上訴人抗辯被上訴人應向契 約當事人以外之人即訴外人全董公司請求本件貨款，於法無據，殊難憑採。三、次查，據卷附兩造所訂立之訂貨合約內容觀之，兩造既約定由被上訴人提供植草 磚，並由被上訴人負責將該等植草磚鋪設於水湳機場廢料庫工程之地板，「連工 帶料」，「實作實點」，則該契約顯然係以被上訴人完成水湳機場廢料庫工程地 板之植草磚鋪設工作為其主要內容，是論其性質，應屬承攬契約。又被上訴人主 張本件承攬報酬迄今僅付款二十七萬七千六百三十五元，尚欠尾款六十四萬七千 八百十六元之事實，雖為上訴人所不爭，惟上訴人拒絕給付，並辯稱：因被上訴 人施作之工程有瑕疵及未完成施工（填土、整修、換補等），使後續工作無法進 行，致工程遲延，未能如期於八十八年二月二十六日辦理總驗收，經伊另外調工 進場，並另訂購砂土，派鏟土機進場，直至同年四月二十一日才驗收完成，惟遭 軍方以逾期一百二十五點五天完工為由，扣款合計八十八萬九千一百六十八元， 伊並因此受有原判決附表所示之損失合計一百五十萬五千九百四十五元，故主張 以之與被上訴人所為本件貨款之請求相抵銷等語。經查： ㈠證人黃竹旺到場證稱：上訴人曾僱請伊至系爭工地施作板模，該部分已完工，但 因本件工程趕驗收，上訴人告訴伊植草磚部分，原施工廠商一直未修補，故請伊 於八十八年二、三月間至系爭工地修補植草磚，以便能如期驗收等情，而證人洪 永偉則證述：伊於八十八年二、三月間，應上訴人要求至系爭工地現場修補植草 磚，因原施作廠商所施作之植草磚破裂，上訴人為趕驗收，故請伊幫忙等語，又 證人莊大和亦證陳：伊係洪永偉所雇用，八十八年二、三月間因水湳機場植草磚 施工部分有瑕疵，故到系爭工地修補等詞，另負責監督台中水湳機場廢料場新建 土木工程之軍方人員鍾麒珍亦到場結證稱：本件工程於八十七年二月間發包予全 董公司，於八十七年三月二十幾日開始施工，嗣因故停工，大約於八十七年八、 九月復工，依約應於九十個工作天完工，後來工程並未如期完工，大約遲延一二 五點五天，主要因植草磚工程鋪設發生問題，植草磚部分土地並未填平，致呈現
凹凸不平之狀況，且植草磚有裂痕，鋪設並未整齊，故要求廠商要修補，但後來 發現遲未修補，伊即向上訴人反應，上訴人始稱因植草磚廠商問題，故遲未修補 ，後來伊到工地巡視，發現上訴人自行帶工人修補植草磚的瑕疵等情明確，參以 另位負責承辦本件工程之軍方人員夏昌濤亦證述：水湳機場廢料場新建土木工程 有遲延完工情形，當時驗收時，有發現瑕疵等語，復參酌上訴人提出之前述二份 存證信函之內容及照片七張彼此參觀互證，足徵被上訴人向上訴人承攬施作之植 草磚鋪設工程確實存有瑕疵，且經上訴人為瑕疵修補之請求，被上訴人仍未予修 補瑕疵，致使該水湳機場廢料場新建土木工程遲延完工，是上訴人所辯，尚非無 據。因此，被上訴人雖一再主張本件植草磚鋪設工程雖有瑕疵，但已經其修補完 畢云云，並舉證人梁子明到場證陳：伊於八十八年一月底，向被上訴人承攬水湳 機場植草磚之鋪設工作，被上訴人將材料送抵材料廠，即由伊鋪設，被上訴人並 未要求伊幾日完工，只說要配合工地施工之進度，故伊到工地後，即與上訴人相 配合，上訴人也未要求伊何時完工，僅要求伊增加人手儘速完工，當時工程有瑕 疵，上訴人以電話要求伊修補，伊即找一位連先生過去修補，經上訴人認可瑕疵 已修補完畢，伊才撤掉工人等語，惟證人梁子明既係向被上訴人承攬水湳機場植 草磚鋪設工作之人員，亦即該植草磚鋪設工程實際係由其以承攬人之地位施作， 則該工程是否有瑕疵，及瑕疵是否已經修補，顯然與之利害攸關，是其陳述該工 程之瑕疵已經修補完畢，自有偏頗之虞，而難遽信，則被上訴人主張其已修補瑕 疵一節，顯非可採。
㈡按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期 限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；又因 可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除請求修補或解除契約，或 請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第四百九十三條第一、二項及第四百 九十五條分別定有明文。被上訴人與上訴人訂約承攬之植草磚鋪設工程，其工作 之完成既有瑕疵，且經上訴人催告後又未予修補，已如前述，則揆之上開規定， 上訴人自得自行修補，再向被上訴人請求償還修補必要之費用，並請求因修補致 工作完成遲延所生之損害。被上訴人雖主張契約第三條已明定，任何一方不得向 對方請求任何損害賠償云云，惟按承攬人瑕疵擔保責任之規定，並非全屬強行規 定，當事人得以特約免除或減輕之，此種特約除違反強行規定（民法第五百零一 條但書）外，原則上雖應從其特約，然承攬人如明知工作有瑕疵，而故意不告知 者，其特約為無效（依民法第三百四十七條規定，準用同法第三百六十六條）。 經查，觀之卷附兩造所訂立之訂貨合約，於第三條雖明定任何一方不得向對方請 求任何損害賠償，然兩造於締約時，工作尚未進行，工作完成或交付後，究存有 如何情形之瑕疵，上訴人並無法為明確之判斷，如允許上訴人於工作進行前，為 承攬人損害賠償責任之免除，殊非保護定作人之道，復參以依上訴人提出之上開 七張現場照片觀之，被上訴人所為本件植草磚鋪設工程，明顯存有植草磚有裂痕 、鋪設並未整齊等顯然易見之瑕疵，此亦經證人鍾麒珍證述明確，詳如上述，從 而於此情況，應從寬解釋認為兩造所為前開特約，符合承攬人明知工作有瑕疵， 故不告知之情形，而應認為無效，始符事理之平。又被上訴人雖另主張：該工程 植草磚部分施工不良，係上訴人偷工減料，植草磚下面基礎施工不良，襯墊砂要
用粗砂或用二分石墊底，但上訴人卻用粉砂，施工級配層壓實密度不夠，導致下 雨或重車走動，使細砂流失，導致植草磚下陷斷裂所致；且本件工程有混凝土、 鋼筋、浪版圍牆、守衛室多種工程，多種材料，植草磚並不是本件工程的唯一材 料，是其他材料不符本件工程的進度而導致遲延云云，並於原審當庭提出其所指 之粗砂、粉砂各乙瓶為證，然被上訴人並無法舉證證明上訴人於植草磚下面所用 之襯墊砂確係屬粉砂，並因而致施工級配層壓實密度不夠而使植草磚下陷斷裂， 亦未能證明係其他材料不符本件工程的進度而導致遲延，並非植草磚所致等情， 況本件水湳廢料場新建土木工程之工地密度，經送中興大學土木工程學系檢驗測 試結果，其壓實度並無不合軍方要求之施工標準情形，此亦有該大學土木工程學 系試驗報告六份附卷可參，是被上訴人主張本件植草磚鋪設工程部分施工不良， 係因上訴人偷工減料，施工級配層壓實密度不夠所導致，其並無過失一節，尚不 足採信。
㈢上訴人既依法得請求被上訴人償還修補瑕疵之必要費用，並得請求損害賠償，已 如上述，玆審酌上訴人主張之如原判決附件賠償金額明細表所載之各項賠償金額 是否有理由如下：
⑴工程逾期部分：上訴人主張兩造簽約時，約定簽約後二日內送貨，貨到開始施工 期間六日內完工，完工日期為八十八年一月二十六日，而因被上訴人施作之工程 有瑕疵，且拒絕催告修補，致其另外調工進場自行修補，造成工程遲延，致受有 遭軍方以遲延完工為由予以罰款之損害，因而主張被上訴人應賠償自八十八年一 月二十七日起至同年四月十三日止工作完成遲延之損害合計五十四萬五千五百四 十五元等情，惟被上訴人否認兩造有約定完工日期情事，並謂上訴人只請求其儘 快完工而已。經查據卷附兩造訂立之訂貨合約觀之（見原審卷第九頁），其上確 未有兩造約定完工日期為八十八年一月二十六之記載，且上訴人又未能提出其他 積極證據供本院參酌，是上訴人陳稱兩造約定之完工日期為八十八年一月二十六 日一節，即屬無據。而本件承攬契約雖未約定明確之完工日期，但因水湳廢料場 新建土木工程預定於八十八年二月二十六日辦理總驗收，故以此探求當事人締約 時之真意，應認本件被上訴人最遲應於八十八年二月二十六日完成無瑕疵之工作 。乃被上訴人竟未依約為之，致上訴人自行調工進場修補瑕疵，而使工作完成遲 延，至八十八年四月二十一日始驗收完畢，致令上訴人遭軍方以遲延完工逾期一 百二十五點五天為由，罰款八十八萬九千一百六十八元等情，既經證人鍾麒珍及 夏昌濤證述屬實，並有被告提出之零參玖壹部隊稿一份附卷可稽（見原審卷第九 五頁），則依此可知，上訴人自僅能請求被上訴人自八十八年二月二十七日起至 同年四月十三日止因修補致工作完成遲延所生之損害合計三十二萬五千九百十元 （計算方式：889168×46÷125．5＝325910，元以下四捨五入），逾此範圍之請 求，不應准許。
⑵派工費用合計二十六萬五千元部分：上訴人主張其派工進場修補本件工作之瑕疵 ，男、女工每天工資分別為二千五百元，二千元，男工工作日數六十六日，共花 費十六萬五千元，女工工作日數五十日，共需十萬元，兩者合計二十六萬五千元 ，並提出派工日期及人數登記冊摘記一份為證，雖上訴人既自承該派工日期及人 數登記冊摘記係由其自行註記，不能做為其有利之證據，惟證人洪永偉、莊大和
、蔡睿雲、蔡清男均結證稱：確有修補植草磚，每天工資為二千五百元，共作十 餘天，蔡清男復證稱：伊去做時有帶砂之材料等語（見本院卷第八三、八四頁） ，是上訴人確有雇工進場修補本件工作之瑕疵，堪以認定，而其實際工資若干， 雖上訴人未明確舉證證明，惟兩造於本院審理時同意工資以一三二五○○元計算 ，此係因當事人向受命法官陳述其終止爭執或防止爭執發生之合意而成立，其性 質為和解，至於和解筆錄之作成，並非和解成立之要件，不過留為證明之用或便 於聲請強制執行而已，故和解筆錄無必須由當事人簽名、蓋章或按指印之規定（ 最高法院五十四年度台上字第九一四判決參照），是上訴人為補修植草磚工程所 花之工資應以一三二五○○元計算，上訴人嗣後否認上開和解之效力，應不足採 。
⑶關於土方一百八十六米，一米四百元，共花費七萬四千四百元，另支出鏟土機費 用二萬一千元部分：查兩造訂立本件訂貨合約時，明白約定不含水泥、砂石、級 配等項目，此有該訂貨合約可稽，是上訴人謂其所花費該等砂石土方及鏟土機之 費用，係修補瑕疵所支出之必要費用，因與兩造所約定被上訴人應給付之內容有 違，故不得認該等費用應由被上訴人負擔，而有償還上訴人之義務。是上訴人此 等部分之請求，要難憑採。
⑷精神及信譽之損害合計六十萬元部分：上訴人雖主張其受有精神及信譽之損害， 以每月五萬元計算一年期間，共計六十萬元等情，惟查關於非財產上損害，除法 律有特別規定外，原則上不得請求金錢賠償，而遍觀我國民法之規定，並無因可 歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求非財產上損害賠償之規 定，是上訴人此部分之請求，於法無據。
⑸綜上所述，上訴人因可歸責於被上訴人之事由，致本件植草磚鋪設工程之工作發 生瑕疵，而可請求被上訴人賠償因修補致工作完成遲延所生之損害為四十五萬八 千四百十元。
四、按報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，為民法 第五百零五條第一項所明定。查兩造對於本件報酬之支付時期，被上訴人主張兩 造於契約中並未約定須經驗收始付工程款，上訴人則抗辯工程款須經驗收後開三 個月期的票，而各執一詞，惟觀之卷附之訂貨合約，其上既未記載本件植草磚鋪 設工程完成後須經驗收，始給付報酬，且上訴人就其抗辯又無法舉證以實其說， 自應認本件承攬報酬應於工作完成時給付之。因此，本件植草磚鋪設工程雖存有 瑕疵，然被上訴人既已完成工作，則揆之上開規定，自得請求上訴人給付尚欠之 承攬報酬六十四萬七千八百十六元，惟上訴人既以其對被上訴人所享有之上開損 害賠償債權四十五萬八千四百十元為抵銷之抗辯，則以之相互抵銷之結果，被上 訴人請求上訴人給付十八萬九千四百零六元，及自支付命令送達翌日即八十九年 一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據，逾此範圍之 請求，為無理由，原審判決准被上訴人之請求為三十二萬一千九百零六元，依前 開說明，其超過十八萬九千四百零六元部分，於法無據，上訴人此部分之上訴為 有理由，應廢棄改判，其餘部分原審之認定並無不當，上訴人此部分之上訴為無 理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果均無影響，爰不一一
論述。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 九 月 四 日~B1民事第二庭審判長法 官 童永德
~B2 法 官 翁芳靜
~B3 法 官 黃永泉
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林玉惠
中 華 民 國 九十 年 九 月 四 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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